我国登记离婚中冷静期制度建构探讨

关键词 《民法典》 离婚冷静期 制度建构 法律衔接

基金项目：本文系2020年北方民族大学研究生创新项目《离婚冷静期制度适用问题研究》的阶段性研究成果，项目编号：YCX20025。

作者简介：曹亚楠，北方民族大学法学院，法律硕士研究生，研究方向：民商法理论与实务。

中图分类号：D923.9                                                   文献标识码：A                     DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.007

一、制度意义

离婚冷静期，亦为离婚熟虑期，是指“在离婚自由原则下，婚姻双方当事人申请自愿离婚，在婚姻登记机关收到该申请之日起一定期间内，任何一方都可撤回离婚申请、终结登记离婚程序的冷静思考期间。”[1]从制度构造来看，该制度以不损害离婚自由为前提，且只有当婚姻双方当事人针对是否离婚、财产如何分割、子女抚养教育等已达成一致意见时才适用该制度。冷静期因当事人申请离婚而开始、因撤回离婚申请而中断、因期限届满而进入离婚审查阶段。在我国当前阶段，建构离婚冷静期制度既具有可行性又具有必要性。

（一）可行性

试点经验具有借鉴意义。离婚冷静期被写入《民法典》并非盲目借鉴他国立法，而是基于我国部分地区的试点经验。不论是民政部门与法院联合化解家事纠纷（如四川省安岳县），还是民政部门单独开展婚姻调解工作（如浙江宁波江北区），亦或是法院在离婚诉讼案件立案后向当事人发出《离婚冷静期通知书》（如陕西省丹凤县），甚至最高法在2018年7月发布的《家事审判意见》，都经实践证明能够有效减少冲动型、非理性的离婚现象，并且缓和了家庭内部的矛盾。

男女双方签订离婚协议是当事人意思自治的体现，即契约自由，婚姻登记机关作为公权力机关，本不应干涉私主体的自由意思。但是，“契约自由中意思自治被保护的前提，是契约双方当事人处于理性人地位作出协议”[2]。换言之，若配偶双方出于冲动心理而盲目与对方离婚，在非理性状态下互签离婚协议，虽然所签订的协议也是意思自治的结果，但是双方在当时欠缺周全、冷静的思考，未处于理性人地位，所以这种意思自治不应受法律保护。因此离婚冷静期制度在本质上不损害离婚自由，为建构离婚冷静期制度提供了可行性依据。

制度建立在利益衡量基础上。离婚冷静期制度是在价值衡量基础上作出的价值判断与价值选择。相较于保障当事人的离婚自由而言，承担家庭责任、维护社会利益更重要。有些人在追求个人自由时，忽视自己应承担的义务，甚至损害社会公共利益。所以为督促个人承担家庭责任、维护社会利益，对个人离婚自由予以合理限制。这符合现代民法的价值取向，即在实现个人本位的同时向社会本位倾斜，充分衡量更方利益，尽量保障更多人权益。

（二）必要性

降低离婚率，维护社会稳定。即申即离的离婚程序虽然使离婚手续更加简便，但是“无意中破坏了事先承诺机制，使得离婚的风险增加，也破坏了婚姻承诺，因为配偶一方知道，自己或对方都随时可能离婚。”[3]显然，法律有必要对控制离婚风险有所作为，为过于简便的离婚程序增设“门槛”。该制度通过增设夫妻双方在冷静期内慎重考虑婚姻关系的义务而降低冲动型离婚率，为维护社会的稳定提供积极的制度建设。

缓和婚姻家庭关系，重视家庭文明建设。《民法典》第1043条新增关于家庭文明建设、婚姻家庭关系维护的规定。这一规定不仅是倡导性规定，更是为家庭成员增设的义务。将建构离婚冷静期制度的必要性与重视家庭文明建设和维护婚姻家庭关系紧密联系起来，以更好实现离婚冷静期制度的效用。在离婚冷静期内，配偶双方应互帮互爱，共同解决婚内矛盾，慎重考虑离婚对双方家庭和子女的影响，维护和睦的婚姻家庭关系，共建幸福家庭。

《民法典》出台前，多地婚姻登记机关开展离婚冷静期试点工作时皆无直接法律依据，且冷静期的期限长短、具体实施措施亦不相同，这就导致各地的制度初衷虽好却结果相异，不利于统一保护权利。如今离婚冷静期制度入典，能够为婚姻登记机关实施冷静期的相关措施提供统一法律依据，解决各地法律适用不一致的问题，避免实施结果因地而异，进一步确保立法和执法的统一性。如此一来，构建离婚冷静期制度的必要性便突显。

二、我国《民法典》对离婚冷静期制度的规定及存在的问题

（一）制度规定

由《民法典》第1077条第一款可知：（1）我国的离婚冷静期制度只适用于登记离婚，而不适用于诉讼离婚。诉讼离婚要经历至少两次调解以及复杂的审判程序，况且一审通常不会判离，加之《民事诉讼法》第124条第（七）项的限制，导致诉讼离婚的要耗费大量的时间和精力，已经有足够长的时间容许当事人冷静思考，本质上同于离婚冷静期的目的，不需要再重复设立冷静期。（2）冷静期期限为三十日，是站在离婚双方立场上设立的三十个自然日，且为将限制离婚自由控制在合理区间内，所以期限不会过长。（3）在此期间，配偶双方皆享有撤回申请的权利。赋予离婚当事人撤回权符合立法目的，即要求当事人在期间内充分理性思考，为保护“最基本的社会单元”，以不离婚为宜。（4）此期间并非离婚审查期。该条款只是表明婚姻登记机关以接收离婚申请书为起算冷静期的时间点，期间内婚姻登记员不对申請书的内容进行任何审查，况且2003年《婚姻登记条例》已经取消了离婚审查期，因此冷静期不能与审查期等同。

由《民法典》第1077条第二款可知：（1）并非期限届满自动离婚。冷静期届满后，若双方执意要离婚便须积极行使离婚的权利，这既符合当事人的心理预期，又确保了公权力不扩张至侵犯私权，即未再次申请的，视为撤销离婚申请，而不能因冷静期满后未申请离婚便自动“被离婚”。（2）再申请期间为三十日。这三十个自然日约束的是离婚双方而不是婚姻登记机关。通过公权力对私权利的介入，给再申请设置期限，督促离婚双方积极行使权利，否则视为撤回离婚登记申请，若欲离婚就要再次冷静，这样就能达到降低离婚率的目的。

（二）存在的问题

配偶一方可能滥用撤回权，导致登记离婚程序无法进行。赋予当事人撤回权的初衷不错，但是一方撤回申请之后，若还想通过婚姻登记机关离婚，则要再次冷静，若反复撤回则是滥用撤回权，说明当事人对于是否离婚存在异见，那么就会将双方引向诉讼离婚，在增加法院办案压力的同时还给欲离婚的一方增加生活苦恼。

冷静期间未区分不同情形。冷静期统一设置为三十日实际上不利于实现冷静期的真实目的。冷静期的期限长短应当具体问题具体分析。在这一方面可以适当借鉴韩国的立法，根据有无子女以及子女是否需要抚育设置一到三个月不等的冷静期。

未规定不适用冷静期的例外情形。冷静期的目的在于减少冲动型离婚，而有些特殊情况若适用冷静期制度则与立法目的相背离。例如在家庭暴力的情况下，冷静期的存在反而给被家暴者带来更持续的伤害;在一方转移、挥霍夫妻共同财产的情况下，冷静期的存在会给另一方造成财产损失。

缺乏配套措施。冷静期虽然意在双方当事人冷静思考是否必须离婚，但是仅仅靠双方个人的力量显然是不够的，还需要第三方介入。既包括婚姻登记员义务性询问申请离婚双方的离婚原因，并对双方进行心理疏导，调和矛盾，又包括作为基层群众自治组织的村委会和居委会发挥社会治理作用，宣传建设和睦的婚姻家庭关系，并提供心理咨询和疏导。

再申请期间是否可以中止或延长。冷静期后的三十日内，婚姻双方应当积极行使权利，但是存在因客观原因造成双方三十日不能申请离婚证的情形，例如生病住院治疗或在外地出差。本文建议将三十日中止，待客观原因消失后继续计算，或者将三十日适当延长，以确保在非主观原因下离婚的权利与自由不受影响。

三、完善法律衔接

（一）法律衔接之原因

具有划时代意义的《民法典》中新增的规定回应了人民的需求，弥补法律滞后的漏洞，具有进步性。但是基于法的安定性以及立法成本考虑，《民法典》不可能也无必要对所有的条文都规定得事无巨细。《民法典》出台后，法条之间应作体系化的思考，需要将一些条文衔接起来以将制度建构得更完善。

另外，法律只有通过有效的适用才能彰显其生命力。针对上述问题，最高法会出台相关的司法解释以增强条文的适用性，解决实践难题。但是司法解释只是解决问题的一种途径，若已存在的相应法条亦能实现解决目的，则将条文衔接适用即可。

（二）法律衔接之内容

1.衔接适用《民法典》第1066条。《民法典》第1077条未对冷静期内一方转移、挥霍共同财产等情况做出例外规定，若继续要求三十日的冷静期，实际上会对另一方的财产权益造成损害。如果法律没有针对这种情况缩短或免除冷静期，就有必要将《民法典》第1077条与第1066条衔接在一起，以全面保护婚姻关系存续期间财产共有人受损一方的权益。

但是如何衔接还有待进一步探讨。在离婚冷静期内，配偶双方还未在形式上离婚，因此婚姻关系仍存续，若一方利用这一期间转移、挥霍夫妻共同财产，另一方可以向法院请求分割共同财产。但是若要分割共同财产，就意味着双方对财产的分割不能达到一致意见，就不能采取登记离婚的方式。本文建议中断冷静期，待解决分割共同财产争议之后重新起算冷静期，这样既能保护婚姻关系存续期间的财产权益，又能让双方理性离婚。

2.衔接适用《反家庭暴力法》。《民法典》第1260条并未否定《反家庭暴力法》的效力，且不能因为冷静期的设立而忽视对受家暴者的救济。设立离婚冷静期制度的目的在于减少冲动型离婚，而为受家暴者设立离婚冷静期不符合此目的。若法律未对此特殊情形缩短或免除冷静期，则应当将《民法典》第1077条与《反家庭暴力法》衔接在一起，以充分保障另一方的人身权利。

《反家庭暴力法》赋予了受家暴者众多救济的途径，例如第13条规定的向有关单位单位投诉、反映、求助，或者向公安机关报案、向人民法院起诉，再如第四章规定了向法院申请人身安全保护令，这些都可以保障当事人在冷静期内的人身权利不受侵害。这样衔接既能保护婚姻关系存续期间的人身权益，又能让双方理性离婚。

四、结语

《婚姻法》脱单入典并增设具有时代特色的条文，不仅充分回应了人民的需求，也为社会治理提供了法治保障。就离婚冷静期制度而言，虽然是基于试点实践经验而入典，具有可行性和必要性，但是这一制度还存在一些具体适用方面的问题，除了待出台司法解释，还需将第1077条与其他法律相衔接，这样才能将该制度建构得更完整，以实现立法的目的，推进法治化进程。

参考文献：

[1] 杨立新，蒋晓华.对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估[J].河南社会科学，2019（6）：35-45.

[2] 贺栩溪.离婚登记中冷静期制度研究[J].枣庄学院学报，2017（6）：96-99.

[3] 蒋月.婚姻家庭法前沿導论[M].北京：科学出版社，2007：160.