北周五刑制度研究

吕志兴

摘要：北周《大律》规定的以杖刑、鞭刑、徒刑、流刑、死刑为主刑的五刑制度，废除了髡刑，并有多项创新，是当时最先进的刑罚制度。北周五刑制度具有结构合理、等差均匀、内容完备、轻重适中等特点，对典型的封建制五刑——唐朝五刑制度影响巨大，是封建制五刑的雏形，其影响还远至明清。该制度系在继承北魏刑罚制度的基础上，汲取萧梁刑罚的部分内容，又在以《周礼》为蓝本的政治法律改革中汲取周朝法制的部分内容后，进行细化、创新，并在“五刑”法理的指导下整合而成。

关键词：北周;五刑制度;大律;封建制五刑;周礼

中图分类号：DF522 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.03.01

在奴隶制五刑向封建制五刑的演变过程中，两汉、魏晋及南北朝的一些政权都对刑罚制度进行了改革，其中北周的刑罚改革最为重要。北周汲取前代刑罚和刑罚理论，并进行改革创新，确立了以杖刑、鞭刑、徒刑、流刑、死刑为主刑的五刑制度。北周五刑具有结构合理、等差均匀、轻重适度、内容完备等特点，是隋唐五刑制度的底本，也是封建制五刑的雏形，其影响甚至远及明清。加强对北周五刑制度的研究。不仅有益于厘清封建五刑制度的形成过程，对进一步认识整个中国古代刑罚制度及其演变也有重要意义。然而，囿于对北周刑律的传统认识和评价，学界对作为北周刑律重要内容的五刑制度的研究极为薄弱。鉴于此，本文拟对北周五刑制度的创新、特点、影响及其渊源等做初步的探讨。

一、北周五刑制度的创新

北周武帝保定三年（563）二月，“初颁新律”，谓之《大律》。《大律》规定了北周的五刑制度，其不仅内容丰富，而且有较多的改革创新。由于《隋书·刑法志》记载的凌乱，及为下文分析的便利，在此先对北周五刑制度的内容作一梳理。

（一）北周五刑制度的内容

北周五刑制度主要包括五刑的种类、加减、赎免、执行等方面内容。

1.五刑的种类

据《隋书·刑法志》载，北周《大律》规定的五刑种类为杖刑、鞭刑、徒刑、流刑、死刑，其具体内容及等差为：

“杖刑五，自十至五十。”杖刑分五等：杖10、杖20、杖30、杖40、杖50。

“鞭刑五，自六十至于百。”鞭刑分五等：鞭60、鞭70、鞭80、鞭90、鞭100。

“徒刑五，徒一年者，鞭六十、笞十;徒二年者，鞭七十、笞二十;徒三年者，鞭八十、笞三十;徒四年者，鞭九十、笞四十;徒五年者，鞭一百、笞五十。”徒刑分为五等：徒一年、鞭60、笞10，徒二年、鞭70、笞20，徒三年、鞭80、笞30，徒四年、鞭90、笞40，徒五年、鞭100、笞50。

“流刑五，流卫服，去皇畿二千五百里者，鞭一百，笞六十;流要服，去皇畿三千里者，鞭一百，笞七十;流荒服，去皇畿三千五百里者，鞭一百，笞八十;流镇服，去皇畿四千里者，鞭一百，笞九十;流蕃服，去皇畿四千五百里者，鞭一百，笞一百。”流刑分为五等：以京城为起点，从距离京城2500里至4500里，分为卫服、要服、荒服、镇服、蕃服五等，每等500里为差，并且分别附加鞭、笞刑，即：流卫服距京城2500里、鞭100、笞60，流要服距京城3000里、鞭100、笞70，流荒服距京城3500里、鞭100、笞80，流镇服距京城4000里、鞭100、笞90，流蕃服距京城4500里、鞭100、笞100。流刑五等，罪犯均须在流放地服劳服六年。

“死刑五，一日磬，二日绞，三日斩，四日枭，五日裂”。死刑分五等，按轻重依次为：磬、绞、斩、枭（首）、（车）裂。

五刑的种类是北周五刑制度的核心内容。

2.五刑的加减

从上述内容看，北周“五刑之属各有五，合二十五等”。在此基础上，《大律》对五刑二十五等的加减做了规定：“杖十以上，当加者上就次，数满乃坐。当减者，死罪流蕃服，蕃服已下俱至徒五年。五年以下，各以一等为差。”其意为：自杖十至死刑车裂共二十五等，依律文規定应加重刑罚的，依次加重。若律文规定以多少日、多少匹、多少人、多少次等为加重刑罚的条件，必须达到各该数额才加重处罚。依律文应当减轻处罚的，五等死刑均减为流蕃服，蕃服及其以下的五等流刑均减为徒五年。五年以下则一小等一小等地减，如徒五年减一等为徒四年，徒四年减一等为徒三年，下同，一直到杖十。易言之，《大律》规定的刑罚加减原则是不同的，刑之加重是加小等，即一小等一小等地加。而刑之减轻则死刑、流刑减大等，即五等死刑作为一等，减一等处罚均减至流蕃服，五等流刑作为一等，减一等处罚均减至徒五年，五年以下减刑才减小等。《大律》关于五刑加减的规定，不仅使刑罚加减的表述简明扼要，其死刑、流刑减大等的规定，又体现了轻刑的精神。

3.五刑的赎免

《大律》规定，五刑二十五等都可以金、绢赎免，没有犯罪性质、犯罪主体身份的限制，其标准为：“其赎杖刑五，金一两至五两。赎鞭刑五，金六两至十两。赎徒刑五，一年金十二两，二年十五两，三年一斤二两，四年一斤五两，五年一斤八两。赎流刑，一斤十二两，俱役六年，不以远近为差等。赎死罪，金二斤。……应赎金者，鞭杖十，收中绢一匹。徒流者，依限岁收绢十二匹。死罪者一百匹。”其意为：赎杖刑10至50五等，赎金自1两至5两，每等以一两为差;赎鞭刑60至100五等，赎金自6两至10两，每等仍以一两为差;赎徒刑一年至五年五等，赎金为12两、15两、18两、21两、24两（当时一斤为16两制），每等以三两为差;赎流刑五等，赎金均为一斤12两，即28两，不以流放距离远近来计流刑的内部等级区分赎金的等差;赎死刑五等，赎金均为二斤，即32两，与流刑一样，亦不以死刑的内部等级来区分赎金的等差。

如果以绢纳赎，其收取标准为：鞭、杖刑每十下收中绢一匹，其中杖刑收1至5匹，鞭刑收6至10匹;徒、流刑则按服刑年限，每年收12匹，再加上附加的鞭杖刑，其中徒刑五等分别收中绢19匹、33匹、47匹、61匹、75匹。流刑五等均服刑六年，均收绢72匹，加上鞭杖，则五等流刑分别收中绢88匹、89匹、90匹、91匹、92匹;死刑五等收中绢均为100匹。

为防止缴纳赎金或中绢的拖延，《大律》还明确了各等刑罚赎金缴纳的期限：“其赎刑，死罪五旬，流罪四旬，徒罪三旬，鞭罪二旬，杖罪一句。限外不输者，归于法。贫者请而免之。”即赎死罪、流罪、徒罪、鞭罪、杖罪的时间依次为50日、40日、30日、20日、10日，超出该法定期限而不缴纳者，则执行判决确定的刑罚。家贫无力缴纳赎金，在法定期限内提出申请，可以免缴赎金。

4.五刑的执行

《大律》规定，如果判决后罪犯未按期限以金、绢纳赎，或申请免缴赎金，则按判决内容执行，其中执行鞭、笞刑时，“鞭者以一百为限，加笞者，合二百止。应加鞭笞者，皆先笞后鞭”;执行徒刑时，对“徒输作者，皆任其所能而役使之”，即根据罪犯的技艺及能力强制其从事相应的劳役;执行死刑时，“书其姓名及其罪于拳，而杀于市”，即以弃市的方式公开执行。但“皇族与有爵者隐狱”，即贵族不公开处死。

（二）北周五刑制度的创新

与前代及同时期北齐的刑罚制度相比，北周五刑制度有许多改革创新之处，主要有：

1.废除髡刑

髡刑在周朝即已出现，如《周礼-秋官-掌戮》载：“髡者使守积。”《说文》曰：“髡，剃发也。”髡人之发，因与《孝经》所倡导的“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”观念有违，故而成为刑罚之一种。秦汉以后，髡常作为耻辱刑与徒刑或流刑结合使用，如秦有髡钳城旦春（无期徒刑），汉有髡钳城旦舂（五岁刑），曹魏有釱右趾髡钳城旦春加笞二百（五岁刑）、铁左趾髡钳城旦舂加笞二百（五岁刑）、髡钳城旦舂加笞一百（五岁刑）、髡钳城旦舂（五岁刑），两晋及南朝都有髡钳五岁刑加笞二百（五岁刑）。北魏、北齐则将髡刑与流刑结合，如北魏神龟年间，驸马都尉刘辉因与张容妃、陈慧猛二女私通，殴打兰陵公主并伤及胎儿，皇帝下诏：“容妃、慧猛恕死，髡鞭付宫。”北齐流刑为：“谓论犯可死，原情可降，鞭笞各一百，髡之，投之边裔，以为兵卒。”对流刑罪犯仍附加髡刑。至北周时，徒、流刑中不再附加髡刑，实际是将髡刑予以废除。沈家本经过考证后指出：“至北周以后，并无髡之名，盖亦废之矣。”

从《晋书·刑法志》中刘颂“诸重罪亡者，髡过三寸则重髡之”的说法看，髡刑是持续的、终身的，其给罪犯带来的耻辱感等精神痛苦也是持续的、终身的，因而是惩罚力度较强的刑罚。北周废除髡刑，是刑罚的重要进步。

2.首次将“徒刑”刑名列于律典

徒刑起源于周朝的“圜土”“嘉石”制度，战国至秦汉成为主刑，但不称“徒刑”，而称隶臣妾、城旦舂、鬼薪白粲、司寇、罚作、复作等。曹魏将徒刑称作髡刑、完刑、作刑，两晋及宋齐将徒刑称作“髡刑”，梁朝将徒刑称作“耐罪”。北魏中前期及北齐则将徒刑称作“刑”或“耐罪”。北魏后期已出现“徒刑”刑名，如《魏书-孝庄纪》载：“（建义二年）夏四月癸未，迁肃祖文穆皇帝及文穆皇后神主于太庙，内外百僚普泛加一级。曲赦畿内，死罪至流人减一等，徒刑以下悉免。”但“徒刑”刑名只见于诏令，而未列于律典之“刑名”篇，不为正刑。至北周时才将“徒刑”刑名规定于律典之“刑名”篇，“徒刑”正式列名于正刑。沈家本指出：“北周之徒刑即旧日之年刑也，改名为徒，实自周始。”实指“徒刑”刑名列于律典“刑名”篇，成为正刑。

3.流刑制度化

流刑虽古已有之，但一般以唐律规定的流刑为典型。《唐律疏议·名例》“流刑三”条规定：“流刑三：二千里、二千五百里、三千里。”“犯流应配”条规定：“诸犯流应配者，三流俱役一年（注：本条称加役流者，流三千里，役三年。役满及会赦免役者，即于配处从户口例）。妻妾从之。父祖子孙欲随者，听之。”从该两条内容看，典型的唐朝流刑制度包含四项要素：道里之差、强制劳役、终身远逐、妻妾跟随，其中最主要的是道里之差和强制劳役，终身远逐和妻妾跟随则是选择性的，因为在唐朝中后期放逐的期限有所变化，妻妾跟随也不再要求。从上文内容看，北周的流刑已具有流刑制度四项要素中最主要的两项，即道里之差和强制劳役，其中强制劳役期限与放逐期限重合，均为六年。而流刑制度的四项要素在北周以前甚至在较《大律》晚出的《北齐律》中均不具备，比如北魏、北齐的流刑均不分等级，无道里之差，罪犯所服为兵役而非劳役。因而北周最早使流刑制度化（有关流刑制度及变化，请参详下文）。流刑制度化对北周五刑制度的形成至关重要，也为宫刑、刖刑的彻底废除创造了条件。

4.首次将封建制五刑由轻至重排序

秦汉时期，因未形成五刑体系，其各刑种的排序不详。曹魏“更依古义制为五刑”，但曹魏及其后的两晋、南朝和北魏、北齐的五刑都按由重至轻排序，只有北周首次将五刑按杖刑、鞭刑、徒刑、流刑、死刑由轻至重的顺序排列，五刑的排序对刑罚加减的规定有重要意义。

此外，首次详细规定五刑的加减及赎物的缴纳期限，也是北周五刑制度的创新。由于废除了髡刑，并有较多的创新，北周五刑制度堪称当时最先进的刑罚制度。

二、北周五刑制度的特点

与以前各朝代及同时代的北齐相比，北周的五刑制度具有鲜明的特点，主要有：

（一）律典中“罪”“刑”概念清晰

北周以前的律典，对刑罚或称“刑”，或称“罪”，特别是在徒刑上，“刑”和“罪”经常混淆不清，比如梁律称“刑二岁以上为耐罪，言各随伎能而任使之也”，“各随伎能而任使之”实际上是徒刑，既是徒刑，怎么又叫耐罪？北魏徒刑称“刑罪”，如《魏书·刑罚志》载，孝文帝太和五年（481）制定的律典，“凡八百三十二章，门房之诛十有六，大辟之罪二百三十五，刑三百七十七。”這里的“刑”即为“刑罪”，指的是徒刑。比北周《大律》晚出的《北齐律》仍是如此，其所确立的五刑是：“一曰死，二曰流刑，三曰刑罪（即耐罪也），四日鞭，五曰杖。”而北周《大律》确立的五刑是：一曰杖刑，二曰鞭刑，三曰徒刑，四曰流刑，五曰死刑。“罪”和“刑”概念已判然两分。

（二）更符合“五刑”刑罚传统

中国古代在刑法上有一很特别的现象，即刑罚体系中的主刑都是五种，如夏、商、周时期刑罚中的主刑都是五种：墨、劓、膑、宫、大辟;作为封建刑罚体系典型的隋、唐刑罚中的主刑也是五种：笞、杖、徒、流、死。其实，“五刑”在很早的时候就已成为一个法律概念，如《尚书·舜典》曰：“流宥五刑”“五刑有服”。《尚书·皋陶谟》曰：“天讨有罪，五刑五用。”夏商周时，“五刑”形成传统。那么，“五刑”后面的法理依据是什么？是中国古代的“五行”相克的哲学理论。《白虎通·五刑》对此有专门解释：“刑所以五者，何？法五行也。大辟，法水之灭火;宫者，法土之壅水;膑者，法金之克木;劓者，法木之穿土;墨者，法火之勝金。”

秦汉时期，刑罚制度未遵循“五刑”传统，东汉王充论及汉朝刑罚时曾指出：“今律无五刑之文。”但到曹魏时，“更依古义制为五刑：其死刑有三，髡刑有四，完刑、作刑各三，赎刑十一，罚金六，杂抵罪七，凡三十七。”韩国磐认为曹魏以“死、髡、完、作、赎为五刑”。倪正茂认为曹魏“七等刑罚中的髡刑、完刑与作刑并在一起就是徒刑”“死刑、徒刑、赎刑、罚金、杂抵罪为魏之五刑”。两晋及南北朝各政权尽管刑罚略有差异，其主刑均为五种，但其中唯有北周五刑，不仅刑种为五种，且每一刑种的内部等级亦为五等，五刑共二十五等，堪称“双重”五刑。

“五刑”法理作为刑罚传统，在中国古代影响很大，不仅夏商周及魏至清各主要朝代的主刑基本都为五种，有时刑罚的改革亦直接与该传统有关。唐初曾以断右趾为贷死之刑，太宗欲改断右趾刑，受到谏议大夫王珪、陈叔达等大臣的反对。后蜀王法曹参军裴弘献与宰相房玄龄等提出：“古者五刑，刖居其一。及肉刑废，制为死、流、徒、杖、笞，以备五刑。今复设刖足，是为六刑”，主张废除刖足，即断右趾刑。这次则未受到任何反对。经“与八座定议奏闻，于是又除断趾法，改为加役流三千里，居作二年”，断右趾刑被改为加役流。有学者指出：“仅仅用六刑不合于五刑的意见，便使太宗同意废除断趾法，而将其改为加役流，这样的理由远比魏晋反对复肉刑之人的立论省力得多。”北周的“双重”五刑体系，更符合“五刑”法理，更能体现中国古代的刑罚传统。

（三）结构合理，等差均匀

在夏商周时期，其刑罚体系包括墨、劓、膑、宫、大辟五种主刑，结构基本合理，五种刑罚依次加重的幅度也较为均衡，等差均匀。战国及秦朝在保留奴隶制五刑的同时又发展了徒刑等刑种，刑罚的结构及等差出现紊乱。汉文帝、景帝的刑制改革，虽然在法律上废除了“断肢体，刻肌肤，终身不息”的四种肉刑即墨、劓、膑、宫，但改制后的刑罚体系中主刑只有死刑、徒刑和笞刑，死刑分腰斩、枭首、弃市三等，徒刑自一岁至五岁分为五等，笞刑仅100、200两等，刑罚种类偏少，一种刑罚内部分等亦偏少，结构不合理，各刑种之间的加重幅度也不均匀，如五岁刑的上面就是死刑，加重幅度太大，故汉代的刑罚体系有较大的缺陷，东汉末年至刘宋两百余年间多次恢复肉刑之议，即与此有关。曹魏虽然形成“五刑”体系，但其中某些刑种是否适合作主刑仍有问题，如赎刑、杂抵罪，是对贵族官僚等特殊身份犯罪者减轻处罚的代用刑，不适用于全体罪犯，其结构仍不合理。经过两晋及其以后宋、齐、梁、陈和北魏几百年的发展，五刑的结构虽有所变化，但汉初形成的刑罚不合理的等差则无实质的改观，较北周五刑晚出的北齐五刑，其五刑的等差也不均匀。据《隋书·刑法志》载，北齐五刑为死、流、刑、鞭、杖，其中死分冁、枭首、斩、绞四等;流则“鞭笞各一百，髡之，投于边裔，以为兵卒，未有道里之差”，即将罪犯流放至边疆地区为兵卒，与秦汉时期谪戍无异，且无等级的区分和道里之限;其（徒）刑称“刑罪，即耐罪也”，刑期自五年至一年共五等，分别附加笞刑80、60、40、20、10，虽形成等差，但不均匀;其鞭五等之数分别是100、80、60、50，40;杖刑分30、20、10三等。故北齐的五刑结构合理，但流刑无道里之差，即内部不分等级，尚未形成流刑制度;鞭刑等差也不均匀;而杖刑只有三等，内部分等偏少，五刑制度不够完备。

北周的杖、鞭、徒、流、死五刑，杖刑五等，自10至50;鞭刑五等，自60至100;徒刑五等，自一年至五年，分别附加鞭刑自60至100，附加笞刑自10至50;流刑五等，流卫服、要服、荒服、镇服、蕃服，以京城为起点，自2500里至4500里，以500里为等差，并附加鞭刑100，笞刑自60至100;死刑五等，磬、绞、斩、枭、裂，其中磬为秘密吊死，既可留得全尸，又可保全死者及家族脸面，其刑最轻;绞为勒死，可留得全尸，但须公开执行，有伤死者及家族脸面，较磬刑为重;斩则身首异处，又系公开执行，既不能留得全尸，又有伤死者及家族脸面，较绞刑为重;枭首既身首异处，又系公开执行，并须悬首多时，不能留得全尸，更有伤死者及家族脸面，较斩刑为重;裂即车裂，极为残酷，也系公开执行，既不能留得全尸，又有伤死者及家族脸面，其刑最重。由此可见，北周五刑的惩罚力度依次加重，结构合理，各刑种内部区分等级，每等等差完全相同。故与前代及同时期的北齐相比，北周五刑制度结构最为合理，各刑种内部等差最为均匀。

（四）内容完备，轻重适中

如上文所述，北周五刑制度不仅规定了五刑的种类及其内部等差，还规定了五刑的加减、赎免、执行等，内容丰富而完备。

北周五刑制度在司法中的执行情况，史料记载极少，对其轻重程度也未见时人及后人的评价，但我们可以其刑罚内容与后世刑罚及其变化加以比较和分析，得出相应的结论。

清代律学家薛允升在《唐明律合编》中褒称唐律“得古今之平”，意指唐代刑罚在中国古代最为宽大。与唐代刑罚相比，北周的刑罚略显残酷，这主要表现在流刑和死刑上。北周流刑自距皇畿2500里至4500里分为五等，距离很远，且服劳役六年，附加鞭、笞刑。而唐律将流刑分2000里、2500里、3000里三等，服劳役时间均为一年，无鞭、笞附加刑;唐律中亦无北周五刑中的枭首、车裂酷刑。

唐朝的五刑制度在古代最为宽大，理论上得到好评，却因惩罚力度不足，不敷现实之用。如作为降死一等重刑地位的流刑，虽分2000里、2500里、3000里三等，但在流配地服役仅一年，期满即于当地附籍。宋神宗时大臣曾布对此做过评说：“大辟之次，处以流刑，……不惟非先王流宥之意，而又失轻重之差。古者乡田同井，人皆安土重迁。流之远方，无所资给，徒隶困辱，以致终身。近世之民，轻去乡井，转徙四方，固不为患，而居作一年，即听附籍比于古亦轻矣。”徒刑的服役时间尚在一年以上，多至三年，随着“安土重迁”观念的淡化，流刑的惩罚力度甚至还不如徒刑。故唐朝及其以后，流刑的变化最大，惩罚力度不断加重。

唐朝前期流刑即有变化，唐高宗时对犯重罪的官员适用“长流”刑，流放至岭南、黔中、蜀中等边远、瘴疠地区，终身不许回原籍。如《太平广记》载：“唐赵公长孙无忌奏别敕长流，以为永例。后赵公犯事，敕长流岭南，至死不复回。”玄宗时天宝九年（750）规定：“选人冒名接脚，实紊纪纲，比虽提防，未全折中。如有此色，量决六十，长流岭南恶处。”“长流”刑适用于普通罪犯。

五代时期，出现刺配刑，即将重罪减等的罪犯刺面后流配边远地区服重役，如后晋天福三年（938）左街使韩延嗣为百姓李延晖冲撞而将后者殴打致死，后被判“徒二年半，刺面配華州发运务收管”。宋朝将五代刺配刑进一步发展，“既杖其脊，又配其人，且刺其面”，取代流刑而成为降死一等的重刑。对刺配刑的残酷性，宋代张方平有一说明：“刺配之条比前代绝重，前代加役流即不加杖，又役满即放，或会赦即免。今刺配者，先具徒、流、杖之刑，而更黥刺，服役终身，其配远恶州军者，无复地里之限。”至明代，又出现充军刑，即将犯重罪减死一等者发往边疆军事机关卫、所服役或屯种，其距离最远的极边、烟瘴均在4000里以外。关于充军刑的残醋性，《明史·刑法志一》称：“（充）军有终身，有永远。永远者，罚及子孙，皆以实犯死罪减等者充之。……论者谓既为减死罪一等，而法反加于刀锯之上，如革除所遣谪，至国亡，戍籍犹有存者，刑莫惨于此矣。”

清代又有发遣刑，即将重罪减死的犯人发往新疆、黑龙江、吉林或各省驻防军营为奴。发遣刑较充军刑和流刑为重，取代流刑成为降死一等的重刑。

唐律中虽无枭首、车裂酷刑，但中唐以后，枭、裂等酷刑在惩治谋反、谋叛等重罪时皆复用之，如甘露之变后，宦官仇士良等将宰相王涯等“腰斩”“枭首”。至唐末，“车裂”刑亦复用之，如昭宗天事占二年（905）十一月，“癸丑，守司空兼门下侍郎、同平章事柳璨贬登州刺史，太常卿张廷范贬莱州司户。甲寅，斩璨于上东门外，车裂张廷范于都市。”五代以后至清末，司法中大量适用更为残酷的、俗称“千刀万剐”的死刑执行方法——“凌迟”。凌迟，“其法乃寸而磔之，必至体无完脔，然后为之割其势，女则幽其闭，剖其腹，出其脏腑以毕其命。仍为支分节解，菹其骨肉而后已。”乃中国古代最残酷的死刑执行方法。

与唐以后之刑罚相比，北周流刑流配距离自2500里至4500里，服劳役时间六年，并附加鞭、笞刑，其惩罚力度较唐代流刑为强，但不如宋之刺配、明之充军、清之发遣，轻重处于唐代与宋、明、清之间。北周五刑中的枭首、车裂酷刑，较唐代的最重刑绞、斩为重，远不如五代以后的凌迟残酷，亦处在唐与宋、明、清之间。综上，可以得出结论：北周五刑轻重适中。

三、北周五刑制度的影响

北周五刑制度对北周的影响因史料阙如难以分析，但其对后世的影响却轨迹明显。北周五刑对后世的影响主要表现在以下几方面：

（一）五刑的种类

北周以后的隋朝所确立的五刑为：“一日死刑，二日流刑，三日徒刑，四日杖刑，五日笞刑。”只称“刑”而不再称“罪”，其蓝本显然是北周五刑而非北齐五刑。与北周五刑相比，隋朝废除鞭刑，增加笞刑，其他不变。笞刑五等，数量自10至50;杖刑五等，数量自60至100。虽然在刑种上与北周有所不同，但从数量来看，应是受北周杖刑、鞭刑数量的影响，而与北齐无关。

隋朝的流刑较北周略有变化。隋朝流刑分三等：流1000里、1500里、2000里，并分别居作二年、二年半、三年。虽然与北周流刑不尽相同，但隋以前只有北周流刑有“道里之差”，五等流刑均服役六年，故隋朝流刑的等级及服役年限只可能是在北周流刑的基础上进行的调整，而非对北齐流刑的继承。

唐朝五刑种类与隋朝相同，但排列顺序是笞刑、杖刑、徒刑、流刑、死刑，流刑的距离及服役时间亦有区别。唐朝常流分为2000里、2500里、3000里三等，均居作一年。唐朝五刑与北周五刑有更多相似之处。唐以后各朝代之五刑种类基本与唐朝相同。

（二）五刑的排列顺序

在封建制时期，自曹魏形成五刑制度后，历代的主刑基本都是五种，但排列顺序不同。为便于读者比较，现将曹魏至清朝的五刑种类及排序列表如下：

从上表可以看出，北周五刑最早按由轻至重顺序排列，并影响后世唐、宋、金、元、明、清等朝代。

五刑的排列顺序，其意义主要有两方面：一是反映各刑种的轻重，最接近死刑的刑种肯定是重刑，离死刑远的刑种，则是轻刑。二是律文有刑等加减规定的，则五刑的排序应当是由轻至重，否则表述上不符合逻辑。第一个问题较好理解，下面对第二个问题做进一步说明。

唐律规定，罪犯犯某罪，有加重或减轻情节的则在基本刑基础上加重或减轻处罚，其表述如《擅兴律》规定：“诸大集校阅而违期不到者，杖一百，三日加一等;主帅犯者，加二等。即差发从行而违期者，各减一等。”意即有皇帝亲临的大规模军事检阅而官兵违期不到的，其基本刑是杖100，每超过三日，加一等，即超过三日徒一年，超过六日徒一年半，以此类推。若是主帅违期不到，在基本刑杖100的基础上，每超过三日加二等，即超过三日徒一年半，超过六日徒二年半，以此类推。若因执行上级命令而违期不到的，在基本刑杖100的基础上减一等处罚，即杖90。

唐律上述规定的前提是，其五刑由轻至重依次排列，相互衔接，前一个刑种内部等级的最高级与后一个刑种内部等级的最低级衔接。具体而言，第一个刑种笞刑自10至50为五等，第二个刑种杖刑自60至100为五等，第三个刑种徒刑自一年至三年为五等，第四个刑种流刑自2000里至3000里三等，第五个刑种死刑分绞、斩两等;那么，杖60就是笞50的上一刑等，徒一年则是杖100的上一刑等，流2000里则是徒三年的上一刑等，绞刑是流3000里的上一刑等，五刑的内部刑等依次排列相加，共为20等。罪犯犯某罪，先规定基本刑，有加重或减轻情节的，则在基本刑的基础上通过加减刑等来表述，非常简明扼要。但五刑各等相加，必须是五刑由轻至重排列，若是由重至轻，用加减刑等来表述则不符合逻辑。

（三）流、徒刑加杖

隋朝及其以后不少朝代的流、徒刑都附加杖刑，如：隋朝的流刑附加杖刑：“流刑三，有一千里、千五百里、二千里，……近流加杖一百，一等加三十。”

唐律中徒、流刑没有附加刑，但中唐以后流刑开始附加杖刑，如宪宗“元和六年九月，富平县人梁悦，为父杀仇人秦果，投县请罪。敕：复仇杀人，固有彝典。以其申冤请罪，视死如归，自诣公门，发于天性。志在徇节本无求生之心，宁失不经，特从减死之法。宜决一百，配流循州”。

金朝徒刑开始附加杖刑：“徒刑七：一年，贖铜四十斤，决杖六十，加杖一百二十;一年半，赎铜六十斤，决杖六十，加杖一百四十;二年，赎铜八十斤，决杖七十，加杖一百八十;二年半，赎铜一百斤，决杖七十，加杖一百八十;三年，赎铜一百二十斤，决杖八十，加杖二百;四年，赎铜一百六十斤，决杖九十，加杖二百;五年，赎铜一百八十斤，决杖一百，加杖二百。”

元朝也规定徒刑附加杖刑：“一年，杖六十七;一年半，杖七十七;二年，杖八十七;二年半，杖九十七;三年，杖一百七。”

明清两代的流、徒刑均附加杖刑。明朝的规定为：“流刑三：二千里杖一百，二千五百里杖一百，三千里杖一百。”“徒刑五：一年杖六十，一年半杖七十，二年杖八十，二年半杖九十，三年杖一百。”清朝流、徒刑加杖的规定与明朝完全相同。

隋朝以后的流、徒刑附加杖刑，应是北朝徒、流刑附加鞭、笞刑的传承。但北朝的北魏、北周、北齐的流、徒刑均附加鞭笞刑，只有北周是按照等级有规则地附加的，且与后世流、徒刑附加杖刑的数量有相同之处，说是受北周流刑、徒刑附加鞭、笞刑的影响更为妥切些。

（四）五刑的加减

北周关于五刑加减的规定对后世唐、宋、明、清都有重要影响。

《唐律疏议·名例律》对五刑的加减作了详细规定：“诸称‘加，就重次;称‘减者，就轻次。惟二死、三流，各同为一减。加者，数满乃坐，又不得加至于死;本条加入死者，依本条（注：加入绞者，不加至斩）。其罪止有半年徒，若应加杖者，杖一百;应减者，以杖九十为次。”律文后之疏议则对律文及注文作了详细解释，并举例加以说明。

唐以前的律典中，北周、北齐对刑之加减都有规定，如《北齐律》的规定是：“当加者上就次，当减者下就次。”北周《大律》的规定是：“杖十以上，当加者上就次，数满乃坐。当减者，死罪流蕃服，蕃服已下俱至徒五年。五年以下，各以一等为差。”相比之下，《大律》的规定更为细致、明确，且与唐律的规定相近，可见唐律关于五刑加减的规定，是对北周的继承。

宋朝基本法典《宋刑统》沿用《唐律疏议》的律文和疏议，对唐律中五刑加减的规定也全面继承。明、清律《名例》“加减罪例”条的规定与唐、宋律基本相同，只是明、清律无疏议，但用小注对律文进行了解释。北周五刑制度中五刑加减对后世的影响最为直接和深远。

（五）流配期限

流配期限指被处流刑者在流放地服役及居留的期限。北魏、北齐的流刑都是犯者终身远逐，不得返乡。北周流刑是犯者在流放地服役六年，六年后能否返乡没有限制。从隋文帝颁行《开皇律》的诏书“流役六年，改为五载”的内容看，隋朝流刑犯服满劳役后，最多再居留五年即可返乡，这一期限自六年改成，而流配期限六年，在隋以前只有北周流刑是此期限，可见隋朝流配期限系受北周流刑的影响。

《唐律疏议-名例》规定：“诸犯流应配者，三流俱役一年（注：本条称加役流者，流三千里，役三年。役满及会赦免役者，即于配处从户口例）。妻妾从之。父祖子孙欲随者，听之。移乡人家口，亦准此。若流、移人身丧，家口虽经附籍，三年内愿还者，放还。即造畜蛊毒家口，不在听还之例。”从唐律的规定看，唐朝流刑犯者是终身不得还乡，这与北齐的流刑相似。

但中唐以后，流刑犯者服刑一定期限后可以返乡。宪宗元和八年（813），经刑部侍郎王瑶奏准：“自今流人准格例满日六年后，并许放还。所冀抵法者，足以悛惩，满岁者，绝其愁怨。”沈家本就此指出：“据此所称，格例六年放还，是已不用役满从户口例之律。”由此可知，至宪宗时，流刑犯者终身远逐的规定不再执行，服满劳役后六年即可返乡，不再是终身远逐，这与北周流刑相同。

（六）缴纳赎物的期限

北周五刑制度规定的缴纳赎物期限的规定对唐朝也有影响。《唐律疏议·断狱律》“输备赎没人物违限”条：“诸应输、备、赎、没人之物，及欠负应征，违限不送者，一日笞四十，五日加一等，罪止杖一百。”“疏议”引《狱官令》：“赎死刑，八十日;流，六十日;徒，五十日;杖，四十日;笞，三十日。”虽具体内容与北周《大律》有所不同，但唐以前规定五刑赎免期限的只有北周，可见该规定系在北周五刑制度的基础上改进而来。

从上述内容看，北周五刑制度对唐朝的影响巨大。唐朝刑罚在五刑的种类、五刑的排列顺序、五刑的加减、赎物缴纳期限、流配期限、流刑加杖等方面都深受北周五刑制度的影响，故北周五刑制度实为唐朝刑罚制度的底本。封建制五刑以唐朝五刑制度为典型，故北周五刑制度即为封建制五刑的雏形。

四、北周五刑制度的渊源

北周五刑制度内容完备，特色鲜明，且对后世有较大的影响，该制度是怎样形成的？其渊源如何？细梳史料，可以看出北周五刑制度的内容来源于北魏刑罚、萧梁刑罚及周朝的法律，具体而言，系在继承北魏刑罚制度的基础上，汲取了萧梁刑罚的部分内容，在以《周礼》为蓝本的政治法律制度改革中，又汲取了周朝法律的部分内容，然后进行细化、创新，并在“五刑”法理的指导下进行整合而成。

（一）继承北魏的刑罚制度

秦汉以后，历代封建王朝都进行了律学研究和刑罚改革，刑罚制度不断进步，至北魏已形成以死、流、（徒）刑、鞭、杖为主刑的五刑制度。北周由北魏、西魏演变而来，北周继承了它们的刑罚制度，较为明显的是，在五刑的种类、概念和死刑的执行方法上均沿用北魏刑罚的内容。

北魏的五刑为死、流、刑、鞭、杖，北魏中后期流和徒已经开始使用“流刑”“徒刑”概念，北周五刑制度继承了北魏五刑种类及其概念。北魏世祖时崔浩定律令，“分大辟为二科：死斩，死人绞。大逆不道腰斩，诛其同籍，年十四以下腐刑，女子没县官。害其亲者冁之。为蛊毒者，男女皆斩，而焚其家。巫蛊者，负羖羊抱犬沉诸渊”。确定死刑的执行方法为斩、绞、腰斩、冁、沉渊五种。高祖定律，“除群行剽劫首谋门诛，律重者枭首”，增加了枭首。北周继承了北魏的绞、斩、枭首、冁四种死刑执行方法。

（二）汲取萧梁刑罚的部分内容

在继承北魏刑罚制度的同时，北周还汲取萧梁刑罚的部分内容，主要有：

1.徒刑的劳役原则

徒刑在秦朝成为主刑，其执行方式和劳役的内容在刑等上有表现，如城旦舂、鬼薪白粲、司寇、候，但劳役期限不详。汉文帝时确认徒刑期限：髡钳城旦春为五岁刑，完城旦春为四岁刑，鬼薪白粲为三岁刑，司寇为二岁刑，罚作为一岁刑。魏晋以后则以服劳役时间为等级，如髡钳五岁刑、四岁刑、三岁刑、二岁刑、一岁刑，对劳役的内容则未作说明。北周对徒刑所服劳役做了原则性规定，即“徒输作者，皆任其所能而役使之”。此原则性规定系从梁律中汲取。梁律规定：“刑二岁以上为耐罪，言各随伎能而任使之也。”如上文所述，耐罪实即徒刑，梁朝和北周关于徒刑服役的规定在表述上略有差异，但实质相同，可以看出后者系对前者的继承。

2.刑罚加减之法

关于刑罚加减的规定，北周以前只有梁律中有。梁律规定，刑罚由死刑、髡钳五岁刑笞二百、四岁刑、三岁刑、二岁刑、赎死罪、赎髡钳五岁刑笞二百、赎四岁刑、赎三岁刑、赎二岁刑、罚金十二两、罚金八两、罚金四两、罚金二两、罚金一两构成十五等之差，再由一岁刑、半岁刑、百日刑、鞭杖200、鞭杖100、鞭杖50、鞭杖30、鞭杖20、鞭杖10构成九等之差，又由免官加杖督100、免官、夺劳百日杖督100、杖督100、杖督50、杖督30、杖督20、杖督10构成八等之差，共计三十二等，并规定：“论加者上就次，当减者下就次。”北周加减刑罚的规定为：“杖十以上，当加者上就次，数满乃坐。当减者，死罪流蕃服，蕃服已下俱至徒五年。五年以下，各以一等为差。”与梁朝有区别，但也有相同部分，如“论加者上就次”与“当加者上就次”，可以看出两者的渊源关系，只不过北周的规定更加详细和宽大。

3.徒刑赎免时绢的收取标准

萧梁时徒刑可纳绢赎免，其规定如“有髡钳五岁刑笞二百，收赎绢男子六十匹;又有四岁刑，男子四十八匹;又有三岁刑，男子三十六匹;又有二岁刑，男子二十四匹”。对徒刑纳赎的一般标准是每月一匹，一年十二匹。北周五刑收赎是金、绢并用，对绢的收取标准是“应赎金者，鞭杖十，收中绢一匹。流、徒者，依限岁收绢十二匹”。这与梁律完全相同。由此可见，北周对徒刑纳绢收赎中绢的收取标准系汲取自梁律，并将该标准扩大到流刑。

（三）汲取周朝法律的部分内容

周文帝宇文泰控制西魏政权后，“以汉魏官繁，思革前弊”，遂以《周礼》为蓝本进行官制改革。史载：“大统中，乃命苏绰、卢辩依周制改创其事，寻亦置六卿官。”“（魏恭帝）三年春正月丁丑，初行《周礼》，建六官。”与此同时，宇文泰于西魏大统元年（535）“命有司斟酌今古通变，可以益时者，为二十四条之制，奏之。七年，又下十二条制”。大统十年（544），又“命尚书苏绰，总三十六条，更损益为五卷，班于天下”，称作《大统式》。其后又由廷尉卿赵肃、司宪大夫拓跋迪等撰定法律，于武帝保定三年（563）完成《大律》。

宇文氏在西魏和北周以《周礼》为蓝本进行的政治体制改革仅涉及中央官制，在地方仍沿用魏晋以来的体制，有些不伦不类。在此背景下制定的《大律》亦有模仿《周礼》的痕迹，受到后世讥评，如陈寅恪说“北周刑律，强摹《周礼》，非驴非马”。但笔者以为这一改革并非一无是处，相反，由于模仿《周礼》而对西周典章制度的研究对北周五刑制度的确立有积极意义，北周五刑制度中某些内容实际上是从西周相关制度中汲取的，如：

1.刑罚由轻至重的排序

中国古代刑罚分为奴隶制五刑和封建制五刑，其五刑的排序有二种：一是由重至轻，一是由轻至重。奴隶制时期，夏朝五刑系由重至轻排序，如《左传-昭公元年》载：“夏刑则大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，墨、劓各千。”而周朝五刑则由轻至重排序，如《周礼·秋官·大司寇》载：“司刑掌五刑之法，以丽万民之罪，墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”《尚书·吕刑》载：“墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚，其罪二百。五刑之属三千。”封建制时期，曹魏开始确立五刑制度，但自曹魏起直至北魏五刑的排序皆由重至轻，至北周才首次将五刑由轻至重排序。北周对五刑由轻至重排序，应当是其模仿《周礼》的改革中对周朝刑罚制度的合理因素的汲取。

2.死刑中“磬”的执行方法

磬，是周朝的一种死刑执行方法，《礼记·文王世子》曰：“公族其有死罪则磬于甸人。”郑玄注：“悬缢杀之曰磬。”皇氏云：“如悬乐器之磬也。”磬即缢杀，俗称吊死，吊死之状“如悬乐器之磬也”，故称。周朝公族等贵族犯死罪，由官吏甸氏将其缢杀。磬在秦汉以后的法律中无规定，至北周又成为死刑执行方法之一，应是在模仿《周礼》的改革中对周朝刑罚的汲取。

3.流刑中的“道里之差”

虽然在南北朝时期流刑已经成为主刑，但流刑制度最重要的因素“道里之差”在北周才确定，流刑因此制度化。北周将流刑分作卫服、要服、荒服、镇服、番服五等，以距皇畿远近为标准，依次为2500里、3000里、3500里、4000里、4500里，此“道里之差”系从《周礼》“九服”制度中汲取。

周朝以王畿为核心，以方五百里为标准将邦国分作侯服、甸服、男服、采服、卫服、蛮服、夷服、镇服、藩服九等，自卫服至藩服，距离王畿依次为2500里、3000里、3500里、4000里、4500里。北周流刑五等也是去皇畿五百里为标准划分等级，“五流”的距离与《周礼》“九服”中的后五服完全相同，甚至名称有几个都是相同的，如距离皇畿2500里的都是“卫服”，4000里的都是“镇服”，4500里的都是“藩服”。不同的是距皇畿3000里的，《周礼》称作“蛮服”，北周作“要服”;距离3500里的，《周礼》称作“夷服”，北周作“荒服”。之所以做這种改变，有学者认为，北周将《周礼》的“蛮服”“夷服”改作“要服”“荒服”，或许是北周君主宇文氏源自塞外胡种，故讳言蛮夷之故。

北魏虽已形成死、流、（徒）刑、鞭、杖五刑体系，但有些刑种内部分等很不规则，比如其鞭刑只有50、100两等，杖刑也只有30、50、100三等;流刑“无道里之差”，并附加髡刑;徒刑未规定服劳役的内容等。北周在继承和汲取北魏、萧梁刑罚及周朝法律中的相关内容后，废除了髡刑，将流刑制度化，调整五刑排序，规定五刑赎免赎物缴纳期限，对五刑的加减加以细化，并在汉魏以来的“五刑”法理的指导下，对五刑内部等级进行调整和增补，最终形成结构合理、等差均匀、内容完备、轻重适中的五刑二十五等的刑罚制度。

五、结语

在前代刑罚制度的基础上，北周进行了废除髡刑、列“徒刑”刑名于律典、调整五刑排序、细化五刑加减规则、规定赎物缴纳期限等改革和创新，最终确立的以杖刑、鞭刑、徒刑、流刑、死刑为主刑的刑罚制度，具有“刑”“罪”概念清晰，更加符合“五刑”法理，结构合理，等差均匀，内容完备，轻重适中等特点。其在五刑种类、五刑的排序、五刑的加减、徒流刑附鞭杖、流刑等级和时限、赎物缴纳期限等方面对后世都有重要影响，其中对典型的封建制五刑——唐朝五刑制度的影响直接而巨大，故北周五刑制度堪称是封建五刑制度的雏形，封建制五刑在北周基本确立。其影响还远及宋、明、清等朝代。

北周五刑制度系在继承北魏以死、流、（徒）刑、鞭、杖为主刑的刑罚制度的基础上，汲取了萧梁刑罚的部分内容，在以《周礼》为蓝本的政治法律制度改革中，又汲取了周朝法制的部分内容，然后进行细化、创新，并在“五刑”法理的指导下进行整合而成。

后世对北周刑律及北周五刑制度的评价较低，如陈寅恪指出：“北周刑律，强摹《周礼》，非驴非马。”陈俊强则认为：“北周订《大律》时，高齐仍在，故国土狭小，并不存在把人犯流‘去皇畿四千五百里者的条件，修律者不过是模仿《周礼》而强将流刑分等罢了。”从本文的内容看，北周在模仿《周礼》进行政治和法制改革中，汲取了周朝礼与刑中的合理成分，最终使流刑制度化，并使五刑排序更加合理，故两位学者关于北周刑律和流刑的评价值得商榷。