网络游戏画面直播的合理使用问题研究

赵恩迪

关键词：合理使用;判断标准;市场价值衡量

中图分类号：D920.4文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2020）06 — 0110 — 03

一、问题的提出

2019年12月的“网易诉华多案”的二审将网络游戏直播能否构成合理使用这一问题再次推向公众视野。原告网易公司诉称，华多公司通过提供屏幕截取工具等便于其签约的游戏主播对《梦幻西游2》这款游戏进行直播并在直播过程中获取利润，侵害了网易公司拥有的涉案游戏著作权并且构成不正当竞争。被告华多公司辩称，游戏主播对游戏画面直播行为符合著作权法第22条第1款的规定，应当认定为合理使用。可见，双方的争议焦点在于对网络游戏画面的直播行为能否构成合理使用。虽然华多公司最终败诉，但案件引发了广泛的争议。

二、“四要素标准”作为网络游戏画面直播合理使用判断标准之依据

合理使用制度是指根据著作权法的规定，以一定方式使用作品可以不经著作权人的同意，也不向其支付报酬，其本质在于实现著作权人与社会公众之间利益的平衡，通过将著作权人的部分权益让渡给使用人，以实现著作权人和使用人都能在一定范围内使用作品进行创造和传播，最终促进社会文化的不断交流，实现精神財富的累积。

（一）合理使用判断标准的对比分析

1.我国法律下的合理使用判断标准

我国法律规定的合理使用判断标准其实是《著作权法》第22条所列举出的12种合理使用具体情形。自1990年我国著作权法颁布之时，第22条便用封闭+列举的方式规定出可以认定为合理使用的情形。2001年我国对《著作权法》进行了第一次修订，在条文中加入了“信息网络传播权”的概念，将著作权延伸到网络环境中。由于司法实践中不断出现将12种合理使用具体情形之外的行为认定为合理使用的情形，在2014年6月公布的《著作权法（修订草案送审稿）》中，合理使用制度打破了封闭式的规定，增加了第十三条“其他情形”，这赋予法官很大的自由裁量权。

2.国际公约视域下的合理使用判断标准

1886年《伯尔尼公约》第9条第2款最早确立了合理使用认定的“三步检验法”：本联盟成员国法律有权允许某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不至损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合法利益。“三步检验法”本身是基于国际公约中的一般准则而存在的，我国现行《著作权法实施条例》第21条亦蕴含了“三步检验法”的精神。在司法实践中，北京法院在审理“覃绍殷诉北京荣宝拍卖有限公司侵犯著作权纠纷案”时，认为，“……被告的行为既没有影响作品的正常使用，也没有不合理地损害原告的合法权益，因此，被告的上述行为并不构成对原告复制权、发行权和放映权的侵犯。”

3.美国法律视域下的合理使用判断标准

美国版权法107条规定，在确定任一特定案例是否属于合理使用时，应考虑下列因素：（1）使用的目的和性质;（2）被使用作品的性质;（3）使用作品的数量;（4）对被使用作品市场价值的影响。上述四项即是著名的合理使用“四要素标准”。这是联邦层面对版权合理使用仅有的成文法规制。在107条款制定后，美国各州逐步将该条款纳入自己的版权法。在这一过程中，“四要素标准”逐渐在司法实践中明确。例如，对一首歌的搞笑模仿是否属于侵权？联邦最高法院通过对 Campell v. Acuff-Rose Music 一案的判决做出了规定。联邦最高法院对被诉侵权的音乐作品和原音乐作品进行了对比，依照四项原则逐条分析，最后得出该搞笑模仿的音乐作品不构成对原作品的侵权，撤销了上诉法院的判决。在我国司法实践中，上海市普陀区人民法院在审理“葫芦娃和黑猫警长角色形象美术作品著作权侵权纠纷案”时，采取“四要素标准”认为新影年代公司的使用行为构成合理使用。

（二）确定“四要素标准”为游戏画面直播合理使用判断标准

目前，我国并未直接确定网络游戏画面直播合理使用认定应采取的标准，而采取不同的合理使用判断标准得出截然不同的结论，这会导致同案不同判结果的发生，损失司法公信力。

因此必须先明确合理使用判断标准，才能将之运用到问题的解决中。

就我国《著作权法》第22条规定的12种合理使用具体情形而言，法院在司法实践中已经将某些不属于著作权法规定的诉争行为认定为合理使用，网络游戏作为著作权法领域新的挑战，倘若继续按照我国合理使用相关规定进行分析讨论，未免过于僵化、不合时宜。就“三步检验法”而言，只要违法三步标准中的任何一步，都不能被认定为合理使用，在如今的互联网技术下，无疑有些过于苛刻。“四要素标准”细化合理使用的一般性判断标准，考量因素也符合司法实践要求。因此，本文认为采取“四要素标准”作为网络游戏画面直播的合理适用判断标准更为适宜。

三、网络游戏画面直播合理使用的认定

（一）使用目的和性质

使用作品的目的和性质是判断是否构成合理使用的第一要素。传统而言，是否具有营利性的商业目的是判断使用目的和性质的核心观点，但在技术发展冲击下，最高法院亦认可带有营利性商业目的也可构成合理使用。

网络游戏画面直播的目的在于借助直播平台展示游戏操作过程以及和观众互动交流，直播的目的不可避免带有营利性的色彩，但直播的目的与游戏作品的目的并不相同。从游戏作品的目的来看，游戏开发商开发游戏作品在于给予玩家游玩空间，且获取经济利润的方式源于游戏用户购买游戏等。按照直播种类不同可将游戏直播分为游戏赛事直播和玩家个人直播。在游戏赛事中，除记录一场完整的比赛过程之外，还会在比赛过程中配备专门的解说人员，对游戏画面、选手操作技术等进行回放解说，其直播目的在于“直播秀”，而非单纯展示游戏画面。在玩家自行直播中，游戏玩家除了自己本身个性化的游戏角色操作之外，还会添加自己的语言文字以及观众互动等内容，这也形成了与原游戏画面不相同的观赏之处。因此，在使用目的和性质上网络游戏画面直播可能构成合理使用。

（二）被使用作品的性质

从立法者的本意来看，被使用作品的独创性越高对被使用作品的性质的利用就越低，越有可能构成合理使用。由于网络游戏多种多样，不同类别的游戏给予玩家在游戏中的自由度不同，这意味着游戏类别直接影响着游戏玩家发挥独创性的高低。本文按照游戏給予玩家在游戏中的自由度将网络游戏划分三种类型：角色扮演类游戏、竞技类游戏及沙盒类游戏。

角色扮演类游戏是指游戏玩家通过带入游戏虚拟世界中的一个角色，然后按照游戏世界设置的剧情等，进行对话、解锁地图等活动，以实现通关游戏剧情或者达成某个目的。游戏玩家只能依据游戏的剧情主线进行选择，所有的选择基本上都在游戏开发商的预设范围内，玩家基本上没有什么独创性。因此，这类游戏对使用作品性质利用度很高，构成合理使用的可能性很低。

竞技类游戏是指在公平、公正、合理的游戏平台上的大型多人对战游戏，可以是一对一的单人战斗，也可以是多对多的多人战斗。一般来说，竞技类游戏的核心是由游戏开发商设置的角色、角色技能、装备等和游戏玩家个人操作水平、团队战术配合两方面构成，而玩家个人水平的高低以及团队战术的选择并不适宜由著作权法对其保护。这是由于著作权的保护仅延伸至表达方式，玩家的技巧和策略并不属于表达范畴，也不宜由玩家垄断。因此，在竞技类游戏直播中玩家可能基于自己制定的战术或者策略超出游戏开发商预设的场景或者情况，但其独创性能否达到构成合理使用的程度尚值得结合其他要素进行讨论。

而沙盒类游戏一般具有很强自由度，游戏玩家在游戏世界中可以充分发挥自己的想象力，不必遵从游戏设置的剧情。通俗来说，沙盒类游戏是游戏开发商给了游戏的外部框架以及内部的基本要素，但达成怎样的游戏目标完全取决与游戏玩家的个人想法以及行动力。在这类游戏中，游戏开发商很难预判玩家究竟能在虚拟世界里创造出怎样的火花。这种游戏类型构成合理使用的可能性极高。

（三）使用作品的程度 

使用作品的程度要求从作品整体上考虑作品被使用的程度，具体而言要考虑使用部分占原作品的量和实质两方面。一般来说，对原作品的使用数量越多，使用的实质内容越多，越容易侵犯著作权人的利益，越难以构成合理使用。但是实际上如果该使用行为符合合理和必要两项原则，也很可能构成合理使用。在网络游戏画面直播中，使用的游戏画面并非是游戏作品的全部游戏画面，而是根据玩家操作的不同展示不同的画面，然后在直播中加上相应解说以及与观众互动的字幕等。可以说在游戏画面直播中使用游戏画面本身是合理且必要的，因此在该要素上不能直接否认网络游戏画面直播不能构成合理使用。

（四）对被使用作品市场价值的影响

从合理使用制度本身来看，游戏画面直播对游戏作品市场价值的影响，既包括因为直播行为对游戏作品带来的现实利益影响，也包括对游戏作品潜在的市场利益影响。

1.游戏直播对游戏现有市场的影响

首先要明确游戏画面直播市场与游戏市场是互有重合但有着较大差别的，游戏画面直播并不会替代游戏作品市场。原因在于，游戏画面直播并不会创作出新的游戏作品：游戏画面直播的可看性无法替代游戏作品本身的可玩性;对游戏画面的直播仅涉及到游戏整个作品的一部分，并不能替代整个游戏作品。

（1）角色扮演类游戏画面直播对游戏市场的影响

角色扮演类游戏的价值在于游戏玩家通过游戏人物、游戏剧情，充分体验到操作的乐趣，且游戏玩家操作体验的乐趣大于观看游戏直播的快乐。以暴雨这款游戏为例，但杀手摧毁主人公伊森的家庭，伊森需要通过一系列战斗挽回他的家庭。这种情况下，直播观众在观看了游戏故事情节后，基本会丧失对该游戏的新鲜感或者积极性。游戏制作人Ryan曾表示，角色扮演类游戏的直播会减少游戏本身的乐趣，降低观众的购买力度，损害游戏开发商的利益。因此，角色扮演类游戏的直播将可能影响游戏软件销售或游戏内道具、装备等消费，进而对游戏作品市场价值产生消极影响。

（2）竞技类游戏画面直播对游戏市场的影响

竞技类游戏画面直播的卖点在于展示游戏主播的个性化技巧及战术配合，直播观众观看这类游戏事直播是为了学习游戏技巧，基于这种原因，实际上竞技类游戏直播并不会减弱该类游戏的目标受众。美国 NPD 集团发布的报告《电竞赛事和游戏直播》中指出，“大约69%的玩家会因为自己在网上看其他人直播过一款游戏的原因，购买或者下载这款游戏;与此同时，对于游戏玩家而言，观看游戏直播最大的动机是加深对游戏的理解。”可见，竞技类游戏直播并不会对游戏市场造成较大的市场损失。

（3）沙盒类游戏画面直播对游戏市场的影响

沙盒类游戏最显著的特点就是给予游戏玩家极高的游戏自主性，这种特点决定了目标玩家更为喜欢自己在游戏中探索乐趣。以《绝地求生》为例，2017年游戏上线后并未获得大量关注，但通过直播该游戏因易上手，多人对抗，游戏内部的物理规则贴近真实等特点火爆起来，直播观众大多愿意下载游戏亲自上手体验。从游戏从业者视角来看，游戏直播对《绝地求生》的火爆起了关键作用。游戏直播吸引来的游戏玩家迅速带动绝地求生产值的不断上升，让游戏开发商在短短一年内由8.2亿美元亏损转为10亿美元的盈利。因此，沙盒类游戏直播能有效推广游戏作品，对游戏作品市场带来积极影响。

2.游戏画面直播对游戏未来市场的影响

游戏未来市场是指游戏开发商获得的版权许可费等收益。一款游戏上市，游戏开发商第一桶金来源于游戏本身的购买或者下载，此时没有游戏开发商可以确定的说这款游戏可以成为知名游戏。只有随着游戏热度上升，游戏开发商才能通过发放版权许可，收取版权许可费的方式获取更大的利益。对于游戏赛事直播而言，游戏开发商收取游戏许可版权费早就有迹可循。如2015年耀宇公司为承办DOTA2亚洲邀请赛的许可转播向第三方的许可费高达600万;2018年据国外媒体SportsBusinessDaily的报道，国外著名直播平台Twitch为了获得《守望先锋》职业联赛的独播权，向暴雪支付了至少9000万美金，这一金额也是创造了电竞赛事直播权之最。因此，游戏赛事直播市场应当成为游戏作品的未来市场。

值得争议的是另一种直播的种类——玩家个人自行直播。在直播文化盛行的当下，顶尖的游戏玩家一场直播收益为几万甚至几十万。那么玩家個人直播的这部份市场是否也应纳入游戏作品的未来市场中？本文认为不应该将该部分市场也归为游戏开发商控制。原因在于：并非每个游戏玩家个人直播都会实质性使用游戏画面，游戏开发商寻找出每一个实质性使用游戏画面进行直播的玩家并一一发函显然是不显示的;玩家个人直播游戏和游戏开发商之间关系是互利共赢的，玩家个人直播游戏可以宣传游戏，游戏开发商能降低自己的推广成;从当前游戏行业和游戏直播行业来看，两者之间目前正处于利益平衡的最优化的节点上。倘若盲目认为玩家个人直播市场亦属于游戏作品的未来市场，一方面会挫伤游戏玩家个人直播的积极性，不利于直播行业的整体发展;另一方面，破坏了当前利益平衡的局面，恐会发生大量的诉讼事件，浪费司法资源。

四、结论

本文采取“四要素标准”通过对使用作品的目的和性质，被使用作品的性质，使用作品的程度，对被使用作品的市场影响四个要素进行分析，认为在网络游戏画面直播中，大型游戏赛事直播无法构成合理使用，玩家个人直播使用竞技类游戏和沙盒类游戏将有可能构成合理使用，当然是否构成合理使用均有赖于法官在具体个案中通过裁判体现。法官应在具体个案中通过裁判体现司法公平正义，减缓立法和行业之间的紧张关系。

〔参 考 文 献〕

〔1〕北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第12064号民事判决书.

〔2〕Campbell v Acuff—Rose Music， Inc.， 510 U.S. 569.579（1994）.

〔3〕吴汉东.美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准〔DB/OL〕.http：//www.iolaw.org.cn/showNews.aspx？id=9163，2020-03-01.

〔4〕武汉市知识产权法院（2017）鄂01民终4950号民事判决书.

〔5〕谢琳.网络游戏直播的著作权合理使用研究.知识产权，2017，（01）：40.

〔6〕尼尔森.调查显示半数以上玩家会因为看直播而买游戏〔DB/OL〕.http：//games.sina.com.cn/t/n/2016-04-08/fxrcizu3799754.shtml，2016-04-08/2020-03-22.

〔7〕牟璇.超5亿美元电竞赛探索商业化〔DB/OL〕.http：//www.nbd.com.cn/articles/1253820.html，2018-09-11/2020-03-24.

〔责任编辑：张 港〕