居住权的设立带来的问题研究

关键词 居住权 《民法典》 问题

作者简介：冉孟勋，重庆市人民检察院第二分院，一级检察官助理。

中图分类号：D920.4                                                   文献标识码：A                     DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.012

《民法典》设立居住权有积极的一面。它为实现人民“住有所居”提供了重要的法律支撑，缓解了住房紧张的局面，响应了中央“房住不炒”的政策，有利于维护社会稳定和保障民生。但是，居住权的设立是我国第一次以法典的形式確定下来“新事物”，与其他相关法条规定存在一定的冲突，需要立法和司法实践引起重视，出台相关的法律法规或司法解释，促使居住权达到立法目的。正如王利民教授所说：“居住权人行使居住权有碍于所有权人对房屋的正当处分和改良，居住权应受到必要的限制”。

一、简述居住权的渊源

居住权是一项古老的权利。 最早可以追溯到罗马共和国时期。在当时，传统的居住权主要适用于罗马婚姻家庭关系和财产继承中，保障婚姻家庭关系和成员的生存问题。随着罗马共和国的扩张，财产继承制度发展成概括继承制度，被继承人常常以遗嘱指定财产的概括继承人，而其他继承人一般不能取得财产继承权。为了保障他们的生活，家长或财产所有权人往往会通过遗赠方式将遗产赠与其他继承人。之后，随着罗马共和国不断向外扩张，外省人不断增加，被解放的奴隶在不断增加，传统的婚姻家庭制度也发生了变化，很多被解放的奴隶或家庭成员的生活无法得到保障。因此，家长或财产所有权人把部分财产的使用权、传统的居住权等遗赠给被解放的奴隶或家庭成员，保障他们的生活。

在大陆法系国家中，除《德国民法典》外，很多国家都设立了居住权制度，如《法国民法典》《意大利民法典》《奥地利民法典》《瑞士民法典》等。除此之外，英、美国家也存在与居住权在功能上相似的制度，如美国的终身地产制度。

在我国，居住权的第一次出现，学界大多数认为是在2001 年《婚姻法司法解释（一）》第二十七条第三款的规定中，但该条未对居住权的性质、设立方式和条件等予以明确规定。此后，关于是否要将居住权列入我国民法体系，学界一直争议不断。早在2002年的民法草案中，居住权就被提上了议程;然而在经历了2003年全国人大换届以后，这个草案未再审议，居住权也被搁置。之后，在第十届全国人大常委会上，居住权再次被提上议程，但经过多次审议未能入法。现在，居住权在民法典中设立，十分不易。

二、居住权的良好影响

此次居住权入法，不但可以使居住权人的权利得到更全面的保护，还能保障部分弱势群体居有定所，充分体现了一个时代、一个国家的社会文明，有着深远的意义：

（一）完善住房保障体系

目前，我国建立起的保障性住房体系，为解决低收入群体的住房问题起到了很重要的作用。但是，能够适合享受保障性住房的范围有限。相比而言，在我国现阶段，以法典的形式设立居住权制度，具有更大的制度优势和社会意义。一是国家作为房屋所有权人，一定程度上避免了房地产的投机行为，保障了低收入群体的住房问题。二是与廉租房等保障住房相比，居住权具有更强的稳定性，能让弱势群体安心居住，为社会带来和谐稳定。

（二）丰富住房形式

当前，由于购房成本较大，租房的稳定性较弱，难以满足人们长期的居住需求。居住权的设立，满足了人们长期居住的现实需求和长期稳定。居住权人只是对房屋占有和使用，不会引起房屋所有权发生变动，其成本肯定大大低于买卖房屋的价格。另外，与租赁权相比，居住权属于用益物权，更具有稳定性，且设立居住权的范围和期限比较灵活，可以当事人意思自治表示来确定，兼具了房屋租赁权的灵活性和所有权的稳定性特征，丰富了人们的住房形式。

（三）保障弱势群体的基本需求

随着我国老年化趋势加重，养老及老年人居住问题引起了高度重视。居住权的设立，有利于保障老人的基本居住需求，实现以房养老、老有所居。在部分涉及弱势群体的离婚案件中，弱势一方往往面临住房基本需求难以得到满足的困境。居住权的设立，离婚案件的弱势群体一方的居住权保障将有法可依。

居住是人们的生存之需，设立居住权是我国民法为解决人们生存之需提供了有力的法律保障。但是，以民法典的形式设立居住权，势必对执行等领域法律制度产生影响，推动其修改。因此，在立法中，重视民法典与我国执行等其他相关领域的制度衔接十分重要。

三、设立居住权带来的几个问题

（一）设立居住权对执行活动的影响

居住权最大的隐患是被执行人利用居住权来对抗法院的强制执行，成为老赖的避债手段。

首先，如果被执行人事先将名下多处房产均为他人无偿设立居住权，或者被执行人为逃避债务，将其名下的房产设立多人享有的居住权，将会导致被执行人的房产价值大大减损，即使法院强制拍卖房产，房产也会因其价值减损而落得无人竞拍最终流拍的下场，无法保障债权人的合法利益。

其次，民法典规定依当事人约定设立居住权，可能导致一人拥有多个居住权，对这个问题并无明确规定，将进一步增加了执行的难度。如果被执行人为了逃避债务，事先转让其名下多处房产，且在每处房产上均设立居住权，将与民法典设立居住权的初衷相违背。同时，这使债务人逃避债务的成本大大降低，更加便于债务人逃避债务，对社会诚信打来了严重的冲击。

最后，增加法院拍卖房屋的执行风险。过去房产交易，只需要看是否存在抵押、租赁。民法典实施后，执行房产时还要查清该房屋是否存在居住权。居住权的到来，相当于给房产加上新的负担，有了负担之后，房产交易必然受到影响，增加法院拍卖房屋的执行风险。因此，出台相关司法解释对其进行严格限制十分必要，并且对创设了居住权的住房信息在互联网上主动进行公开，供全社会低成本的查询，避免该项权利成为老赖的“避风港”。

（二）如何平衡抵押权人与居住权人之间的利益

在法典颁布之前，最高人民法院（2018）最高法民申1463号案例的观点为：认为居住权具有优先性。同时，还有以下规则：（1）抵押期间转让房产的合同并不当然无效。（2）从房屋购买者的居住权与抵押权的价值衡量来看，居住权具有优先性;（3）特定情形下案外人异议能有效对抗优先受偿权。但《民法典》的颁布，并没有解决居住权与抵押权的冲突，现实生活中会有可能存在以下情形的权利冲突：一是抵押期间抵押房产出卖后，善意受让人享有的因购买而发生的居住权与抵押权的冲突;二是抵押权设定之前已经存在的居住权与此后设定的抵押权之间的冲突。这些情形需解决已设定居住权的房产能否再抵押的问题，也是解决此类权利冲突的前提;三是抵押权设定之后的抵押权与居住权的冲突。该情形需要解决已经设定抵押权的房产还能否设定居住权，及如能设定居住权，居住权的期限能否超过抵押权期限等问题。

（三）租赁权降低了设立居住权的必要性

《民法典》规定，居住权属于物权中的用益物权，且很多观点认为居住权人的權限范围要大。而租赁权属于合同关系，要受到合同法制约，承租人的权利受到限制。但从实用性来看，一是房屋租赁常态化，大幅降低了获取房屋之难度。随着社会的发展，居住问题不再是大多数人的生存问题时，定位于保障弱势家庭成员需要为目的的居住权将失去了意义。如果设立居住权，并将其定位为“人役权”，不但其适用范围将不断缩小，还可能与现有的完整的法律体系相冲突。二是我国法律规定的“买卖不破租赁”规则，在一定程度上具有了物权效力，具有对抗第三人的效力。 同时，居住权与房屋租赁权都是按照法律规定和当事人约定使用他人房屋。其排他性和功能有相似之处。因此，居住权的功能可以被租赁所替代，民法典中增设居住权制度的实际意义并非巨大。

（四）离婚居住权与离婚物质帮助义务

居住权对婚姻家事领域带来的正面价值，同时也需思考它可能会引发的新问题。《民法典》第二编第十四章规定居住权的设立是以合同或遗嘱遗赠的方式设立，这与《民法典》第一千零九十条规定有冲突之处。如在离婚判决中，夫妻双方没有约定居住权，离异一方因生活困难要求享有另一方房屋的居住权，判决支持了当事人的诉讼请求，实质上就是判决当事人享有居住权，这与《民法典》规定居住权由合同和遗嘱遗赠的方式设立相冲突。因此，除意定居住权之外，有必要肯定通过判决设立居住权的方式，同时在判决中明确居住权具体行使方式，减少夫妻双方在离婚后因居住权行使方式再度产生纠纷。同时，在离婚判决的时候，法院判决给予生活困难一方居住权时，是否应当同时判决居住权的范围、解除条件及如何履行居住权的设立等问题，还需要进一步予以规范。

（五）被继承人配偶居住权与居住权的价值取向

“居住”一词在国人眼里具有很强的家庭伦理性。虽然居住权被规定在物权编，但它的出现，势必会对每个家庭产生重大影响。如果被继承人生前将自己名下的房产为配偶以外的人设立了居住权，被继承人的配偶该如何救济。很多案例显示，被继承人将自己的财产遗赠给第三者的行为因违反公序良俗原则而被认定无效。但从操作性上讲，被继承人为第三者设立居住权，同时办理了居住权登记的，该居住权的成立便具备了公信公示的效力，而遗赠是不具备这效力，如果认定第三者不享有居住权，法院还要面临居住权注销登记以及第三者是否愿意配合办理注销登记的问题。因此，考虑判决的可执行性，及第三人基于被继承人的意愿所获得的居住权和配偶基于家庭伦理应享有的居住权之间应如何平衡，需思考其价值取向。

除此之外，还有很多原来附属权益或隐性权益的归属问题有待解决。如《民法典》出台前，房屋所有权和居住权是融为一体的，很多隐性权益也被吸收，例如“学区”“落户”等问题。《民法典》出台后，“居住权”分离出来，这些隐性的权益应归谁，这些问题需要法律或政策予以规范。

注释：

王利明.论民法典物权编中居住权的若干问题[J].学术月刊，2019（7）.

肖俊.“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法[J].法律科学（西北政法大学学报），2019（3）.

陈华彬.设立居住权可以更好地保护弱势群体利益[N].检察日报，2004-02- 09（03）.

梁慧星.我为什么不赞成“居住权”[M]//民商法论丛.北京：法律出版社，2005.