行政判决中“明显不当”适用之实证分析

宁凯惠 谢朗

摘要：经对涉及“明显不当”的427篇行政判决书研究后发现，对“明显不当”的审查具有适用范围广、标准多样性等特点，同时也存在一般规律性，大致可以区分为原则性标准和实体性标准。在司法实践中，将“事实认定错误、法律法规理解错误、违反法律法规规定、程序适用不适当”的行政行为认定为“明显不当”，无疑是法院审查的错用或滥用，以上适用错误的情形实质上都可以被《行政诉讼法》第七十条前三项所吸纳。因此，法院对于“明显不当”审查的适用应当在适度、有限的合理性审查的制度预设下进行，我们要像警惕行政裁量权的滥用那样警惕司法裁量权的滥用。

关键词：行政判决;明显不当;审查适用范围;审查标准;适用限度

基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目“宪法序言价值的构造机制研究”（项目编号：20YJC820036）;司法部国家法治与法治理论中青年研究项目“宪法序言结构比较研究”（项目编号：19FB3010）

中图分类号：D925.3   文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2020）07-0126-06

2014年全面修订的《行政诉讼法》，在第七十条增加了“明显不当”作为行政行为违法情形之一，确立了“明显不当”作为行政诉讼法院审查的根据之一，回应了理论界和实务界对行政行为合理性审查的呼吁。遗憾的是，《行政诉讼法》以及2015年和2018年相继发布的司法解释均未对“明显不当”的审查适用范围、评判标准等作出规定。鉴于学界对行政行为合理性审查问题已作出有益探讨，相关的行政判决材料也已有丰富积累，在此基础上，笔者试图通过实证分析的方法对“明显不当”审查根据在我国行政案件中的司法适用进行研究。

以“中国裁判文书网”为数据收集平台，在限定检索条件①的基础上，截至2018年12月31日，共检索到1237篇行政判决书，通过对判决进行筛选与排除②，最终确定以其中427篇判决书为研究对象。苏力教授曾言：“尽管始终关注法律实践，但从一开始，我分析个案就拒绝沦为针对个案的法律对策或建言。”③ 同样，笔者进行案例的收集与分析并非为了比对每个案例而判断对错，毕竟对于行政行为“明显不当”的判断不能直截了当地一锤定音，其牵涉的是合理与否。本文意在通过观察与分析每个判决中“明显不当”的法理表达与司法决策，从而试图从判决书中探究法官在面对“行政行为是否明显不当”这一问题时是如何判断，尽可能感知他们依据的法理与情理，从而展示法院适用“行政行为明显不当”这一条款的真实图景。

一、被诉“明显不当”行政行为的类型

经对427篇行政判决书所涉行政行为类型进行分类与统计，发现被诉“行政行为明显不当”的行政行为主要是行政征收规划行为、行政处罚行为、政府信息公开行为、工伤认定行为以及行政登记行为。通过对法院判决认定上述行政行为明显不当的逻辑与标准进行总结归纳，将有助于司法实践对于“明显不当”的审查适用。

（一）行政征收、规划行为“明显不当”的认定标准

被诉“明显不当”的行政征收、规划行为案件中，“明显不当”的主要争议焦点在于“房屋征收补偿数额”。法官在判断与认定因房屋征收补偿数额不合理而导致的行政行为明显不当时，主要有以下两个标准：一是原则性标准，如比例原则、公平补偿原则。在比例原则合目的性的框架下，法院判决常以行政机关作出的征收补偿决定违反行政征收、规划相关法律法规 ④ 的立法目的而认定被诉行政行为明显不当⑤。公平原则表现在房屋征收补偿项目应当全面完整、房屋补偿数额与房屋原始价值应相当。⑥ 二是实体标准，法院判决一般从“房屋价值评估基准时间”、“房屋面积计算”、“房屋用途、区位、性质”以及其他因素判断房屋价值评估是否合理，从而认定行政機关依据房屋价值评估书作出的房屋征收补偿决定是否明显不当。就“房屋价值评估基准时间”而言，逾期补偿房屋市场价值上升明显导致行政相对人因此受损的属“明显不当”。⑦ 就“房屋面积”而言，法院主要是考察房屋价值评估书是否全面完整计算了被征收房屋面积，是否综合考虑了建筑面积、空置土地面积、附属物面积等。⑧ 另外，法官还会考察房屋征收补偿数额是否与房屋的性质以及用途等相适配。⑨

（二）行政处罚行为“明显不当”的认定标准

被诉“明显不当”的行政处罚案件中，“明显不当”的争议焦点主要是行政处罚行为是否与违法行为的性质、情节以及危害结果相当。样本案件中法院对行政处罚行为明显不当的判断标准有二：一是过罚相当⑩，其主要理由有以下四种：第一，过错与处罚极端不匹配{11};第二，如若行政机关在违法事实未发生新变化或者未有新证据证明有新的违法情节发生时减轻或加重处罚，则属明显不当{12};第三，在双方互殴案件中，常存在双方违法行为情节程度和后果的对比，如若对双方当事人违法情节轻重程度、双方在违法事件中所起的主次作用不加以区分而作出相同处罚，属明显不当;第四，处罚理由与处罚结果自相矛盾{13}。二是违反比例原则，在有多种处罚措施时，行政机关应当首选可以敦促违法行为人自行改正的措施，以达到教育与处罚相结合的行政处罚目的。{14}

（三）政府信息公开行为“明显不当”的认定标准

被诉“明显不当”的政府信息公开案件的主要争议焦点在于公开的范围、主体与方式。围绕以上争议焦点，样本判决中法院判断行政机关信息公开行为明显不当的标准主要有以下三类：

其一是答非所问。{15} 一是申请人申请公开的信息为A，但行政机关公开的信息为B，行政机关公开的信息与申请人申请公开的信息内容完全不符;二是申请人申请公开的信息为小范围的a，但行政机关提供的信息却是内容为大范围的A，与申请人申请公开的政府信息相比，行政机关公开的信息不具有针对性。{16}

其二是不加区分一律不公开。{17} 法律法规并不要求申请人在申请政府信息公开时一定要明确清晰所申请的政府信息为可公开的信息，并且基于信息不对称的考虑，法律法规也很难为申请人设定如此义务。因此，在面对一份政府信息公开申请时，行政机关应当对其中申请公开的政府信息加以区分，区分为可公开信息与不可公开信息{18}、存在信息与不存在信息、应由被申请机关公开信息与应由被申请机关之外的其他机关公开信息。如若对于申请人申请公开的政府信息一律一刀切不加以区分，不进行调查核实便决定不予公开，或者公开了申请人申请公开信息的一部分内容却不释明时，应认定该行政行为明显不当。{19}

其三是未正确履行职责。{20} 一是被申请公开的信息属于被申请机关应当制作保存并公开的信息，被申请机关却以无此信息为由不予公开被申请信息，更有甚者直接推脱责任让申请人到相关企业查询被申请公开政府信息。{21}二是公开的方式问题。被申请机关若以被申请信息已在一定范围内的现场进行张贴公示或者已在新闻媒体进行全文公告为由，拒绝以申请人要求的方式公开被申请信息的，应认定为明显不当。{22} 三是未尽合理检索义务，未穷尽现有检索手段。被申请机关在未尽合理检索义务的情况下便以查不到被申请公开信息或该信息不存在为由不予公开的，属明显不当。{23}

（四）工伤认定行为“明显不当”的认定标准

在以工伤认定为主要争议焦点的行政案件中，法院往往以行政机关在进行工伤认定时，以事实认定错误、对法律规范理解错误为由判定行政机关工伤认定的行政行为明显不当。{24} 行政机关在进行工伤认定时，不可避免地需要对法律概念进行自我加工与解释，会掺杂个人理智与情感，故加工与解释的合理性因人而异。与工伤认定有关的样本案件中，法院在适用工伤认定条件时，一般从劳动类法律法规保护劳动者利益的立法目的出发，根据一般理性人的认知与日常经验解释工伤认定条件，并要求通盘审查全案事实，综合考虑有利于行政相对人的事实和不利于行政相对人的事实，避免断章取义，同时考量不同职业的特殊性以及可能影响工伤认定的突发、特殊及额外情况。

（五）行政登记行为“明显不当”的认定标准

在与行政登记有关的行政案件中，法院判决常以行政登记主体不适格、行政登记错误、重复登记损害第三人权益为由认定行政机关的登记行为明显不当。一般在行政登记以前，行政机关均需对行政相对人提交的材料进行形式审查。由于并非实质审查，因此当行政相对人故意或无故提交虚假材料或者不提交涉第三人权益相关材料时，行政机关的形式审查便无法识别出这些材料的虚假性与错误性，甚至有时行政机关的形式审查未尽审慎义务，进而导致行政登记依据的事实和主要证据错误。

二、“明显不当”审查判断中存在的问题

427篇样本判决中“明显不当”法院审查的判断呈现出这样一种趋势：“明显不当”审查的适用范围有所扩张，似乎覆盖到行政行为从作出到执行的方方面面;“明显不当”审查的判断标准也呈现出了多样化的态势。

（一）“明显不当”审查适用范围呈扩张状态

经对样本判决分析发现，司法实践中“明显不当”审查范围遍布行政行为的各环节、各要素，主要体现为以下四点：其一，事实认定方面，法院会考察行政机关对事实认定是否全面完整，是否综合考虑对行政相对人有利和不利的事实，以及是否对事实进行慎重审查;其二，法院会从“明显不当”的角度审查行政机关对于法律的适用，主要考察行政机关对法律、法规、政策的理解、认识是否合乎立法目的、立法宗旨、法律原则和基本法理等;其三，法院同样在程序适用方面对行政行为是否明显不当进行审查，主要是考察行政机关作出行政行为在程序上是否合乎程序正当的基本要求;其四，在收集的案例中，法院主要还是从处理结果的角度来判定行政行为的合理性，主要是考察行政行为是否足够明确，是否具有可执行性，是否保护了行政相对人的合法权益，是否合乎比例原则以及是否能够实际解决争议等等。综上，法院在事实认定、法律适用、程序适用以及处理结果等方面均对行政行为是否明显不当进行了考察。

“明显不当”法院审查的适用范围的扩张是为了发现并消除行政裁量权的滥用所引发的不当后果，但是这种“控制”能到什么程度？过“度”会导致法院代替行政机关行使行政权，不够“度”又不能达到有效控制的目的。{25}从样本判决的裁判结果看来，司法实践中法院对于司法裁量权的行使仍然保持着克制的态度，法院一般不会对明显不当的行政行为直接作出变更，而是倾向于尊重行政机关行使裁量权的自由空间，判决由行政机关自己再重新作出行政行为，但也存在例外情况，在众多样本判决中存在8份变更判决，这说明在一定情况下法官还是会直接干预行政权的行使。这8份变更判决主要可以归纳为两种情况：一是在行政处罚案件中，法院认为争议行政处罚行为违反“过罚相当”原则，属明显不当，故法官行使司法裁量权，代替行政机关重新作出了处罚，这种情况的特点是处罚结果并无明确的、确定的限度，而是有弹性的裁量空间，法院以司法裁量权的行使代替了行政裁量权的运行{26};二是行政机关对案件事实认定不适当导致最终结果明显不当，法院在重新作出事实认定适用法律之后，由于有明确的行为指引以及結果参照，直接作出了变更判决，此类判决的特点是行政案件事实应该匹配唯一的案件结果，法官在厘清案件事实、重新作出法律层面的事实认定后，并无裁量的空间，案件事实指向了唯一的结果。{27}

（二）“明显不当”判断标准呈多样性

由于对“明显不当”的理解太容易千人千意，万人万解，所以需要一些相对统一的标准帮助法院进行“明显不当”的适用。在通过对样本案例中法院判断行政行为明显不当的依据进行分析与归纳后，依“事实认定、法律适用、程序适用、处理方式以及实体处理结果”这五方面进行分类，将司法实践中行政行为明显不当的判断标准整理如下。

其一，在事实认定方面，行政行为明显不当主要包括以下五种情况：一是因行政相对人在诉讼阶段补充提交了新证据导致了事实认定发生变化，继续维持未诉行政行为明显不当{28};二是由于情势变更或者行政相对人的原因导致事实基础发生了新变化，故继续维持建立在旧事实基础上的行政行为明显不当{29};三是事实认定考虑不周，行政机关在作出行政行为时未全面认定案件事实{30};四是行政机关未尽审慎义务、未尽全面调查导致主要证据错误和作出的行政行为实体结果错误{31};五是行政行为依据的民事行为违法，故行政机关在违法的民事行为基础上作出的行政行为明显不当{32}。

其二，在法律适用方面，涉及到此方面明显不当审查的案例较少。综合这些案例，法院主要是以行政机关对法律法规理解错误为理由判定行政行为明显不当。{33}

其三，在程序适用方面，法院对行政行为明显不当的审查主要包括行政机关是否依流程作出行政行为，在行政程序上是否有缺漏以及适用行政程序的流程是否错误。{34}

其四，在处理方式方面，法院一般会因行政机关履职方式不适当（主要是作为行政行为组成部分的过程行为不当）而判定被诉行政行为明显不当。{35}

其五，在处理结果方面，法院对于行政行为明显不当的审查主要集中在实体处理结果方面，故明显不当的审查标准也主要体现在这一方面。行政行为处理结果方面明显不当的审查标准主要是围绕结果的效用、执行等方面来设定，具体表现为以下方面：不明确的行政行为明显不当{36};违反立法目的的行政行为明显不当{37};如果被诉行政行为使得另一行政行为实质上不能履行，则被诉行政行为明显不当{38};被诉行政行为因不具有可执行性而明显不当{39};同案不同判{40};行政行为损害第三人权益属明显不当{41};行政行为因违反法律法规规定而明显不当{42};行政行为因不能实际解决争议而明显不当{43};行政行为因违反生效判决而明显不当{44};行政行为因损害公共利益明显不当{45};行政行为因增加行政相对人义务而明显不当{46};行政行为认定的主体不当导致明显不当{47}。

三、“明显不当”审查制度亟需完善

鉴于前文所述司法实践中可能存在的“明显不当”适用范围的扩张和判断标准的多样性，有必要厘清司法实践中“明显不当”审查扩张的情形及其存在的问题，并在“明显不当”审查制度设计的预期下讨论其适用限度问题。

（一）“明显不当”审查适用存疑的情形

其一，主要证据不足的“明显不当”。司法实践中存在这样一类案件，即法院判决认为行政机关未尽合理审慎的审查义务，在案件事实不清的情况下便作出被诉行政行为明显不当。{48} 根据此类案件中对“明显不当”的证成过程，实在难以认定此类案件中被诉行政行为明显不当，相反，根据“案件事实不清、未尽到审慎的审查义务”等相关描述，认定行政行为的作出“主要证据不足”更为妥当。对收集到的四百余份涉及“明显不当”审查的案例进行整理与分析，发现许多判决书认定被诉行政行为并非只存在“明显不当”一种违法情形，往往也存在《行政诉讼法》第七十条规定的前五项违法情形。这是一种正常情形，无可置喙。但是，笔者同时发现法院在经过大篇幅说理证成被诉行政行为存在前五项违法情形之后，却对行政行为明显不当的原因不置一词，这不能排除对于法院滥用“明显不当”审查的合理怀疑，因为在上述情况下，法院很有可能是以不合法为由而认定不合理。此情形的存在引发了行政行为“明显不当”违法情形与其他违法情形的区别问题以及“明显不当”审查的适用限度问题。

其二，适用法律、法规错误的“明显不当”。从一些样本判决 {49} 对行政行为存在的违法情形的论证来看，法院更像是在证成被诉行政行为适用法律、法规错误，因为法院判决的说理部分很清晰地展现了被告行政机关本应当适用甲法却适用了乙法的错误行径。但奇怪的是，法院最终结论部分却认为被诉行政行为明显不当不是适用法律、法规错误。从该判决书通篇的论证来看，难以排除对法院将“行政行为适用法律、法规错误”的违法情形错误判断为“明显不当”的合理怀疑。类似的案例判决说理部分一般的表述均是以被诉行政行为对法律法规理解错误，或者违反、不符合相关法律法规的规定为由认定行政行为明显不当。此处存在的问题是，行政行为违反法律法规是属于“适用法律、法规错误”的违法情形还是属于“明显不当”的违法情形。

其三，违反法定程序的“明显不当”。此类判决 {50} 的共同特点是法院认为行政程序不适当不合理，但在现有法律框架下并未规定法定程序，法院无法将其认定为“违反法定程序”，只能认定为“明显不当”。实践中还存在一种情况是虽然涉案程序已有相关法律规定，但是涉案程序的不当之处未达到违反法定程序的程度，但又要对不适当的程序作出评判，故只能认定为明显不当。如（2017）皖0705行初3号一案，法院判决认为当公司法人和法定代表人发生利益冲突和人格重合时，根据正当程序的基本要求，不应再将法定代表人视为法人，所以在本案中，行政机关将本应送达给原告XX公司的决定书送达给其法定代表人，送达程序明显不当。法院将未达到违反法定程序但程序不适当的行政行为认定为明显不当，的确有利于解决纠纷，敦促行政机关改正自身不适当的行政行为，但长此以往，很容易使“明显不当”成为一个口袋，消弭“明显不当”审查适用的边界。

（二）“明显不当”的审查适用应保持限度

上述适用“明显不当”条款的情形是否真的合理适当，需要结合《行政诉讼法》第七十条各项违法情形的内涵、外延来加以认定、评判。

其一，对于何为“主要证据不足”，应从“量”和“质”两个方面进行评判，即一定要达到证据充分到足以证明待证事实的“量”与达到证据确实的“质”。{51} 对比“主要证据不足”的具体表现{52}，可以发现，上文所提及的样本判决中将“案件事实不清、行政行为缺乏事实根據、行政机关未尽审慎调查义务”作为认定行政行为“明显不当”的理由是不适当的，这几项理由其实在一定程度上暗合了“主要证据不足”中具体情形之一的“据以作出行政行为的事实并未形成完整证据链，缺乏证据基础”。并且，对于行政行为据以作出的证据是否充足的审查一般意义上是狭义的合法性审查，即使案件主审法官认为“案件事实不清、行政机关未尽审慎调查义务”不甚契合“主要证据不足”的内涵，也不应当将其认定为“明显不当”。我们应当认识到，将“明显不当”作为行政行为违法情形之一，不意味着要消弭其作为合理性审查的界限，也不应将其作为行政行为不合法的评价要件，若认定行政行为不合法便必定不合理，实际上是不合理扩大“明显不当”审查的适用范围，并不符合“明显不当”作为《行政诉讼法》第七十条第（六）项与其他五项并列的体系结构。因此，当行政行为违法事实仅符合《行政诉讼法》第七十条前五项的内涵和外延时，不宜再将其认定为“明显不当”，前五项足以评价该行政行为的违法性。

{48} 如辽宁省普兰店市人民法院（2015）普行初字第53号案。

{49} 如湖北省鄂州市华容区人民法院（2016）鄂0703行初11号案。

{50} 如广东省肇庆市中级人民法院（2015）肇中法行初字第35号案。

{51} 参见江必新主编：《行政诉讼法及司法解释关联理解与适用》，中国法制出版社2018年版，第675页。

{52} “主要证据不足”主要可以体现为以下几个方面：第一，构成法律事实的要素是不完整的，作出行政行为依据的法律事实一般需要同时具备若干个要件，但是被诉行政行为只凭法律事实中的某个要件或某几个要件便作出;第二，没有相应的证据来证明和支持作出行政行为的事实;第三，据以作出行政行为的证据不合法。

{53} “适用法律、法规错误”的具体表現主要包括：其一，本应适用A法却适用了B法;其二，本应适用A法中的某些条款，却由于对事实认定错误或者对相关法律规范理解错误而错误适用了A法中的其它条款;其三，适用了已失效或者尚未生效的相关法律规范;其四，本应适用特别法却适用了一般法。详见江必新主编：《行政诉讼法及司法解释关联理解与适用》，中国法制出版社2018年版，第675—676页。

{54} 参见梁凤云：《新行政诉讼法逐条注释》，中国法制出版社2017年版，第537页。我国未有统一的行政程序法典，关于行政程序的规定散落于相关的行政法律规范中。行政程序是保障行政相对人合法权益、约束行政机关合法行政的必备要件，基于此前提，《行政诉讼法》第七十条第（三）项规定的“违反法定程序”中的法定程序便不仅应包含行政法律规范中的明文规定，还应当包括程序正当原则指引下的正当法律程序。

{55} 行政法律规范中规定了很多法定程序，同样也有一些正当法律程序。如《政府信息公开条例》第三十二条规定“行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以决定予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方”中的“认为不公开会有损公共利益，可以决定公开”便属于正当法律程序的内容。程序正当原则主要包括行政公开、公众参与（获得通知权、参与权、陈述和申辩权、监督权）、回避等内容。

{56} 十八届三中全会和四中全会要求推进国家治理体系和治理能力现代化，坚持依法行政，促进法治政府建设，加强权力运行制约和监督。

{57} 参见全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》修改情况的汇报：有些地方、法院、专家学者和社会公众提出，现行行政诉讼法规定人民法院只能对具体行政行为是否合法进行审查，对于行政机关明显不合理的行政行为，没有规定人民法院可以判决撤销，不利于解决行政争议。法律委员会经研究，建议在现行行政诉讼法第五十四条规定的人民法院可以判决撤销的行政行为情形中，增加一项“明显不当的”情形。

作者简介：宁凯惠，广东财经大学马克思主义学院讲师，广东广州，510320;谢朗，华南理工大学法学院，广东广州，510006。

（责任编辑程骋）