建设工程商事纠纷中的表见代理风险与预防措施

魏胜利

[摘 要] 表见代理风险是商事纠纷中最常见的一类风险，并且随着建筑市场的快速发展，商事纠纷发生的频率越来越高，表见代理风险的产生概率也越来越大，再加上企业由于对表见代理风险认识的不全面、不系统，极易使自己深陷各种债务泥潭中无法自拔，从而影响了自身的可持续发展。我国现行的法律体系中对表见代理的规定较为笼统，各地的法院在审理商事纠纷时对表见代理秉承着不同的认定标准，这就更加大了企业防范风险的难度。商事主体如何有效规避因表见代理行为而产生的法律风险呢？这需要我们正确认识、理解表见代理，文章以此为基础进行深入了探究。

[关键词] 表见代理;商事纠纷;认定;适用制度;防范举措

中图分类号：X820.4 文献标识码：A

建设工程中的商事纠纷多表现为各类具有商业性质、以利益为目的的各类纠纷。具体来讲，它是商事主体在进行各种商事活动行使权利和履行的义务时产生了各种争议。随着社会经济的进一步发展，无形中加大了商事主体在各类经济交易活动中的风险发生率，其中表见代理风险是极为常见的一种类型，也是商事纠纷发生的主要因素。在具体的实践中，商事纠纷类型多样，导致其中的法律关系变得复杂，所涉工程买卖、租赁、借贷等商事纠纷是否构成表见代理问题，直接关系着产生的责任是由建筑单位承担还是由实际的施工队伍承担。同时，这也会形成激烈的利益对抗，从而加大了建筑企业在法律防范和规避等方面的难度。如何维护好企业的合法权益呢？首先要做的就是对表见代理有全面而系统的认识，在具体的实践中消除表见代理问题，防范表见代理风险[1]。

一、表见代理的含义及构成要件

（一）表见代理是一种无权代理行为

表见代理指的是为使善意第三人相信其具有代理权，又为了保护交易安全的需要，法律认为表见代理所产生的法律效力在被代理人与第三人之间有效，是基于本人的行为造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理成立，订立的合同有效，在被代理人与第三人之间产生有权代理的法律效果。而因表见代理而造成被代理人的损失，代理人要承担赔偿责任。

（二）概述

从上述的定义中可知，表见代理有以下构成要件：1.行为人没有代理权。这是构成表见代理的第一要件。 2.无权代理人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征，即行为人具有代理权的客观表象。这是表见代理成了的客观要件。3.相对人主观上善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”。也就是说相对人本身不知道其不具备代理权，并且这种不知情不能归咎于他的疏忽或故意装作不知。这是构成表见代理的主观要件。

二、建设工程商事纠纷中表见代理的认定

在具体的司法实践中，由于建设工程所涉及的人员、领域以及各类建设环节、经济交易环节多且复杂，在对商事纠纷进行认定时也往往存在着事实认证困难的现象，而目前的法律体系中对该纠纷的适用条款规定较为复杂，这样就直接影响到了表见代理行为的认定。而《合同法》中第四十九条对其作出的具体规定，就是表见代理发生有效代理效果的法律规定。而在建设工程商事纠纷中所涉及的法律关系主要集中于实际施工人员与建筑单位之间存在的法律关系、相对人与建筑单位或施工人员之间的法律关系。因此，从目前的法律规定中可以看出，对表见代理的认定主要从其构成要件来分析。

首先，客观要件。它是行为人以被代理人的名义与相对人實施“代理”行为。但是当行为人实施“代理行为”时没有经过被代理人的委托或者身份证明，这就不构成表见代理。比方说实际的施工人员并没有实际的代理权，但我们通过对权利表象以及通常的判断标准认定它有代理权。通常一个企业的公章或者财务专用章都是有法律效力的，当企业将这些物品或者将有印章的空白合同交给行为人去保管，那么第三人就视行为人有代理权[2]。

其次，主观要件。相对人系基于善意且无过失，而信赖行为人有代理权。从立法角度看，对表见代理做出规定目的就在于保护那些不知道行为人不具备代理权、但由于他们产生经济交易行为的人。而判断“善意且无过失”的标准则是一个理智的商人在从事正常商业活动时是否切实地履行了合理审慎的义务。比如，是否对行为人的身份进行了全面的审核，若没有相关的身份条件，即便他具备印鉴，相对人也不能认定他具备了代理权;若他具备了相关的身份条件，也需要合理审查其授权时效、权限的范围，通常委托书、介绍信是最常见的载体。

三、在建设工程领域，应当严格适用表见代理制度

表见代理制度的适用价值主要体现在它是在一定条件下，以被代理人的利益为跳板来维护整个交易活动的动态安全。但对其的适用必须要有限制和约束，以免发生其他的恶意伪造、串通等不良事件，导致建筑企业承受不应该承受的商业风险，损失巨大的利益。

首先，从相对人是否知道或者应当知道存在转包、违法分包、挂靠等事实，分别处理以建筑企业的名义从事民事行为这个角度分析。若相对人知道或者应该知道的情况下，对实际的施工人员以建筑企业的名义与自己发生了交易行为没有任何的异议，都不能构成表见代理，所产生的责任应该由施工人员承担;若在不知道的情况下，则产生的责任由建筑单位承担[3]。

其次，从代理人通过不法手段或途径获取权利外观并谋取不正当利益的角度分析，这种情况一般都不构成表见代理。这是由于该行为本身已经违法，侵犯了本人的合法权益。

再者，很多案件中都会出现实际施工人员与相对人的行为明显不符常情常理的现象，那么这种行为也不构成表见代理。比如，施工结束后发生的一些租赁材料，无权代理人的行为已经引起了相对人的合理怀疑，这就可以直接排除表见代理。

四、建筑单位表见代理的防范措施

（一）加大合同管理力度

加强合同管理有助于企业有效地消除、规避和防范各类法律风险的发生，从而促进企业的发展，提高企业的经济效益。首先企业要通过专项讲座、学习交流活动等形式来灌输相关的合同管理方面的知识，同时要聘请或者邀请法律领域内的专业人士来向他们传播法律方面和合同方面的常识，并对他们的工作进行现场、具体的指导，以此来提高他们的综合能力以及对风险的识别能力、防范能力。其次，要完善管理机制，提高管理活动的规范化、法律化和科学化。比如，企业可以根据我国《民法通则》和《合同法》中的规定为基础，结合企业的实际情况来制定相关的管理制度，并在合同具体履行中的每个环节都要在制度中明确地表现出来。尤其是要在合同签订的过程中要认真、全面、仔细地审核合同中对双方当事人各自代表所规定的应当行使的权利、履行的义务、承担的职责和被赋予的各种权限等。比如，与实际施工人员签订的分包合同就要明确界定授权事项、授权日期和适用期限。

（二）加强各类证照、信函的管理

通常企业的公章、财务章、信函等这些物品都能作为委托授权的身份证明，能让相对人相信持有人是具备代理资格和条件的。因此，为了避免这些物品被不法之人利用、产生表见代理风险，企业应该加大管理力度。首先，要制定严格的管理制度，不论何种情况，都要将其的用途、使用人等进行登记，尤其是项目部在制作或使用时更要重视起来，如果必须要用到项目公章或财务专用章，应当在工程承包及分包合同中明确表明盖章的用途、范围和期限，甚至可以在印章表面做必要的权利限制标记;同时要对代理人权限的限制或调整做及时的、书面的公告或通知。

五、结语

由于建筑市场的特殊性，对于建筑施工单位的项目经理或其他相关人员，在工程施工过程中对外所从事的买卖、租赁、借贷等商事交易行为责任主体的认定标准不一，对表见代理具体把握上亦有不同认识，法律风险的发生也十分频繁。要想规避表见代理风险，不仅要统一司法尺度，商事主体也应当采用积极的举措来保护自身的合法权益，从而规范建筑市场的商事交易。

参考文献：

[1]郭青青，陈沸.建设工程商事纠纷中的表见代理风险与防范[J].重庆科技学院学报（社会科学版），2012（20）：72-74.

[2]方小玲. 建设工程商事纠纷中表见代理的适用分析[J].镇江社会科学，2018（5）：34-35.

[3]晏磊，王方方.表见代理在建设工程商事纠纷中的适用研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2012（6）：89-91.