民族习惯司法适用的实证考察

汪燕　刘洁

【摘 要】民族习惯争议案件发生地裁判地遍及全国，呈逐年上升态势。司法案件中争议的民族习惯绝大多数是少数民族的，极少数是汉族的。有的案件将民族习惯作为适用法律规定的事实依据或者认定为法定或者约定情形予以间接适用，也有的直接适用民族习惯不适用法律规定。有的案件认为民族习惯不属于法定情形，不符合证据规则或者没有法律依据不予适用。司法法治原则要求民族习惯司法适用的第一依据仍然应是法律法规，第二依据才是民族习惯。民族习惯应统一适用，立法应对民族习惯适用作出原则规定和援用规定。作为第二依据的民族习惯与作为第一依据的法律法规的关系有三种类型：一是补充关系，二是替代关系，三是包含关系。

【关键词】民族习惯;司法适用;实证研究;民族习惯援用

【作 者】汪燕，博士，湖北民族大学法学院教授、硕士生导师。恩施市，445000;刘洁，北京市中银（深圳）律师事务所律师。深圳，518000。

【中图分类号】D90  【文献识别码】A  【文章编号】1004-454X（2020）03-0020-010

基金项目：国家社科基金重大项目“国家建设视域下民族区域自治的理论原理、实践经验与现实挑战”（17ZAD150）。

① 中国裁判文书网公布的裁判文书虽不全面，但对公开的裁判文书进行全样本研究，亦可以大致揭示民族习惯司法适用的现状。裁判文书数据适时更新，本论文数据截止日为2019年11月29日。

宪法规定各民族“都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。这一规定意味着国家对民族习惯并不排斥或者禁止，也意味着保持着的或者改革后的民族习惯必然实际调整和规范着人们的生产和生活，还意味着国家和社会应当尊重并维护民族习惯。作为审判机关的人民法院在司法裁判中，如何尊重和维护民族习惯呢？这个问题的答案不仅直接影响裁判结果，更关乎民族习惯自由是否能够得到司法保障、相应的宪法秩序是否得以维护。我们从最高人民法院的裁判文书网站上，检索出全文包含“民族习惯”的裁判文书共448份。① 全文通读后，剔除只提到民族习惯并没有涉及民族习惯争议和适用问题的21件，以其余427件案件的裁判文书为研究对象，审视民族习惯的司法适用问题。我们试图从司法裁判实践寻找民族习惯司法适用的探索与成果，为民族习惯司法适用的学理发展和更具成熟度和可操作性的司法适用提供裨益。

一、司法案件中的民族习惯争议

（一）涉及民族习惯的爭议类型多

这427件案件中，涉及民族习惯的民商事争议数量最多。其中，民事案件387件、行政案件7件、刑事案件33件。这些案件的案由、争议发生地、裁判地分布广泛。民商事案件的案由主要为离婚、继承、抚养、买卖合同、交通事故责任纠纷等。其中，离婚案件160件、婚约财产25件、买卖合同23件、机动车交通事故责任20件、继承20件、同居关系20件、人格权16件、劳动争议15件、物权保护10件。

少量行政案件和刑事案件也涉及民族习惯。行政案件案由主要为行政强制、行政登记、行政征收。刑事案件主要包括两种情形：一是附带民事诉讼因民族习惯不同产生赔偿争议，二是涉嫌犯罪的行为与民族习惯有关。争议罪名主要为故意伤害罪，盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪，非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪等。

（二）涉及的民族习惯及争议相对集中

司法案件中争议的民族习惯绝大多数是少数民族的，极少数是汉族的。在争议双方均是汉族或者一方是汉族公民另一方是企业的极少数案件中，也提及尊重民族习惯的问题。1少数案件的当事人笼统主张民族习惯。多数案件的当事人具体说明了民族习惯的具体内容：主要是日常生活、婚姻家庭方面的，也有少量社会交往、生产交易方面的。

1. 婚姻习惯及争议

婚姻家庭中的民族习惯主要是结婚习惯和离婚习惯。赠送彩礼是很多民族共有的结婚习惯。但各民族的彩礼金额、礼物内容、赠送方式、用途、与嫁妆的关系等有一定的差别。双方当事人对彩礼的争议主要表现为哪些属于彩礼？哪些属于礼金？彩礼是否用于购买陪嫁物品？购买了陪嫁物品后，彩礼的金额怎么计算等？比如有苗族被告反驳，“彩礼钱是苗族多年来的习惯，而且大部分彩礼用于购买陪嫁物品……礼金是属于赠而不是彩礼钱的范畴”2。还有当事人主张，“彩礼的性质是男女双方以结婚为目的给付，按照民族习惯彩礼是由男方家里直接给付女方家里”3。

离婚习惯主要涉及离婚的方式、孩子的抚养以及财产的分配习惯。有的认为，离婚并不一定领取离婚证。按少数民族习俗“离婚”并分居生活即认为离婚4。“按摩梭人的民族习惯，小孩应以母亲为主的大家庭成员共同抚养。”5回族当事人则以特殊的饮食习惯为由主张孩子的抚养权。“因儿子是回族，被告是汉族，随被告生活多有不便，而且在日常生活中被告也不顾及民族生活习惯，对孩子成长造成不利影响。”6某案件被告认为，“被告作为孩子的父亲按照民族习惯以及祖父母对孙子深厚的感情，孩子跟随被告共同生活更为合适”7。与孩子民族身份相同的一方普遍主张，为了孩子的民族习惯和健康成长，离婚后应由自己抚养为宜。但另一方并不认为应以民族成分是否相同作为裁判抚养权的标准。

2. 生活习惯及争议

案例提及的民族生活习惯主要是以下方面的：一是饮食习惯，二是装扮习惯，三是生活禁忌。关于饮食习惯的争议主要发生在有回族当事人的案件中。装扮习惯主要表现为头饰、腰带等配饰习惯。

回族具有鲜明的饮食习惯。在回族与其他民族的离婚案件中，回族方认为对方不尊重回族的生活习惯是“感情破裂”的重要表现。比如，回族原告认为“被告在平时的生活中，不尊重我的民族习惯……我们无法在一起生活”8。但被告认为，“原告一味要求被告尊重原告的饮食习惯，被告的饮食习惯同样应该得到尊重，且双方婚前约定相互尊重饮食习惯，而并非是被告按原告民族的饮食习惯生活”9。在人身伤害赔偿案件中，回族受害人基于饮食习惯，主张因饮食习惯产生的其他费用。“根据民族习惯吃饭很不方便，需要往医院送饭”1，应赔偿因遵守饮食习惯产生的交通费。

有关装扮习惯的争议，数量较少，但在民事案件和刑事案件中都有提及。如某离婚案件中，原告主张，“被告在婚前承诺婚后一定会遵照民族习惯佩戴头巾，但是婚后被告并没有遵守这一约定，令原告及家族蒙羞”2。也有刑事案件的辩护人提出，“被告持有的涉案子弹腰带是装饰品，属民族习惯，被告主观上无危害社会的故意，请求法庭对被告从轻处罚”3。在另一盗窃案件中，辩护人认为，“xx带着头巾蒙脸是民族习惯，不是因为偷东西才戴的”4。也有买卖合同的当事人主张，“所购首饰准备在婚礼上使用，依据民族习惯婚礼上的首饰是不能拆分的，因所购首饰尺寸不合，导致婚礼习俗上无法使用所购首饰，受到了极大的精神损害”5。

生活禁忌是具有较大影响力的生活习惯，触碰生活禁忌，极易引发纠纷。有的主张“在临街门楼过道流水、走路”6，“张贴春联或福字”7违背本民族禁忌。在房屋买卖合同纠纷中，有被告主张，购买房屋发生过自杀案件，“按照自身及民族习惯，对此是很避忌的，就算是汉族对此也是很避忌的……请求撤销合同，并要求原告无条件把所收取的款项全数退回”8。

3. 继承习惯及争议

继承习惯包括继承人、继承份额、继承财产具体分配等方面的内容。有的主张，“按照中国民族习惯，母亲死亡后的财产由父亲继承并由父亲直接支配及分配”9。有的主张，“按民族习惯，女儿出嫁即意味着放弃了其在娘家的房产权利。”认定出嫁女享有继承权“是错误的”10。有的被告反驳，“被告系长子，依据民族习惯，长子应全部继承家族财产。”11“被告已年过八旬，没有其他可居住的房屋……又是回族，其他子女均与汉族组成家庭，不可能与其他子女共同居住生活，坚持享有房屋”12。“被告是满族，孩子是被告家的长子、长孙、长重孙，按照民族习惯，继承整个家族”13。

4. 丧葬祭祀习惯及争议

各民族丧葬祭祀习惯较多。一般认为，丧葬事宜处理应尊重民族习惯。丧葬祭祀习惯不同，丧葬事宜处理的花费必然不一样，此类争议主要体现为丧葬祭祀费的争议。有的主张赔偿叫魂所需费用14，有的主张赔偿到寺院点灯的费用15。在人身伤害案件中，受害者家属以丧葬祭祀习惯为由主张误工费、交通费以及与此习惯相关的其他费用。认为“被害人死亡，料理丧葬事宜等后事，被害人的子女以及他们的配偶需要专门请假办理”16，由此产生的费用应予赔偿。“按回族的民族习惯，要进行多次仪式，往返次数和误工时间较多，故要求被告赔偿误工费、交通费。”17“按照土家族的民族习惯应实行土葬，将受害人运回老家土葬产生的救护车费、运费、殡葬服务费以及受害人三名家属乘坐飞机处理交通事故的交通费一并计入交通费项下。”18

5. 持枪习惯及争议

在非法持有枪支等刑事案件中，辩护人以持枪习惯作为无罪、减免罪刑的重要辩护理由。“私藏射钉枪一支，并没有对社会造成危害，持有枪支与他们的民族习惯和生活环境有关。”1“被告非法持有枪支是一种民族习惯，被告持有枪支期间未造成任何社会危害结果。”2“被告系苗族，打猎是族人的风俗习惯，主观恶性不大，再者，被告人家庭经济特别困难，请求法院对其从轻处罚。”3“因民族习惯及为挣生活费而买卖枪支，不知道是违法犯罪。请求从轻处罚。”4“根据其民族习惯持有枪支，鉴于其犯罪行为未造成危害后果……请求免予刑事处罚。5 犯罪嫌疑人方普遍认为，涉嫌犯罪的行为与民族习惯相关，基于对民族习惯的尊重，应予特别考量。但公诉人并未因涉嫌犯罪行为与民族习惯相关而不予起诉或者认为不予追究刑事责任。

6. 其他习惯及争议

除了前述习惯之外，还涉及交易习惯、姓名习惯、出生日期登记习惯、书写习惯、宗教习惯、节日习惯等。比如在行政登记案件中，原告主张“鉴于历史原因和民族习惯，60年代初期至70年代中期使用的城关镇常住户籍档案出生年月使用阴历登记”6。被告未经原告同意将孩子民族登记为汉族7。有的当事人提出姓名习惯的问题。“因傣族的民族习惯，喜欢取小名，原告与冯永健、岩相永为同一人。”8 有的当事人提出交易习惯。法庭要求“提交交易收据和劳务费收据，与民间交易习惯不符。买卖成交就一手交钱一手交货，不存在写收据”9。有的当事人提出“企划公司提交的产品宣传页、包装标识等设计采用了“藏文竖写”的方式，忽视文化差异、违背民族习惯，不符合藏区实际情况”10。在行政补偿案件中，认为应当尊重“民族信仰和民族习惯，但在方案中考虑的是整体的改造，没有对各部分或单独个体的宗教信仰单独提供场所”。在劳动争议案件中，有的主张少数民族习惯节日应按法定节假日支付报酬。但被告反对，认为“‘壮族三月三并不是国家的法定节假日”11。在合同纠纷案件中，有企业主张节日习惯驳斥违约责任12。

二、人民法院适用民族习惯的实证考察

针对当事人对民族习惯的争议，人民法院如何裁判呢？如何处理国家法与民族习惯的关系呢？

（一）人民法院适用民族习惯的模式

人民法院对民族习惯的适用，可以分为主动适用和被动适用。主动适用是指当事人未提出适用民族习惯，但人民法院主动以民族习惯为据进行裁判。这类案件较少。被动适用是指当事人请求适用民族习惯，人民法院回应请求予以适用。只是针对不同的情形，适用的模式不一。

1. 将民族习惯作为适用法律规定的事实依据

在民商事案件中，有的原告主張赔偿因民族习惯产生的有关费用。大多数人民法院将民族习惯作为“众所周知的事实”，将民族习惯作为适用法律规定的事实依据。“金某系回族，有其独自的民族信仰及民族习惯，史某的不文明语言造成了在金某之外的不特定受众处传播或扩散，对金某造成一定程度的社会评价降低”13，侵权事实存在。在人身伤害赔偿案件中，丧葬祭祀习惯、饮食习惯等直接影响误工费、交通费等赔偿金额。误工时间到底如何计算，人民法院以丧葬祭祀习惯作为计算误工费的事实依据。比如某机动车交通事故责任纠纷案，新疆某人民法院在裁判前的说理部分阐明：“考虑到本地处理丧事的一般惯例及民族习惯，本院按x年在岗职工平均工资x元/年的标准计算三人七天，即x元（x元/年÷365天×3人×7天）。”1以民族习惯为依据计算误工时间7天。在另一案件中，贵州某人民法院则认定，“办理丧事误工费：结合地方民族习惯以5天计算，每人每天x元，酌情考虑x元”2。另外，饮食习惯也成为人民法院裁判交通费的事实基础。“原告称系受伤后不能自己煮饭，但根据维吾尔族民族习惯不能食用汉人食物，故一直乘坐出租车至附近维吾尔族餐厅吃饭”，产生大量交通费用。虽然人民法院认为原告提供的出租车票据是否“产生于就餐时令本院难以置信”，但“对于该部分费用，本院认为民族习惯应予尊重……考虑到原告为治疗及处理交通事故所需势必会支出该方面的费用，故本院对交通费共确认为x元。”3 即便在原告提供的证据不足以证明交通费是否发生及发生多少的情况下，基于原告的饮食习惯，仍然认定交通费实际发生并予以适当赔偿。

2. 将民族习惯认定为法定或者约定情形予以间接适用

由于法律规定本身的不确定性，人民法院对某种情形是否属于法律规定的范畴，具有判断权。法官在裁判案件中会参考、运用……民族习惯，阐述和说明制定法的含义，通过法律上的正当化处理融合制定法和习惯法。[1]人民法院将民族习惯认定为法律法规规定的情形，然后根据法律规定作出裁判，以间接适用民族习惯。

民族习惯在法律规定中并没有明确体现，但并非法律禁止性事项，当事人希望适用民族习惯。针对这种情况，人民法院通过行使自由裁量权将其认定为法律规定情形。比如，将“侵犯善良的民族习惯”纳入犯罪构成要件，以彰显对民族习惯的保护。“被告以非法占有和侮辱、玷污尸体为目的，秘密窃取他人尸体，侵害了我国善良的民族习惯和传统，其行为构成盗窃尸体罪。”4 在民事案件中，将民族习惯认定为法律规定或者合同约定情形。比如，有关彩礼与礼金的认定问题。原告“基于风俗及民族习惯给被告亲戚的赠与……是基于与被告缔结婚姻关系的目的”，故给被告亲戚的礼金“应认定为彩礼而不是赠与。”5“原告按照习俗给付被告的款项，属彩礼性质。原告要求返还，符合法律规定。”6 认为原被告作为“同乡回族人，均有遵守本民族风俗习惯的义务。……双方签订的协议已经全部履行，该协议受到合同法和民法总则的调整。……故判决适用合同法第八条规定认定协议有效是正确的”7。有关少数民族节日到底属于法定节假日还是休息日的问题，有人民法院认为，“本地人民政府及当地宗教组织出具证明证实本地政府规定开斋节放假一天，故用人单位应当对在此日期内安排应休假职工上班应支付报酬，故诉请应予支持;但该节日非全民公休的法定节假日，要求支付三倍工资的请求过高，本院结合政策精神予以支持双倍”8。

3. 直接适用民族习惯不适用法律规定

在极少数案件中也存在直接适用民族习惯不适用法律规定的情形。案件涉及继承、收养、丧葬费、宅基地、姓名、结婚习俗、行政裁决等争议。一种是法律有明确规定，人民法院不予适用，以民族习惯作出裁判。“农村房屋的继承、分割或处分均不同于商品房，其更多的是依据传统习俗、地方民族的特有习惯，结合对父母生前的赡养以及共同居住情况，一般由男性继承人分别继承，且口头形式和默认形式较多。”9 故人民法院依据民族习惯并不依据继承法予以裁判。二是法律规定不明确或并非强制性规定，适用民族习惯。在婚礼习俗方面，有人民法院认为“原、被告结婚时，原告方给被告购置的贵重饰品中，银奶钩1个、珊瑚项链1串、珊瑚辫套1付应按照民族习惯由被告返还给原告”1，并未适用《合同法》的赠与规定。“被上诉人购房的动机与当地民族习惯不符，故对被上诉人关于房款是其用自己的钱支付的辩解不予采纳。”2 以民族习惯识别房屋买卖合同价款支付的真实性。居住于泸沽湖的摩梭人，采取以女性为主导的生活方式，按其民族习惯小孩应由母亲抚养，父亲不用支付抚养费。3人民法院直接以摩梭人的习惯作为子女抚养权裁判依据，“将包括两上诉人在内的逝者的全部子女、孙子女的姓都隐去，仅具名，意在表示与逝者的亲密关系，该作法与传统习俗相符，并不构成对两上诉人姓名权的侵害”4。以民族习惯作为侵权事实是否存在的裁判依据。直接适用民族习惯不适用法律规定的司法适用模式，对民族习惯给予了最大的尊重，但存在有法不依之嫌。

（二）人民法院不适用民族习惯的理由

1. 认为不属于法定情形不予间接适用

原被告主张本民族存在民族习惯，人民法院并不否认民族习惯的真实性，但认为该民族习惯并不能认定為法律规定的情形，不能作为是否适用法律规定的理由。“原告主张民族不同、聚少离多致夫妻感情破裂要求离婚”，但人民法院认为，“原告在结婚前已知晓被告的民族与其不同及双方工作情况，双方在结婚时应该是慎重考虑过民族不同、工作情况等问题。双方婚后在共同生活期间产生矛盾属正常现象”，认为民族习惯差异“并未导致夫妻感情破裂，故对原告要求离婚的诉讼请求不予支持。”5 被告辩解“因事故发生时间临近我国传统节日春节，受物流因素及人民欢度佳节的民族习惯等影响，导致原告车辆维修时间较长”，人民法院认为“这些客观因素并不是减轻侵权人责任的法定事由。”6 在刑事案件中，被告以民族习惯为由辩护无罪或者免除减轻从轻处罚。裁判认为被告行为符合法定犯罪构成要件，并不能以民族习惯否认法律的适用。“吴某虽系少数民族，但吴长期以出售牟利为目的非法猎捕野生鸟类，应依法惩处。”7“对辩护人提出‘鉴于对民族习惯的尊重和包容建议法庭适用《刑法》第13条的规定不作为犯罪处理的辩护意见，‘被告人系违法性认识错误不予采纳……不影响责任的判断。”8 人民法院严格依据法律裁判，并不考虑法外因素民族习惯。

2. 不符合证据规则不予适用

原被告主张民族习惯，但未向法庭提交证据证明民族习惯的真实性以及民族习惯的具体内容，人民法院认为原被告的主张真伪不明，不予适用。大多数当事人只是在起诉书或者答辩状中写明“按照民族习惯”，并未向法庭提交有关民族习惯的证据。故有的人民法院认为，“被上诉人有关按少数民族地区的习惯以口头约定为准，涉案标的经过X口头同意已转让给被上诉人和其丈夫的主张，因本案涉案标的为不动产……被上诉人的此主张没有有效的证据予以证明。”9 原告“均为汉族，其认为小区栅栏式围墙中的立柱正对其家客厅大门，侵害其民族风俗习惯，应当举证证明其所谓的‘民族风俗习惯具体所指的何种能够作为汉民族特点的外在表现，以及已被社会广泛公认的事实。其未能举证证明上述事实，应负举证不利的法律后果”10。人民法院不支持原告主张的理由源于原告未能证明民族习惯是否真实存在。在另一案件中，人民法院同理认为“湘商投资公司所称产品宣传页、包装标识等设计忽视文化差异、违背民族习惯，不符合藏区实际情况，无法投入使用。因未提交证据予以证实，故对其主张不予采信”11。

3. 认为没有法律依据不予适用

在有的案件中，人民法院并不否定民族习惯的真实性，但认为这些民族习惯并未获得法律认可，没有成为法律规定，不予适用。原告“主张按照民族习惯……有义务把……的“灵木”送上山，由原告一次性支付3万元一事，于法无据”1。“原审被告人的指定辩护人提出被告人系偶犯、初犯，本案的发生和民族习惯、地域文化、陈规陋习等因素有一定关联的辩护意见本院已经注意，但改判为无期徒刑的意见缺乏法律依据，与罪刑相适应原则不符。”2人民法院“于法无据”的裁判逻辑包括两个层次：首先，民族习惯不符合现有法律的任何情形。其次，现有法律未对民族习惯作出任何规定。

三、民族习惯司法适用的忧思

（一）民族习惯司法适用的紧迫性问题

1. 因民族习惯发生争议的民族数量多

我国是多民族国家，共有56个民族。427件案件的当事人的民族成分分布广，达41个（除去无法从当事人基本信息及全文知悉具体民族的情况外），这在一定程度上表明民族习惯与包括法律在内的其他行为准则的差异较大。其中，回族数量最多，有133件。这427件案件中，132件案件有汉族当事人，表明因民族习惯发生的争议案件绝大多数发生在少数民族之间。少数民族之间的争议，既有不同少数民族之间的，也有同一民族之间的。

以上民族成分的当事人因民族习惯与他人发生争议，源于争议民族习惯实际调整或者规范着主张者的生产生活，而争议另一方的行为准则不同于争议民族习惯。争议另一方的行为准则可能是现行法律，也可能是其他民族的民族习惯。民族习惯的主张者认为发生争议的另一方当事人应当尊重其民族习惯是争议发生的根源。

2. 各民族交往交流交融程度加深提高民族习惯争议发生率

不同民族之间的生活交往、经济交往等日益频繁。不同民族之间的通婚比例、杂居比例等必然增加。“惯习的作用促使……接受自愿强迫。”[2] 与之附随的，民族习惯争议不可避免。某离婚案件的回族原告认为“被告在家人的怂恿下，屡次触及原告清真饮食禁忌……践踏了原告的人格和民族尊严”。“被告不但自己将猪肉带回家吃，而且其父母（公婆）与被告在家当着原告吃，还叫原告一起吃。对原告公然实施信仰侮辱与精神伤害。”3 又比如在某相邻权纠纷案件中，原告认为“被告的卫生间布置在原告床铺的正上方，与民族习惯相违，严重影响原告全家的正常生活”4。这些争议缘起于不同民族之间的民族习惯差异。从中国裁判文书网公布的案例看，涉及民族习惯的案件数量近年总体呈上升态势。2019年33件、2018年72件、2017年50件、2016年63件、2015年88件、2014年83件、2013年20件、2012年2件、2011年11件、2010年3件、2009年1件、1999年1件。民族习惯争议与民族交往交流交融程度呈正比例。随着民族交流交往交融的进一步加深，也许此类案件还会逐年增加。

（二）民族习惯司法适用的全国性和统一性问题

随着民族交流交往交融的加深，涉及民族习惯的争议发生地不再只局限于少数民族地区。不同地域的人民法院如何统一适用民族习惯，成为新时代必须解决的问题。

1. 民族习惯并非只在少数民族地区发生作用

在很长一段时间里，主流观点认为民族习惯只在少数民族地区发挥着规范作用。“民族习惯法是由少数民族或民族地区的社会组织约定的一种民族性、区域性的人们的行为规范，民族习惯法是民族地区适用的民间法。”[3]但随着人口流动日益频繁，民族习惯的作用区域也随之发生巨大变化。民族习惯不再禁锢于传统区域，不断流动的人口在迁入地同样遵守着迁出地以及本民族的民族习惯。民族习惯的作用范围逐渐扩大。民族习惯与国家法以及其他民间自治制度在越来越多的区域同步调整着同一时空下不同人的行为。

2. 涉及民族习惯的争议发生地裁判地遍布全国

这427件案件的發生地裁判地遍布29省（自治区、直辖市），除江西、西藏外都有争议案件。其中，青海58件、云南55件、四川39件、甘肃34件、贵州和广西各33件、河南19件、北京18件、新疆17件、宁夏16件、辽宁12件、山东11件，其他地方在10件以下。这一分布现状说明民族杂居的态势日益明显，还表明民族习惯的司法适用并非民族自治地方的问题，而是全国性的问题。

3. 民族习惯司法适用矛盾

各地人民法院对民族习惯的适用态度并不一致。以民族习惯产生的祭祀费用为例，有人民法院认为“根据民族习惯，被告为x‘归真向清真寺支付的功德x元，也属于合理支出，应当计入丧葬费支出”1。“三名死者亡故后搭救亡人（散乜贴）花了x元的辩解意见，考虑我区实际，因回族群众有这种民族习惯，不违反法律的强制性规定和国家政策，为广大群众所熟知和认可，具有普遍性，应予尊重，结合被告的举证情况及我区此类事宜花费的相关情况，对该辩解意见予以采纳。”2人民法院依据民族习惯支持因民族习惯产生的相关费用。但也有人民法院持否定态度，认为，“原告主张殡葬服务费x元，回族亡人忌日费用x元，并提供相关票据，本院对支出的真实性予以确认，但原告的主张没有法律依据，本院不予支持”3，“民族习惯补偿费不属于人身损害赔偿的项目”4。因民族习惯产生的祭祀费缺乏明确的法律依据，故依据法律而非依据民族习惯作出裁判。这两种裁判结果发生在同一年度的不同地域，有违法制统一原则。

（三）民族习惯司法适用的合法性问题

1. 与国家禁止性规范冲突的民族习惯仍被间接适用

虽然民族习惯与法律法规冲突，或者说民族习惯属于法律明确禁止行为，但当事人仍然主张民族习惯，希望人民法院考虑其行为发生的特殊性。针对这种情况，有的将民族习惯作为行使法定自由裁量权的考虑因素。在某些刑事案件中，人民法院认为，“二被告人系苗族，猎捕一直是民族习惯，主观恶性不大……应适用《刑法》第六十七条第三款的规定……酌情从轻处罚”5，“鉴于被告人在案发后已赔偿了受害人一部分经济损失，且在庭审中自愿认罪，同时考虑到当地少数民族在生产、生活中持火药枪防盗、狩猎的民族习惯由来已久等实际，可以对其酌情从轻处罚”6。人民法院考虑与禁止性规范明显冲突的民族习惯对犯罪嫌疑人的影响，认为事出有因，具备“酌情”减轻情节，故从轻。这一裁判逻辑，类似长期触犯违法犯罪行为，一旦追究，认为由来已久，可以酌情谅解同理。在法律未明示的情况下，将与禁止性规范明显冲突的民族习惯作为“酌情”减轻或者从轻情节，有违法律至上这一基本法治精神。

2. 直接适用民族习惯不适用法律法规

人民法院基于少数民族实际情况、社会稳定、规则认同度等考量，以民族习惯不以法律法规作为裁判依据。“根据……山区苗寨村落土地稀少的实际，以及苗家分家立户的传统，旧宅基地由原主人进行管理……是当地通行的民族习惯，也是开屯村对于集体土地管理的具体方法。”7 人民法院认为宅基地的归属应尊重民族习惯。解除收养关系纠纷“发生地系少数民族哈尼族聚居区……民族习惯与风俗与村规民约等对人们的日常生活有相当的约束力……应理性、妥善处理原、被告之间依法不成立的收养关系，切实化解社会矛盾”1。“原告诉请的彝族安葬费5000元，应属于丧葬费用，其在第2项诉请中已包含，其再请求属重复诉请，本不应支持。但此次交通事故死者马某属彝族，本院体现司法尊重少数民族习惯精神，维护少数民族合法权益、维护民族团结角度考虑，可以适当考虑支持该项费用3000元为宜。”2“被告雷山县人民政府从少数民族地区的民族习惯出发，重视村规民约在处理林权争议纠纷中的特殊作用，将第一个区域林地所有权和林地使用权及林木所有权分别处理给第三人并无不当。”3 人民法院认为人民政府依据民族习惯裁决林权争议合法。进一步讲，就是人民法院间接适用民族习惯裁判行政裁决行为合法。而行政诉讼法规定，人民法院应依据法律法规作出裁判。

四、人民法院适用民族习惯的完善建议

民族习惯司法适用不只是区域问题，而是全国性的问题，有必要从国家层面对民族习惯的司法适用作出设计和安排。

（一）汇编整理民族习惯

民族习惯是各民族在长期的生产生活中自发形成的行为规范，具有内部性。“族际交流关系是一种双向活动”[4]，无论是为了历史传承，还是为了保护保障，都有必要将民族习惯文字化。尤其在民族习惯司法适用成为全国性问题后，各民族更有必要汇编整理本民族的民族习惯，为民族习惯的司法适用提供证据支持。民族习惯的汇编整理兼具历史学、社会学、法学等多元价值。为了落实民族区域自治制度这一基本政治制度，我国专设了民族宗教主管机关。不同地域的民族宗教主管机关分门别类对辖区内的民族习惯进行记录、识别、整理和汇编，并适时向社会公布，促进民族和谐，加强民族团结。

（二）立法对民族习惯适用作出原则规定和援用规定

宪法规定各民族“都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。法律法规有必要就如何保障各民族的“保持或者改革自己风俗习惯的自由”作出相应规定。有学者提出可在立法中研究并吸纳习惯法以弥补制定法的不足。[5]还有很多学者提议自治条例、单行条例应结合民族习惯对不适合民族地区的上位法作出变通规定。民族习惯一旦被吸纳成法律法规，不再存在民族习惯司法适用的问题，而是法律法规本身的适用问题。

要解决民族习惯的司法适用问题，首先应从民族习惯适用原则入手。如果立法完全无视被宪法保护的民族习惯，完全无视民族习惯实际指引本民族人员行为的客观事实，必然产生民族习惯实际保护不力问题、民族习惯司法适用依据不足问题或者司法适用矛盾问题。中央层面立法对民族习惯适用的规定应以原则为主。民族习惯具有多样性，且绝大多数具有局部性，中央层面立法以原则的方式对某部法律法规是否适用以及如何适用民族习惯作出规定，为民族习惯的全国适用提供遵循。中央层面立法解决民族习惯司法适用问题，必须从两个方面着力：法律没有规定的，是否可以适用;法律有规定，但民族习惯不同于法律规定，是否可以适用。实际上就是要解决民族习惯的补充适用和例外适用的问题。《民法总则》第十条规定了民族习惯补充原则，“法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。它解决了法律没有规定情况下的民族习惯适用问题，但没有回答既有法律规定又有民族习惯且二者冲突情况下的适用问题，应进一步规定可否例外适用民族习惯的问题，如果可以，规定例外原则。《刑法》第九十条规定，民族自治地方可以制定变通或者补充规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。这一规定为民族习惯纳入自治法规提供了可能，但并没有回答刑事审判可否例外适用民族习惯。即便自治法规解决了民族习惯与刑法的冲突问题，但由于自治法规适用范围的局限性，并不能解决民族习惯在非民族自治地方的刑事审判适用问题，故，刑法有必要对是否例外适用民族习惯作出原则规定。其次，完善民族习惯援用规则。民族习惯适用原则具有抽象性，有必要对民族习惯适用原则进一步细化，对可以援用民族习惯的情形作出明确规定。

（三）民族习惯司法适用模式

对法治国家而言，法律是法官的上帝。人民法院并不能恣意适用民族习惯，适用民族习惯必须在法律框架范围内。民族习惯司法适用应是双重适用，适用民族习惯的前提依据仍然应该是法律法规，只是法律法规规定了民族习惯援用条款，这些条款将社会关系的调整依据最终指向民族习惯。人民法院在民族习惯援用条款的指引下找到援用的民族习惯，然后以民族习惯作出裁判。民族习惯司法适用的第一依据是法律法规，其次才是民族习惯。作为第二依据的民族习惯与作为第一依据的法律法规有三种关系：一是补充关系。民族习惯是法律法规的补充。在法律法规缺位的情况下，适用民族习惯。二是替代关系。法律法规已有规定，但法律法规尊重民族习惯，民族习惯替代法律作为裁判依据。三是包含关系。民族习惯作为法定情形、作为自由裁量因素等融进了法律条款中，适用法律条款就是适用民族习惯。中华民族多元一体。司法适用民族习惯，旨在尊重差异，包容多样，巩固一体。

参考文献：

[1] 高其才.论人民法院对民事习惯法的适用[J].政法论坛，2018（5）.

[2] 赵普兵，刘义强.惯习、秩序与生活理性：一个民族村庄的治理逻辑——基于西藏自治区江孜县A村的观察[J].湖北民族学院学报（哲學社会科学版），2019（2）.

[3] 吴大华.论民族习惯法的渊源、价值与传承——以苗族、侗族习惯法为例[J].民族研究，2005（6）.

[4] 库尔特·勒温，陈思宇，曾文婕，黄甫全，潘蕾琼.行动研究与民族问题[J].民族教育研究，2019（2）.

[5] 苏力.当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视[J].法学评论，2001（3）.

AN EMPIRICAL STUDY ON JUDICIAL APPLICATION OF

NATIONAL HABIT：Taking 427 Cases As The Analysis Object

Wang Yan，Liu Jie

Abstract：The jurisdictions of national habit dispute cases are spread all over the country，showing an upward trend year by year. The vast majority of national habit disputed in judicial cases are minorities，and very few are Han nationality. In some cases，national habit is applied indirectly as the factual basis of the applicable laws or as legal or agreed circumstances，and in some cases，national habit is not directly applicable. In some cases，the national habit does not belong to a legal situation，do not comply with the rules of evidence，or have no legal basis to apply. The principle of judicial rule of law requires that the first basis for the application of national habit in judicial practice should still be laws and regulations，and the second basis is the national habit. The national habit should be applied uniformly. Legislation should make provisions for principles and application of national habit. There are three types of relationship between the national habit as the second basis and the laws and regulations as the first basis：one is the supplementary relationship，the other is the substitution relationship，and the third is the inclusion relationship.

Keywords：the national habit;judicial application;empirical study;the citation of the national habit

〔責任编辑：罗柳宁〕