浅析中国古代不同时期的判例制度

王健

摘要：中国古代法律中的判例，是指在司法活动中产生，经过特殊程序认定，具有普遍约束力，能够作为今后类似案件裁判的基础的司法判决。但只要能够满足案件是在司法实践中产生，并且对以后类似案件具有指导作用，即使该案例经过抽象化处理，也同样可以认为是判例。判例作为我国古代一种重要的法律形式，它植根于成文法、起着补充、修改、完善律文的作用，与成文法相互影响、相互作用，是审理案件、定罪量刑的法律依据，是我国古代法律体系的重要组成部分。文章按照按照成文法和判例的关系变化以及判例制度的发展历史梳理了我国古代不同时期的判例制度。

关键词：中国古代;判例;成文法

按照成文法和判例的关系变化以及判例制度的发展历史，本文将中国古代判例制度分为了5个时期，即先秦时期、秦汉时期、三国两晋南北朝时期、隋唐时期和宋元明清时期。先秦时期没有明确的判例法的记载，判例制度处于“萌芽期”;秦汉时期判例被大量应用，三国两晋南北朝时期，判例的发展陷入停滞;隋唐时期，唐代官方明令禁止使用判例;宋元明清时期，判例制度再次发展，宋代官方认可判例，元代法典编纂中出现了判例，明清两代形成了律例结合的立法模式。

一、先秦时期的判例制度

夏商两代，严格意义上的法律并未出现，也没有明确的判例法的记载。此时的法律渊源主要是商王的命令和适合于奴隶主贵族统治的某些习惯。“禹刑”、“汤刑”即是夏商两代在长期发展中逐步形成和不断扩充的，其内容基本以习惯法为主。《尚书·盘庚》记载有“有咎比于罚”的字样，说明当时司法实践中已有类比先例的做法。西周初期沿用商朝的一些成事或习惯，史书载“陈时皋事，罚敝（比）殷彝”，“先服殷御事，比介于我有周御事”，此处的“殷彝”、“御事”指的就是判例。春秋战国时期，随着第一部成文法典《法经》的颁布和法家思想的崛起，成文法逐渐占据主导地位。成文法的公布推动了法律的适用，也推动了判例的发展。荀子所说的：“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。此处的“类”即司法审判中所遵守的判例和原则。《左传》和《国语》中也多次记载了运用判例的事件。

二、秦汉时期的判例制度

在秦代，司法审判的成例是一种重要的法律形式，称为“廷行事”。《睡虎地秦墓竹简》记载了秦代司法实践中广泛地实行援用“廷行事”或“行事”作为依据的制度。秦律中的《法律答问》也经常提到运用“廷行事”作为定罪量型的标准。这说明以例断狱在秦代时已经为法律所肯定，司法判决的案例已经可以作为司法实践中除律文之外可资援引的审判依据了。

进入汉代，判例获得了进一步的发展。一方面，秦代通行的廷行事，至汉代并未完全消失。如《汉书·翟方进传》记载：“时庆有章劾，自道：‘行事以赎论。'”另一方面，在汉代又出现了新的判例形式———决事比。所谓决事比，就是在法律无明文规定的情况下，取相同类似且已经判决的案例作为司法审判的依据。由于决事比可以补充法律规定之不足，为适用法律提供范例，因而被广泛适用，《汉书·刑法志》记载，汉武帝时“死罪决事比万三千四百七十二事”。东汉时比的数量又有发展并出现了根据司法实践的经验对决事比进行编纂删定的判例集《辞讼比》。由于用比来审案既方便又灵活，为司法官广泛采用。汉代判例的另一个重要形式是“春秋决狱”。《春秋》是儒家经典，即根据《春秋》中的案例，来处理疑难案件，由汉代大儒董仲舒所开创，对汉代判例发展产生重要影响。《后汉书·应劭传》中载，胶东相董仲舒年老称病还乡，朝廷每当遇到疑难问题时，就派遣廷尉张汤亲自去董仲舒家中征求意见。于是董仲舒“作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。” 在董仲舒之后，汉朝的司法官依然频繁使用《春秋》之义来处理重大疑难案件。春秋决狱弥补了成文法的不足，在法律法规还不完善的情况下，依据儒家经义使案情得以妥善处理，同时儒家经义中的慎刑，德治和教化也在一定程度上缓解了苛刑峻法的局面。但是，春秋决狱存在很大局限性。首先，董仲舒在引经决狱中确立的“原心定罪”的原则，严重破坏了封建法制，甚至出现了“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”的情况。其次，在春秋决狱的过程中，对儒家经义的任意解释使法律失去其应有的严肃性、公正性和权威性。再次，春秋决狱传播了儒家思想中许多消极因素，进一步强化了对人们思想观念的控制。

三、三国两晋南北朝时期的判例制度

三国两晋南北朝时期，我国判例发展陷入停滞期。一方面，三国两晋南北朝时期是一个战乱、动荡的时期，长达近300年，朝代更替频繁，战争不止，人们长期生活在流离和不安之中，无法过安定的生活。在这样的社会状况下，法律很难真正地发挥作用。另一方面，汉代以后，我国成文法的发展进入新阶段，“律学”作为一个独立的学科从“经学”中分离出来，法学理论及成文立法技术取得了巨大的发展。如《曹魏律》中的“八议”制度，《晋律》中的“准五服制罪”及《刑名》、《法例》篇的成型，礼法结合等等。儒家思想对法律的影响开始转变，进一步抽象化，体现在思想指导上，而不是在具体案例中引用《春秋》。

四、隋唐时期的判例制度

隋唐两代是中国封建社会的鼎盛时期。各项社会制度均达到了空前的水平和高度，也是古代法律成果最为辉煌的时期。隋朝的《开皇律》是一部在中国法制史上具有代表性的封建成文法典。它在篇章体例、基本内容各方面总结和发展了以往各个朝代的立法经验，使封建法典趋于定型，确立了其后成文法律的范本。唐律继承和总结了自秦汉以来尤其是隋朝封建法律的经验和教训，结合唐朝实际，进行了几次规模宏大的立法活动，建立了形式多样、内容完整的庞大的法律体系，达到了中国古代立法史上的颠峰。隋唐法律无论是内容还是形式都非常完备，成文法的详尽，使判例的适用空间减小，唐代不但严格规定了司法实践中判例形成的规则，并且运用成文法规范判例的适用。《唐律·名例》“断罪无正条”律文规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻;其应入罪者，则举轻以明重。” 唐代前期出现了《法例》，它是判例集合，在司法活动中用于指导案件审判。从唐高宗开始，唐代废止了“例”，高宗从重视制定法的立场出发， 为防止判例对制定法造成冲击禁止援用《法例》，据《旧唐书·刑法志》记载：先是祥刑少卿赵仁本，撰法例三卷，引以断狱，时议亦为折衷。后高宗览之，以为烦文不便，因谓侍臣曰：“律令格式，天下通规，非朕庸虚所能创制。并是武德之际，贞观以来，或取定宸衷，参祥众议。条章备举，轨躅昭然，临事遵行，自不能尽。何为更须作例，致使触绪多疑。计此因循，非适今日。速宜改辙，不得更然。自是法例遂废不用。”但审判中援引先例的事仍时有发生，所汇编的先例也是法学教育的重要内容。虽然唐高宗废止了“例”，但在《唐律疏议》的“疏议”部分依然存在案例，这种案例与真实判例相差无几，只不过内容语言经过提炼，形成了不同于判例本身的风格。这种“疏议”中的案例可以视为判例的“萌芽”。另外，《大中刑律统类》中的“敕 ”也可以视为典型判例。“敕”是古代皇帝针对具体案件进行的特别批示，一般只对个别案件有效，但附于律文之后，便具有普遍适用的效力。唐代还出现了判词，一般是由官府出题，提出一个假设的案例，由應试者作判。这种判词是虚构的，而且因为判断它的优劣，主要是看词章，所以判词也主要是在运词谴句、引经用典方面下工夫。因此，虽然也反映了当时士大夫对法律和社会问题的一些认识，但对当时社会的整体认识价值不是很高。

五、宋元明清时期的判例制度

宋代“编敕”是一项重要的立法活动，它是为了司法部门便于援用判例，每当经过一定时间，政府将皇帝对于案件批示及处理决定进行整理汇编。也就是定期对判例进行整理汇集，方便今后地方司法审判中进行援用。根据《宋史·刑法志》记载，“禁于已然之谓敕，禁于未然之谓令。”可见“敕”是根据已发生的案例来为今后制定规范。同时又有，“律不足以周事情，凡律所不载者，一断以敕。”这说明宋代敕的地位得到明显提升，可以在某种程度上代替“律”。此外，宋代还存在另外一种重要的判例制度“断例”，它也是对现有判例进行整理，经过朝廷筛选汇编形成判例集，来指导司法审判。“敕”和“断例”作为宋代两种判例，它们在司法过程中都发挥重要作用，但他们之间存在一定区别。首先，制定机关不同，“敕”由刑部负责整理皇帝发布的“敕书”，而“断例”涉及范围比较宽泛，不仅局限于刑事案件，因此一部分由大理寺整理，一部分有其他部门整理。再者，“敕”的来源单一，只能是由皇帝针对某一案件的批复和判决而产生，而“断例”的来源可以由皇帝诏书产生，也可以由司法机关产生。宋代另一种类似判例性质的法律形式是“指挥”，经过整理的指挥正式与敕令并行。宋代例的泛滥造成了很多弊端，以至有些官吏“法令虽具，然吏一切以例从事，法当然而无例，则事皆泥而不行”。唐代出现的判词在宋代取得了进一步发展，一些士大夫将前代明敏断狱、平反冤案的记载汇编成书，或将自己的判词收集保存起来，甚至编入自己的文集，传之后世，例如：《疑狱集》、《堂阴比事》、《折狱龟鉴》和《名公书判清明集》。这些文集收集分析了大量的破案故事，而不是判决书。另外，这些案例都是实案，大都从当时的笔记小说中采集而来，或者以历史上或现实生活中的实案为原型而予以夸张添附，因而与唐代的纯粹拟制的书判完全不同。在这些判例法作品中，经验总结的成分居多，主要是向官吏提供侦察和审理案件的指导思想、方法和经验，而不是或主要不是先例，既有对破案经验的总结，由判例所体现的法理和法律术语的解释，还有对各个相关案例汇编后的分析比较，以及这些案例所反映出来的原理和学说的概括总结等等。

受宋代立法影响，元代司法实践中也使用判例，《大元通制》的编纂体例中就有诏制、条格、断例三类，在其中，条格、断例占有绝对优势，它将大量的唐、宋律文以“断例”的形式为其所用。在元朝的法典中，判例的地位非常高，元代的《至正条格》计有3359条，其中“断例”就有1059条。此外，元朝的各级官吏收集和编例的风气也很盛行，以至出现了“有例可援，无法可守” 的状况。

明清时期，律与例进行合编，共同适用，使中国古代判例法渐趋完善，日益发达。明朝的例源于判案依据的判例，并且随着时间的推移，明代例不断增加并且成为正文律的附注。明代的例有《充军条例》、《赎罪事例》等，比较典型的是明孝宗十三年颁行的《问刑条例》，它与大明律并行，从此条例不再是权宜之法，而成了永久性法律。万历十三年《问刑条例》附于大明律后，形成了《大明律集解附》的体例，至此，例与律几乎处于同等的地位。《明大诰》是明太祖朱元璋将其亲自审理的案件进行整理汇编而成的御制判例集，司法官吏断案必须参照援引大诰中采编的判例为依据，其效力往往在律之上，被优先适用。

清继承了明朝的律例。在律例关系上，明清经历了几乎完全相同的过程，即律例各行到律例合编。清朝顺治三年颁行的《大清律集附例》后附条例321条，雍正五年颁布的《大清律例》附条例1042条。清代的例分为条例、则例、事例等形式。条例是刑事单行法规，附于相关律条之后，如大清律中的条例。则例指某一政府部门或某项政务方面的单行法规汇编，由成例和事例构成，如《刑部现行则例》、《户部则例》、《工部则例》。事例则指皇帝就某项事务发布“上谕”后经皇帝批准的政府部门提出的建议，它具有行政法规的性质，附于会典之后。在清代，判例的地位更加重要，发展更加成熟，显示了中国判例制度的完善。主要体现为：第一，清代确立了因案生例制度，即针对具体的案件的审判而在判词中附请定例。定例通过具体案例而产生，使判例的适用达到了规范化。第二，成案制度出现。成案是一种不成文的法律形式，由各部或各省对某些典型案例的判决汇集而成。大清律对其适用是加以严格限制的，“凡属成案未经通行者为定例，一概严禁，勿得混行牵引，致罪有出入。” 但对那些具有长期适用性的成案可以由刑部详加查核，上奏皇帝批准，著为定例后才可适用。第三，就律例而言，在法律适用中，例优先适用以“有例则不用律” 为原则。但这造成了一定的混乱，“律既多成虚文，而例遂俞滋繁碎”。第四，清代出台了相应的立法来规范例的形成和适用。

结语

中国古代判例在总体上对律起辅助作用，效力低于成文法。中国自古以来，就有重视成文法的传统。成文法的完备使判例生存的空间受到挤压。战国时期，法家思想占统治地位，强调一切“皆有法式”。秦代的廷行事只能在律令无规定情况下适用。汉初仍主要沿用秦之旧制，定九章律，作为主要的律法;汉中期以后的决事比，春秋决狱也只能限于疑难案件而律无相应规定时。东汉、魏晋时期的“故事”亦是如此。唐代严格适用例，即“断罪不引律令格式正文，违者笞三十”，例只有经过中央批准以后，才可引用，并且在唐高宗时废止了“例”。宋朝初年，太祖命令“凡断狱本于律，律所不该，以敕、令、格、式定之。”神宗以后的以例破律到了明清得到一定程度的纠正。明清时律例合编，律与例并行，做到了以例辅律，此时的例已从判例上升为单行的成文法规。正式意义的成案（判例）适用必须是定例并且由刑部批准以后。总之，中国古代法制史是以国家制定法为主干的，判例法一直处于附属性、辅助性的地位。

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