论杨立新的民法思想

2020-09-10周梦宇

客联 2020年6期

周梦宇

【摘要】杨立新教授是著名的民法学者，特别在侵权法、人格权法领域可谓持牛耳者。研究杨立新教授有关侵权责任法的学术思想，对当今的立法及理论研究均有重大意义。本文主要从侵权法、人格权法方面、对其学术思想进行了总结，并兼及这些思想对当下的可能启示。

【关键词】侵权;人格权;一般条款;侵权责任

杨立新，1952年生于吉林省通化市，中共党员，现任中国人民大学法学院教授、博士生导师、民商事法律科学研究中心副主任。最高人民法院民事审判庭审判员、审判组长，最高人民检察院民事行政检察厅厅长，并担任中国法学会婚姻法学研究会副会长等职务，并长期从事司法实践、法学理论研究和教学工作，对债权、物权、诉讼法等均有深入的研究。著有《侵权法论》、《人身权法论》、《侵权损害赔偿》、《侵权行为法》、《合同法总则》等专著数十部，在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等学术刊物发表论文200余篇，其率先倡导的“民商法判解研究”在学术界和司法界都有广泛的影响。2004年8月4日，应邀担任东营市中级人民法院顾问。

一、侵权法思想研究

杨立新教授的侵权法思想不但具有本土性和实用性，更为重要的是实现了侵权法体系化展开和类型化研究的结合。杨立新教授的侵权法思想主要分为侵权责任构成论、侵权行为类型论、侵权责任形态论和侵权损害赔偿论四个方面。

（一）侵权责任构成论

1、一般侵权行为与特殊侵权行为的理论。主要观点包括：我国《民法通则》规定的侵权行为一般条款是概括一般侵权行为的一般条款i，而不是全部侵权行为;处理一般侵权行为适用过错责任原则;侵权责任构成要件是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错;举证责任在原告，原告须对侵权责任构成的四个要件举证证明;侵权责任形态是为自己的行为负责，即自己责任形态。

2、侵权特别法及其适用规则。侵权特别法是指国家立法侵权普通法以外的法律中有关侵权行为的特别民事法律规范的总和。早在上个世纪80年代末他率先提出了“侵权特别法” ii的概念，并进行了系统研究。侵权特别法实体法的适用原则是：特别法优于普通法原则;新法优于旧法原则;综合平衡原则。侵权特别法程序法的适用原则是：行政管辖与诉讼管辖的分工依单行法的特别规定;行政处理程序与行政诉讼程序的衔接应当有统一的理解和掌握;规定有期限的按照特别规定;是否可以提起申请强制执行程序依单行法的具体规定;关于诉讼时效的规定依据特别规定。

3、侵权责任归责原则与一般侵权行为的损害赔偿责任构成要件。杨立新教授对于一般侵权行为的损害赔偿责任构成要件持四要件说。即必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。杨立新教授认为，违法行为是指自然人或者法人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗而实施的作为或不作为。违法性不同于过错，不能被过错吸收。这种学说根植于司法实践，能够确保实用性同时也和我国刑法领域的刑事责任构成要件保持了一致。

（二）侵权行为类型论

侵权行为的类型化是杨立新教授离开司法实务部门，到中国人民大学法学院担任专职教授后提出的最为重要的理论体系之一iii，杨立新教授对于侵权行为类型的总结是全面而深入的，较为突出和有特色的侵权行为类型主要包括如下类型：

1、医疗损害责任。所有的医疗过失赔偿责任案件都是同一种侵权行为类型，尽管有不同的表现，但基本上都适用过错推定原则。因此在确定医疗过失赔偿责任时，既要考虑过错的因素，又要考虑各种原因的原因力iv。杨立新教授认为，应当采用统一的医疗损害责任的概念v表述，在医疗机构告知义务方面，提出医疗机构的告知义务是一种法定的合同义务，体现了法定性和意定性的交融的观点vi，还特别对中医师的告知义务进行了特别研究vii。杨立新教授提出了重构我国医疗损害责任制度的六个方面，第一，统一医疗损害责任概念。第二，医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。第三，确立医疗过失的一般标准，即医疗机构违反注意义务即存在医疗过失。第四，确定不同医疗损害责任纠纷案件的举证责任规则。第五，适用统一的人身损害赔偿标准并予以适当限制。第六，确定医疗损害责任鉴定的性质为司法鉴定viii。

2、媒体侵权责任与媒体权利保护。杨立新教授对媒体侵权研究突出对人格权保护、抗辩事由为的重点，主张在《中华人民共和国侵权责任法草案》增加媒体侵权责任，研究媒体侵权责任抗辩事由ix。

3、网络侵权责任。杨立新教授于2005年组织撰写了《电子商务侵权法》一书，系统、全面地将传统民法领域的侵权法制度网络化，明确了网络侵权行为尽管具有各种特殊性，但仍然应该适用侵权法的基本制度和原理。之后对网络侵权责任中的反通知问题进行了叙述，对受到“通知—取下”措施损害的侵权网络用户以及其他网络用户的反通知权利及“反通知—恢复”规则，也进行详细阐释和说明。

4、产品代言连带责任。产品代言连带责任是指在虚假广告中向消费者推荐缺陷产品，对消费者或者他人的合法权益造成损害的社会团体或者其他组织、个人，依据产品侵权责任规则，应当与产品生产者或者产品销售者共同承担的侵权连带责任。产品代言人承担连带责任的基础，是过错责任原则，须具备构成共同侵权责任的基本要件，依照连带责任的基本规则承担赔偿责任。

（三）侵权责任形态论

1、侵权责任形态论概论。杨立新教授提出的侵权责任形态论，是对大陆法系侵权法理论的巨大突破和發展。侵权责任形态，是指在侵权法律关系中，根据不同的侵权行为类型的要求，侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式。即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任承担规则承担责任的基本形式。侵权责任形态的体系是：侵权责任的自己责任和替代责任;侵权责任的单方责任和双方责任形态;单独责任和共同责任。

2、替代责任形态。认为侵权替代责任，是指责任人为他人的行为和为人之行为以外的自己管领下的对象所致损害负有的侵权赔偿责任。构成要件是：替代责任人与致害人或致害物之间须有特定关系;替代责任人应处于特定的地位;致害人应处于特定状态。

3、双方责任形态。杨立新教授对于双方责任形态的研究，主要集中于过失相抵和公平责任两个方面。将过失相抵概念作为一个侵权责任形态的概念，是指如果存在与有过失的情形，则按照过失比较和原因力比较，将损失赔偿责任分担给双方当事人的责任形态。杨立新教授关于公平责任的观点，经历了两次变革。在《侵权法论》第一版中，采用的是当时的通说，认为侵权责任归责原则体系由过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则构成。在《侵权法论》修订版中提出了我国侵权责任归责原则体系是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成的，公平责任原则不是一个归责原则，而仅仅是一种具体的责任形态。

4、共同责任形态。杨立新教授对共同责任形态的研究成果，主要体现在连带责任、不真正连带责任和补充责任三个领域。连带责任领域，修正《人身损害赔偿司法解释》的部分错误x;在不真正连带责任领域，杨立新教授是较早认识到产品生产者与销售者之间的不真正连带责任关系的学者，该观点为《侵权责任法》所坚持;补充责任领域，杨立新教授提出，侵权补充责任的基本规则是：在侵权补充责任形态中，即构成直接责任与补充责任的竞合时，受害人应当首先向直接责任人请求赔偿，直接责任人应当承担侵权责任;受害人在直接责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明，无法行使第一顺序的赔偿请求权时，可以向补充责任人请求赔偿。补充责任人应当满足受害人的请求;补充责任人在承担了补充的赔偿责任之后，产生对直接责任人的追偿权，有权向直接责任人请求承担其赔偿责任xi。

（四）侵权损害赔偿论

杨立新教授对于侵权责任的研究，主要是结合司法实践的经验，集中于侵权损害赔偿责任领域，主要观点是：侵权损害赔偿请求权是一种新生的权利，是民事权利的救济权、保护权。杨立新教授打破我国侵权法研究的传统路径，提出了侵权法中的可救济性损害理论，认为应当把可救济性损害作为归责因素确定，以补充过错责任原则的不足。

1、劳动能力丧失及其损害赔偿。主要观点是：劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力和体力的总和，是公民健康权的一项重要的人格利益。应当将残疾者生活补助费改为残疾赔偿金，采纳了收入丧失说的立场。残疾赔偿金赔偿的是直接受害人的收入损失，被扶养人生活费原本是应当在受害人的收入中支出的，因此，残疾赔偿金和被扶养人生活费赔偿二者只能请求赔偿一个，而不能两个赔偿同时请求xii。

2、死亡赔偿制度。面对社会上“同命不同价”的质疑，杨立新教授指出，人身损害赔偿制度所救济的是人的身体损伤以及生命的丧失。死亡赔偿金的性质是人格损害赔偿，而不是财产的损失，不允许区分受害人的身份不同而有差异。并提出“侵害生命权的间接受害人”理论，认为侵害生命权间接受害人抚养损害赔偿制度，是指加害人非法剥夺他人生命权，致使受害人生前抚养的人的抚养来源丧失，应依法向其支付必要的生活费的侵权法律制度。

二、人格权法思想研究

杨立新教授是我国著名的民法学者。他的民事主体客体研究思想具有鲜明的特色。他对主体的研究重在具体化，即透过抽象平等的人格去关注具体的特殊的人格;对客体的研究重在类型化，即对纷繁复杂的物进行分类规范。人格具体性的研究拾遗补阙，物格类型化的研究推陈出新，开辟了我国民事主体客体研究的崭新领域。许多学者都为提升中国人格权法的研究水平做出了卓越的贡献。杨立新教授是新中国成立以来最早开始研究人格权法的学者之一，也是我国目前人格权法研究的主要代表人物之一，他的许多研究成果在人格权法领域都具有代表性，而这些研究成果对理论研究和实务发展的影响都很大xiii。民法典起草之初，王利明、杨立新教授共同研究起草了人格权专家建议稿xiv。此后，杨立新教授还独自主持提出了人格权法的专家建议稿xv。

（一）人格权法总论

1、人格权法的历史。就国内人格权法的历史，杨立新教授认为，中国古代立法对于身体权、健康权、生命权的保护日渐完备，形成了中华法系的特点，独具特色的民事保护手段主要包括：保辜、赎铜人伤杀之家、断付财产养赡和追埋葬银。中国近现代的人身权立法，始于本世纪初清朝政府的改律变法，自清末起，中国人身权立法随着民法的起草、通过，而实现了立法现代化的进程。新中国人身权立法取得了相当大的成就，在世界民法关于人身权的立法中具有先进性，其特点是：第一，人身权在民法体系中作为独立的组成部分，具有开创性。第二，人格权立法趋于完备。第三，身份权的立法基本完备。第四，民法保护手段大体完备xvi。就国外人格权的历史发展，杨立新教授认为，国外人格权的保护具有悠久的历史。古代成文法时期对于人格权的立法规定仍着眼于保护，但具体人格权的范围已经有所扩大。人格权的立法是一个渐变的过程，人格权的概念是一个逐渐发展、逐步丰满的民法范畴，具体表现是：人格权的主体范围由小到大，最后发展到所有的民事主体;人格权的内容逐步扩大;人格权的性质从依附性转变为固有性、专属性、绝对性;人格权的保护方法从野蛮转变为文明、科学;人格权立法从分散形式逐步达到完整形式xvii。

2、人格权体系。杨立新教授认为，人格权体系包括一般人格权和具体人格权。具体人格权分为物质性人格权和精神性人格权。物质性人格权包括生命权、健康权和身体权;精神性人格权包括：标表型人格权性质的姓名权、名称权、肖像权;评价型人格权性质的名誉权、信用权和荣誉权;自由型人格权性质的人身自由权、隐私权、性自主权和婚姻自主权xviii。

3、一般人格权。杨立新教授研究了一般人格权的发展史，并認为我国宪法等诸多法律也确认一般人格权。一般人格权的核心内容是人格尊严，其基本功能是补充法律对具体人格权规定的不足。法律创设一般人格权，就有可能穷尽一切法律应当保护的人格利益。发挥一般人格权的补充功能，就能对凡是有损于人格尊严的违法行为，都可以侵害一般人格利益为侵权客体，追究行为人的侵权责任，保护一般人格权xix。

4、人格利益准共有。长期以来我国理论界和实务界都认为，共有制度主要适用于物权法领域，杨立新教授开创性地将共有理论延伸到人格权法领域。他认为人格利益准共有是指两个或两个以上的民事主体对同一项特定的人格利益共同享有权利的共有形式。下列人格利益可以形成准共有：相关隐私;共同荣誉;集体照相;家庭名誉;合伙信用和两户信用。人格利益准共有的这一研究不仅解决了人格权的主体为复数情况下的精神利益和财产利益分配问题，而且也拓展了共有理论，丰富了民法总则的适用空间。

5、人格标识商品化权。杨立新教授认为，人格标识的商品化权就是公开权。商品化权是民事主体包括自然人、法人和其他组织对其具有一定声誉或吸引力的人格标识利益进行商品化利用并享有利益的权利。商品化权的主体包括拥有人格标识的自然人、法人或其他组织，以及商品化权的受让人、被许可人，客体是主体对人格标识所享有的人格利益，主要表现为商业利益;其内容包括两个方面，一是消极权利即人格标识的禁用权，权利人享有排除他人擅自将自己的各类人格标识进行商业化利用的权利。二是积极权利即人格标识的利用权，是指权利人对各类人格标识进行商品化利用的权利xx。

6、人格权请求权。他认为，人格权请求权是指民事主体在其人格权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为，以回复人格权的圆满状态或者防止妨害的权利，是一种独立的请求权类型。

7、人格利益的延伸保护。针对死者人格利益的财产价值保护问题，杨立新教授提出，在死者的人格利益中，肖像利益、姓名利益、隐私利益、名誉利益、荣誉利益以及身体利益的客体，都有转化为财产利益的可能。获得死者人格利益中的财产利益的主體包括死者近亲属、国家或者公众、开发者。处置死者人格利益产生的财产利益的原则是：第一，死者人格利益中的财产利益归属，跟随对死者人格利益保护的权利人所承受。第二，公众人物死亡后的人格利益归属于国家和公众，国家和公众使用这种人格利益应当予以保障。第三，对于超过保护期限的死者人格利益中的财产利益他人可以进行开发，以满足社会的需要，创造社会价值xxi。这些观点与人格标识商品化权的论述共同回答了人格权的财产利益保护问题。

（二）具体人格权

1、生命权。安乐死已经被少数国家法律所承认，但是世界各国争议颇多。杨立新教授认为，安乐死具有民法基础。认为自然人放弃生命人格利益，就是安乐死的本质所在，安乐死的行使，在于寻求人格与躯体权益的完整性，因此安乐死所维护的是完整的生命权xxii。

2、身体权。在身体权方面，杨立新教授第一次做了系统研究，论证了其独立人格权的地位。此外，杨立新教授基于独创的“物格”理论，对“人体物”进行了类型化研究，拓展了身体权的研究内容，丰富了民法总则权利客体理论xxiii。

3、肖像权。杨立新教授认为，肖像是通过绘画、照像、雕刻、录像、电影等艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象xxiv。肖像权保护的内容，是肖像权所体现的精神利益和物质利益。肖像使用行为具有合同的一般特征：肖像使用行为是双方或多方意思表示一致的民事法律行为;肖像使用行为的基础产生于双方当事人就他们之间设立以至变更、消灭肖象使用关系的协议;肖像使用由双方当事人协商达成协议，约定肖像使用的范围、方式、报酬等具体内容;肖像使用行为是当事人在平等、自愿的基础上所进行的民事法律行为;肖像使用行为的约定对双方具有法律拘束力。在认定侵害肖像权侵权责任时，将以营利为目的作为构成要件，是一个错误的理解xxv。

4、声音权。杨立新教授认为，声音作为一种法益，已经为部分国家的立法和司法所保护，声音在现代技术背景下，能够成为一种独立的民事权利。声音权是指自然人自主支配自己的声音利益，决定对自己的声音进行使用和处分的具体人格权。

5、信用权。在信用权的研究中，杨立新教授提出确认其独立人格权地位的必要性，并认为信用权是民事主体就其所具有的经济能力在社会上获得的相应信赖与评价所享有的保有和维护的人格权。

6、隐私权。杨立新教授坚决反对否认隐私权具有独立人格权地位的观点，指出对其进行间接保护的弊病，强调对其采取直接保护的必要性和迫切性xxvi。

7、人身自由权。在《民法通则》之前，人身自由权曾经出现在相关民法的草案中，但是《民法通则》最终没有规定人身自由权。杨立新教授认为，人身自由权作为一项具体人格权，具有理论依据。

8、性自主权。杨立新教授是我国大陆第一个写论文进行系统论证的学者。他认为性自主权是指自然人保持其性纯洁的良好品行，依照自己的意志支配性利益的具体人格权。性自主权的内容是：保持权、反抗权、承诺权。对于侵害性自主权的损害赔偿包括经济损失赔偿和精神损害赔偿xxvii。

杨立新教授的学术观点好多被立法所吸收，为我国立法作出了杰出的贡献。但是对于安乐死问题，我不太赞同教授的观点，他认为自然人放弃生命人格利益，就是安乐死的本质所在，安乐死的行使，在于寻求人格与躯体权益的完整性，因此安乐死所维护的是完整的生命权。笔者不赞成这种观点，安乐死不同于自杀，自杀是自然人放弃人格利益，安乐死很多是病人要减轻痛苦，本身并不愿意放弃生命，而且很难确定自然人是否真的放弃自己的人格利益，安乐死合法化容易引发故意犯罪。

注释：

i参见戴谋富.论侵权行为法的一般条款及我国的立法选择——兼与杨立新、张新宝等教授商榷.湖南医科大学学报（社会科学版） .2008年9月.第10卷第5期

ii杨立新.论侵权特别法及其适用.河北法学.1989第5期

iii杨立新主编.《类型侵权行为法研究》.人民法院出版社.2006年版。

iv参考杨立新.论医疗过失赔偿责任的原因力规则.法商研究.2008年第6期

v杨立新.医疗损害责任概念研究.政治与法律.2009年第3期

vi杨立新.论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任.河北法学.2006年第12期

vii杨立新，王玲芳.试论中医师的告知义务及违反告知义务的责任.甘肃政法学院学报.2007年第6期

viii杨立新.《医疗侵权法律与适用》.法律出版社.2008年版

ix参见杨立新.我国的媒体侵权责任与媒体权利保护——兼与张新宝教授“新闻（媒体）侵权否认说”商榷.中国法学.2011 年第 6 期

x 杨立新.应当维护侵权连带责任的纯洁性——《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的侵权连带责任研究[J].判解研究.2004，（6）.

xi 杨立新.论侵权责任的补充责任[J].法律适用， 2003，（6）.