著作权法下的游戏直播行为研究

摘要：在网络游戏直播市场日益火爆的当下，无数资本竞相逐利，带来了直播市场的繁荣。然而，在知识产权法的领域，对游戏直播行为的规定还是空白。游戏直播行为应当如何定性？主播直播游戏的行为侵犯了游戏开发商的权利吗？本文将系统阐述著作权法与游戏直播的联系，研究游戏开发商、主播与平台三者的关系，最后针对著作权法中的游戏直播领域给出相关的立法建议与思考。

关键词：知识产权法;著作权法;游戏直播行为

一、网络游戏直播行为与著作权法的规定

直播已经融入了人们的生活。打开手机，无数人在直播平台上分享自己的爱好，或是为了消磨时间，或是为了功成名就。游戏直播，便是直播板块中一个不可缺少的组成部分。然而，现行法律关于游戏直播行为并没有明确的定义，这也使得游戏直播市场缺乏法律规范而较为混乱。通过讨论游戏直播行为与著作权法的联系，或许能对游戏直播行为予以法律的相关保护。

从定义上而言，游戏直播行为是玩家基于游戏开发商提供的数据进行游戏，并通过直播平台将其呈现给社会大众的过程。在直播平台中，人人都可以通过点击直播链接，从而欣赏到玩家玩游戏的过程。由此可见，玩家直播游戏的行为必然地建立在游戏开发商提供的游戏作品基础上，没有厂商开发出的游戏作品，也就没有游戏直播行为。因此，讨论游戏直播行为是否受到著作权法的保护，首先要讨论电子游戏在著作权法上的定性。

（一）电子游戏的定性与著作权法

《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品;……（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;（四）美术、建筑作品;（五）摄影作品;（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;……（八）计算机软件。”讨论电子游戏是否属于著作权法保护的对象，是否是著作权法意义上具有“独创性”的作品，首先要拆解电子游戏的内容。一个电子游戏可以拆分成两部分：游戏程序和资源库。所谓游戏程序，是指由计算机代码编程而成的程序。它使得玩家能够通过点击按钮等操作，发出特殊的计算机指令，进而操作游戏中的角色为或不为一定行为。显然，游戏程序属于著作权法中第三条规定的“计算机软件”，因此，可以肯定由代码组成的游戏程序属于著作权法保护的对象。这也是为什么诸如外挂、私开服行为属于违法行为，因为这些行为擅自使用或篡改了游戏开发商的游戏程序，侵犯了开发商的著作权。

电子游戏的另一个重要部分——资源库，是指游戏内各种素材片段组成的合辑，例如音乐、动画、人物建模、配音等一系列文件。在玩家玩游戏的过程中，这些素材起到了重要的作用。它们被游戏程序发出的指令所调动，将准备好的内容组合，呈现给玩家。司法实践中，普遍将这些素材中的内容拆开认定为著作权法中的作品。例如，在北京北大方正电子有限公司诉暴雪娱乐股份有限公司一案中，最高院认为，软件运行后呈现的字体也可能构成美术作品。学者曹丽萍在《网络游戏著作权案件审理中的四大难题》中写道：“由于现行著作权法并未将网络游戏设定为一类作品，除了可整体主张网络游戏为计算机软件外，不能笼统主张网络游戏享有著作权，而应将其中不同的元素进行分解，对应著作权法中规定的不同作品进行主张。”由此可见，尽管现行著作权法并未将网络游戏认定为受保护的作品，但在司法实践中可以将电子游戏拆分成数个部分，而后运用著作权法加以保护。

（二）游戏类型深刻影响游戏直播行为的法律定性

游戏的类型也是游戏直播行为是否受法律保护的重要影响因素。我国《著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利;……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地點获得作品的权利;（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利;……”。

就游戏类型而言，在部分类似电影作品的游戏中，游戏往往是由数个不同的画面或动画组成，玩家需要做的仅仅是按照预设好的分支进行选择，这时，玩家对于游戏呈现内容的干预很小，几乎可以忽略不计。例如在爱国题材游戏《隐形守护者》中，玩家扮演潜伏在日伪军的间谍，通过选择不同的选项让故事走向不同的结局。甚至有的游戏全程没有选项，玩家仅仅通过将自己带入主角，点击鼠标观看剧情以完成整个游戏。这类游戏作品本身更像是一部电影。倘若主播直播这类游戏，那么主播在直播过程中的独创性行为相比游戏就显得少之又少，更多的是将游戏本身的内容呈现出来。在这类游戏中，游戏直播行为更多的侧重点是游戏本身，主播的一些“吐槽”与观点仅仅是直播行为的一部分，大多数主播并没有对游戏剧情或是内容予以改编，因此难有实质上的创造性贡献。

相比之下，在一些竞技类游戏中，主播的游戏直播行为是否具有独创性，就有了更多探讨的空间。以近年来较为热门的手游《王者荣耀》为例，不同的玩家的游戏打法、技巧不一，呈现出的游戏效果也不同。有些学者将竞技类游戏行为类比于体育赛事，理由是，根据国家体育总局的规定，电子竞技是我国第99项体育比赛，因此，玩家的操作就类似于体育选手的表演，游戏直播行为就类似于体育赛事直播。在诸如篮球比赛、花样滑冰、跳水等具有观赏性的体育赛事直播中，选手表演的内容毫无疑问是受著作法保护的内容。因此，可以认为玩家精彩的游戏技艺和操作具有独创性。但也有学者对此提出质疑，理由如下：首先，竞技类游戏中玩家的目的主要是赢得比赛，展现出的游戏技巧不过是为了赢得胜利所使用的手段，因此并无独创性贡献可言;除此以外，再多的游戏打法与技巧，都建立在开发商提供好的程序和数据库的基础上，游戏开发者早已在程序中预设好无数的可能，玩家再绝妙的操作也只是在无数预设好的数个结果中的一种而已。因此，并不能说是玩家创造了游戏角色的打法，而应该是游戏厂商创作了这些精妙的行为。

但值得注意的是，有一类游戏给予用户自行创作场景、剧本等进行演绎的权利。例如，在游戏《一梦江湖》中，通过开发商的授权，玩家可以自行设置剧情人物的对话、动作，插入自己喜爱的音乐作为背景音乐，设置剧情的分支和走向。玩家还可以将自己创作的内容上传到服务器，供其他玩家欣赏使用。再如一些拼图类、填色类游戏，这类游戏并不固定一个结果，玩家按照自己的爱好对模板进行拼图、填色，游戏的过程更多是随性的，体现着人对美学的追求。这几类游戏中，玩家“玩”的过程其实就是创作的过程，其所创作的内容显然属于著作权法所保护的具有独创性意义的作品。

二、游戏直播行为是否侵犯了游戏开发商的利益

《著作权法》第二十二条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品;……（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行;（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬;……”由此可见，众多被认为不属于侵犯著作权的行为有一个相似的基础，那就是这种使用他人作品的行为并未用作个人商业用途使用。在游戏直播行为中，不同主播直播游戏的目的不一。有些主播仅仅是为了消磨时间，或是为了展现自己高超的游戏技术，与他人探讨切磋。这些主播由于人气不高，没有平台推广，或是单纯地并未想过将直播行为变现，最终并未获得商业利益。这类游戏直播行为可以认定为是著作权法中规定的合理使用的情况。同时，在实践中，正是由于个别游戏主播人气颇高，从直播行为中获取了巨大的商业利益，才导致部分游戏开发商的不满，进而产生了相关法律争议。对于一些人气不高的小主播，大多数游戏产商很少提起侵权之争。

然而，对于那些获取了巨大商业利益的主播而言，游戏直播行为显然侵害了游戏开发商的利益。在一些以剧情为卖点的单机游戏中，主播的直播行为将导致游戏的剧情被剧透，观众们在直播平台上未付费就能观看剧情，愿意为购买游戏而付费的人就会对应的减少。这一行为毫无疑问地影响了游戏市场的销售。不仅如此，未经授权直播游戏比赛画面，可能被认定为侵犯信息网络传播权，损害游戏开发商与持有授权的直播平台的利益。在上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案一案中，耀宇公司获得游戏《DOTA2》开发商授权，进行亚洲联赛的直播。而斗鱼公司未经授权在自己的平台上对其直播画面进行转播，获取了巨大的商业利益，严重损害了直播平台耀宇公司和游戏开发商的利益。在本案中，尽管法院并未认定游戏比赛画面属于著作权法所保护的作品，但认为这种行为属于不正当竞争，因而认定侵权。由此可见，倘若将游戏直播行为笼统地认为是合理使用，游戲厂商的利益显然会大大受损，进而影响游戏开发商制作、发行游戏的积极性。尽管目前著作权法中尚未将游戏直播画面认定为受保护的作品，但从知识产权法保护无形资产的精神和法律利益平衡的角度来看，个人认为应该制定相应的制度规范，尽快将游戏直播画面列入著作权法保护的清单中。

在实践中，游戏厂商与主播的关系千变万化，在某些时刻于利益上针锋相对，某些时刻又达成和谐共生。例如部分游戏在上架初期寻找知名主播，通过合同约定主播在特定时间段直播该厂商的游戏，从而提高该游戏的知名度。这一做法已经成为不少游戏厂商的重要推广途径之一。倘若没有众多玩家在直播平台上进行推广，或许游戏市场也不至于现在这样火爆，可见游戏直播行为同样能促进游戏市场的繁荣。

三、对知识产权法在游戏直播行为领域立法的建议

（一）不应完全禁止个人游戏直播行为

尽管在实践中许多游戏开发商的利益受损，但不应使游戏开发商拥有直接禁止未经许可的用户直播游戏的权利，因为这一行为会严重限制直播市场的良性竞争。正如波斯纳在《经济分析法学》中所言，法律活动的最大目标是实现最大的效益。立法的过程中要考虑到各方主体的利益。不仅如此，游戏直播行为对于游戏市场的促进作用巨大，已经有不少游戏厂商选择与主播合作，以合同约定为基础实现利益共赢。因此，比起纯粹限制未经授权的直播，在立法上更应鼓励游戏厂商与主播或直播平台进行合作，这一做法更有利于促进市场均衡和进步。

（二）鼓励游戏厂商在游戏直播行为中获取合理利益

游戏开发过程较为艰辛，前期往往要投入巨大的时间和资金成本，直至游戏上线发行之后一段时间才能慢慢获取收益。这一现象在中小游戏厂商间更是影响颇深。许多小型游戏无法承担高额的推广费用，开发的游戏即使质量上乘，也常常无人问津。因此，应当允许游戏厂商对主播的游戏直播行为进行一定的收费。这一做法既能维护游戏市场稳定，也有利于开发商开发出更多优秀的作品，从而促进市场的发展。同时不能忽视的是，在游戏直播行为中，观众观看直播主要是被玩家高超的游戏技巧和个人魅力所吸引，游戏主播在直播过程中有着很大的影响力，因此游戏厂商的收费不宜过多，以合理的限度为宜。

在实践中如何划定合理的限度？首先，应当支持游戏开发商与平台或用户自行协商，根据私法自治原则，以合同的方式确定各方的收益分配。同时，应当遵循比例原则，确保较为弱势的一方的利益得到合理保护。这样的做法可以加强对中小游戏运营商的支持，同时维护游戏直播市场的繁荣与稳定，填补目前法律的空白，避免更多侵权争议的产生。

参考文献：

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[4]刘翕然. 网络竞技直播著作权问题研究[D].沈阳师范大学，2019.

作者简介：

吴欣宜（1999- ），女，陕西西安人，西北工业大学本科生，研究方向，国际法。