建筑业农民工工资拖欠法治保障机制研究

关键词 农民工工资拖欠 法治保障机制 包工头制 劳动监察 劳动法

作者简介：盖策，河北省机构编制研究中心，研究实习员，研究方向：法律硕士。

中图分类号：D922.5                                                   文献标识码：A                     DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.013

农民工工资拖欠是一项链条结构复杂的综合性社会问题，单靠政府层面的政策施压，难以得到根本性解决。法治，即依据法律的治理，是人类社会进入现代文明的重要标志和现代社会的一个基本框架，农民工欠薪问题的解决也须运用法治思维，建立农民工工资拖欠问题的法治保障机制。

一、建筑业农民工工资拖欠成因分析

（一）阴阳合同与垫资施工——建筑企业资金困难

我国《招标投标法》第四十一条规定中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。在实践中，可能由于第一条的综合评价标准可量化程度低，操作困难，建筑业普遍采用第二条标准来决定中标单位，即价低者得。我国建筑行业竞争惨烈，建筑企业急于承揽工程，建设单位利用此心理，与拟中标单位私下谈判，在最低材料价确定的控制价基础上再压低工程造价，然后搞虚假招投标，最终按谈判价格支付工程款[1]。更为严重的是，建筑企业为了提升竞争力，纷纷先行垫资施工，建筑企业面临资金缺口，周转不开，就动用农民工工资来填补，加之在施工过程中，一旦材料费、机械费、人工费等随着外部条件上涨，使本就面对不小资金压力的建筑企业更加困难，最终导致拖欠工资现象。

（二）包工头制虚化劳动关系——用人单位缺位

从法律层面上讲，农民工工资拖欠是一个劳动法律问题，表现为雇主不履行工资支付的法定義务。解决农民工欠薪问题，首要厘清的就是谁与农民工存在劳动法律关系。因雇主要承担支付劳动报酬、保障劳动安全卫生和社保福利等义务，所以其必须是具有经营性和整体性的有资质的组织体，换言之，雇主必须是单位，不是自然人。依照我国劳动法，只有用人单位才能充当雇主角色，与劳动者之间形成劳动法律关系，包括企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。而就农民工而言，包工头就是老板，承担着招工者、管理监督者和工资发放者的角色，但其没有经工商部门办理营业执照，不具备合法经营资格，依法不能成为用人单位，与农民工之间不存在劳动法律关系。

那么具备资质的建筑企业能否成为这一劳动法律关系中的用人单位呢？从学理上讲，根据私法上的意思自治原则，成立劳动法律关系必须依赖双方当事人的合意，合意是指双方当事人在自愿协商的基础上，意思表示内容一致。首先，双方当事人应遵循平等、自愿、自由的原则缔结劳动法律关系;其次，双方当事人要对劳动法律关系中的双方权利义务达成合意，协商一致。在现实中，包工头招农民工进入工地施工，农民工与建筑企业素未谋面，甚至不知道在为哪个建筑单位干活，自然不存在合意的阶段，因此不可能成立劳动法律关系。

通过以上分析，可见在农民工欠薪劳动法律关系里，只存在劳动者，而无法确定用人单位，导致农民工讨薪无门。其实这种不正常现象的出现并非偶然，包工头制在西方20世纪80年代就已出现，其本质就是资本借来遮蔽劳动关系，掩盖剩余价值的一种形式[2]。企业为了摆脱沉重的工资福利包袱，不直接用工，而选择由包工头雇佣工人、发放工资，将自己隐藏起来，包工头成为建筑企业与农民工之间的缓冲地带，以此避免工人与公司之间大规模的直接对抗。并且包工头与农民工之间多为乡里关系，包工头制将劳资关系融合在熟人关系中，进一步削减工人反抗。可以说，包工头制是建筑企业逃避责任的一种剥削形式，它的出现严重虚化了其与农民工之间的劳动关系，导致用人单位的缺位，使农民工成为资本利益链条下的牺牲品。

（三）劳动立法软弱无力

纵观我国《劳动法》《劳动合同法》《刑法修正案八》对劳动欠薪之规定，就会发现赔偿金是在责令期限内仍不支付时产生，拒不支付劳动报酬罪成立也须以行政责令为条件，且提起公诉前支付且赔偿的，可以免除处罚[3]。换言之，只要用人单位在劳动监察部门责令期限内支付工资，就不会产生任何赔偿责任，在检察院提起公诉前支付工资和赔偿，就不用承担任何刑事责任。就农民工工资拖欠立法而言，只有使建筑企业的欠薪成本高于付薪，才能使其迫于利益和自由的目的而放弃拖欠，但现有劳动立法使得建筑企业几乎没有违法成本，导致欠薪屡禁不止。

（四）劳动监察日常监管不足

从治理农民工欠薪惯用的春节前突击清欠做法看，我国对该问题的处理以事后救济为主，疏于事前防范和事中监管。劳动监察在讨薪集中爆发、建筑业劳资矛盾已激化时才入手干预，积压一年之久的欠薪已转化为复杂的社会问题，行政成本大大提高，一方面时间紧、任务重，在执法过程中可能会超越法定的执法权限，增加违法行政风险;另一方面，执法人员无法把握欠薪的来龙去脉，欠薪性质难以判定，增加执法难度，给不法用人单位可趁之机，影响执法正确性。

二、农民工工资拖欠法治保障机制完善

（一） 重塑建筑业劳动关系

理顺建筑业劳动关系是解决农民工欠薪问题的核心所在，前文已经分析到，用人单位缺失、劳动关系虚化直接造成了农民工讨薪无门，本文认为，寻求适格的用人单位主体，建筑企业有不可推卸的责任，一是其具有主体资格，是独立的组织体，有经济能力保障农民工依法享有各项劳动权利，有利于工资权利的实现;二是就法律事实而言，农民工确实是为其从事工程建设劳动，除去其没有直接招用农民工的要件之外，他们之间完全符合存在事实劳动关系。建筑企业作为用人单位，与农民工直接建立劳动关系，劳动立法有了施展空间，是法治保障农民工工资拖欠的第一步。

建筑企业与农民工之间建立劳动关系，首先要取缔包工制度，实现包工头身份的转变，应将其纳入建筑企业统一的人事管理制度之中，给予其劳务经理的身份[4]，从事招工、劳动管理、组织施工和考核监督工作，招来的农民工直接与建筑企业签订劳动合同，建筑企业担任用人单位角色，履行法定义务。

（二） 严格建设单位责任，建立工程资金预警制度

严格建设资金到位监管，按照《建筑工程施工许可管理办法》之规定落实建设资金，杜绝一经报建完成即抽走资金现象，保证施工过程全程的资金到位。建立工程資金预警制度，当建设单位资金低于法律规定标准数额80%或者时间超过半个月时，银行立即向住建部门和建筑企业通报，住建部门督促企业补足建设资金，建筑企业则可因其撤资而增加不履行合同义务风险而采取相应补救措施[5]。另外，在建筑法中明确加大对建设单位的责任规制，增加其拖欠工程款、不按时进行竣工结算审核的惩治条款。并且严格执行《招标投标法》有关规定，对阴阳合同等违法招投标行为执法必严、违法必究！

（三）放宽劳动法惩罚性赔偿与拒不支付劳动报酬罪成立前提

为对建筑单位形成威慑，本文认为《劳动合同法》第八十五条中拖欠工资的惩罚性条款应更加严厉，具体修订为“未按照劳动合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬，并按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”，赔偿金不再以限期未支付为前提，只要发生欠薪行为，就对应产生了赔偿责任。另外针对劳动监察责令罚款无强制执行力的问题，可在罚款外增加停产整顿、暂扣许可证或者执照、拘留负责人行政处罚措施，通过增加拖欠工资的代价，有效抑制其拖欠行为。

《刑法》第二百七十六条之一拒不支付劳动报酬罪的成立去除经政府有关部门责令支付仍不支付之前提，只要符合拒不支付劳动报酬的主客观要件，即构成此罪。去除“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”的减、免刑条款，在量刑上不再给予照顾，成立此罪即在法定刑内剥夺其人身自由，充分发挥刑法之威慑力。

（四）加大劳动监察日常监管力度

在农民工欠薪问题上，劳动监察部门应该转变工作思路，变突击清欠为日常监管，成立农民工工资日常检查小组，从建筑单位招工伊始就主动开展巡查监察工作，像重视工程质量和安全一样重视农民工工资发放，发现欠薪苗头及时采取措施止损，而不是等年底久病成疾之后再暴风式清欠，为时晚矣。具体来说，招工时，在工地公示企业信用，将近十年来监控的企业用工行为如工资发放、劳动安全卫生等结果公开，保证农民工享有知情权，实现双向选择;检查建筑单位是否与农民工成立了劳动合同、劳动合同中工资发放标准是否符合劳动法规定、是否建立了用工名册、考勤记录是否完备等，发现问题及时停产整顿;一旦发现欠薪苗头，立即进行企业负责人约谈，重点监控;出现欠薪行为，查明原因，责令其支付劳动赔偿及赔偿金，如有恶意欠薪情结，报公安按刑事程序处理。逐步建立劳动行政部门与住建、市场监督、安监、公安等有关部门数据共享平台，将欠薪行为记入企业信用档案，纳入建筑企业资质等级考核指标。

三、结语

建立农民工工资拖欠法治保障机制是一项系统的工程，只有在一个信用社会、劳动社会、法治社会的整体氛围之下，才会达到事半功倍的效果。除去前文提到的机制之外，还需要住建部门严格执法，扭转层层分包现状;司法部门简化工资劳动争议处理程序，切实发挥劳动仲裁作用，降低农民工维权成本;工会、银行等为解决该问题提供配套服务等等，只有在社会各界的支持和努力下，才能最终将农民工工资拖欠问题科学合理地纳入制度化、法治化轨道。

参考文献：

[1] 蒋月，等.中国农民工劳动权利保护研究[M].法律出版社，2006年版.

[2] 潘毅，卢晖临.谁更需要包工头[J].南风窗，2009（9）.

[3] 贾清，刘剑文，刘平.农民工工资支付机制研究——以京津冀地区建筑业为例[J].河北工业大学学报（社会科学版），2017，9（2）.

[4] 李大君.农民工的血汗钱为何久欠不绝？——建筑业欠薪顽疾与劳资冲突调研报告[J].建筑，2015（3）.

[5] 刘勇，黄士勇.从施工企业视角谈拖欠农民工工资问题的治理[J].淮北职业技术学院学报， 2014，13（4）.