董、监、高“人格困境”探析

张婧楠

摘要：董事、监事、高级管理人员和公司之间究竟构成何种法律关系，一直是久争未决的问题。部分观点认为：董、监、高与普通劳动者不同，应当按照商事主体来对待，因此董、监、高与公司系委托代理关系，而并非劳动关系，不应当受制于劳动法及劳动合同法的相关规定;部分观点认为公司法中的委任关系与劳动法的劳动关系并不冲突，可同时适用。那么，董事、监事、高级管理人员与公司之间究竟是委托代理关系、劳动关系，还是同时具备“双重人格”值得梳理和讨论。

关键词：董监高 委托代理关系 劳动关系

一、法律关系项下的应然之义

（一）董、监、高是否与公司构成委托代理关系

委托代理关系是以代理权的享有与代理后果的承担为内容，以代理行为为客体的法律关系。判断董事、监事、高级管理人员是否天然与公司构成委托代理关系，应结合公司法中、董、监、高的产生过程及其权责内容综合判定。毫无疑问，《公司法》规定的董监高产生机制明确了董、监、高与公司的委托代理关系。

（二）董、监、高是否与公司构成劳动关系

劳动法律关系是以劳动者将劳动力依法让渡与用人单位，并接受用人单位管理为基础所产生的一系列权利义务关系。根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）劳动关系认定三项原则，笔者以前述三原则为基础，认为董事、监事与公司之间不构成劳动关系，而高级管理人员职位特性符合劳动关系认定的要素，具有劳动者属性。

二、法律规定项下实然之现状

前面从法律关系特点着手分析了董、监、高与公司之间的属性关系。从《公司法》第四十五条、第五十一条、第一百一十七条的规定可见，公司法认为董事、监事存在两种不同的类型：职工董事、监事;非职工董事、监事，即我们公司法理论中所界定的内部董事、监事以及外部董事、监事。而这些职工董事、职工监事之所以具有劳动者属性，与董事会、监事会的正常选举程序无涉，其双重身份的获取源于其在公司的其他岗位任职，具有另外一重劳动者属性身份。如果董事、监事与公司之间天然可以形成劳动关系，则无需进一步区分职工与非职工属性，前述法律条文成立以及存续的基础亦将不复存在。

而高管则完全不同，根据劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第11条、《实施劳动法中有关劳动合同问题的解答》第1条、《关于全面实行劳动合同制的通知》（劳动部发[1994]360号）的相关规定：厂长、经理由上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。

此外，很多地方性规定也能体现高管的劳动者属性。比如，江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第六条的规定：”用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持”。该规定内容认可高级管理人员与用人单位存在劳动权利义务，但基于高级管理人员的特殊性，其聘任书即可等同于公司的劳动合同。

三、高级管理人员双重身份在实践中的困境

鉴于高级管理人员与公司同时构成委托代理关系以及劳动关系，且《公司法》以及《劳动合同法》基于前述不同法律关系要素以及立法宗旨对高管作出了不同规定，致使与高管所涉的同一法律行为面临不同的法律后果承担，导致在司法实践中在相关问题的处理方面产生了大量争议，主要体现在高管离职法律关系的困境与冲突。根据公司法的规定以及委托代理关系要义，董事会可以随时解聘高管，高管也可以随时辞职，解除双方的委托代理关系。这与劳动合同法中用人单位、劳动者单方解除劳动合同的限制性规定有所冲突，引发了法律适用方面的诸多疑问：高管离职应当适用何种法律关系以及法律依据对其内在衍生问题进行剖析判断？公司法规定与劳动法规定冲突的方面应当如何适用？董事会解聘高管后，高管的劳动法律关系是否还存在？

以上未决问题致使实践中两派观点纠缠不休，一派观点认为解聘高管是董事会的职权，不适用《劳动法》以及《劳动合同法》的规定，而另一派观点则认为董事会解聘高管，或者高管离职均需要符合《劳动法》以及《劳动合同法》的规定，否则应视为违法解除。

之所以实务中出现诸多争论，表面上源起于部门法之间的适用争端，但究其原因在于两个不同法律关系混搭在一起、未进行拆分所导致。既然高管人员同时与公司构成两个不同的法律关系，所以在分析公司解聘高管问题上应当分层对待，并综合考虑两种法律关系规定的衔接问题。

（一）委托代理关系与劳动关系解除条件差异辨析

就高管离职事宜所涉委托代理关系而言，相应法律规定出现在《民法总则》《合同法》《公司法》中，根据特殊法优于一般法的法律适用原则，高管与公司之间的委托代理行为应当以《公司法》的相关规定作为基准进行判断，《公司法》未规定的，参考《合同法》以及《民法总则》。从《公司法》四十六条、《合同法》第四百一十条、《民法总则》第一百七十三条法律规定来看，高管或者董事会任何一方随时可以解除双方的委托代理关系。即，高管或者董事會收到另一方送达的离职或解聘通知之日起，双方委托代理关系已经解除。

但委托代理关系的解除不代表劳动关系的结束，因为劳动关系的解除条件与委托代理关系解除条件存在明显差异。劳动者离职的相关程序载于《劳动合同法》三十六—四十条规定，根据规定内容，劳动者离职需提前三十日通知用人单位，而用人单位只有在满足一定条件的情况下才可以解除与劳动者的劳动关系。虽说董事会的解聘行为势必影响到高管与公司之间劳动合同的履行，但从根本上来说，两种法律关系性质不同，且在法律适用条件上并无任何交叉，所以如果公司以委托关系解除为由，进而单方解除与高管之间的劳动关系应视为违反了《劳动合同法》的相关规定。

（二）两种法律关系衔接问题

既然高管与公司之间的委托关系已经解除，而劳动关系未解除，意味着公司作为用人单位需要继续承担用工责任。但问题在于，高管离开了自身的岗位之后应该何去何从，用人单位重新安排岗位是否具有合法性？

笔者认为董事会解聘高管后，公司可以单方调岗的方式合理安排公司前高管，根据《劳动合同法》第四十条第三项规定：订立劳动合同时许依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行（原工作、原岗位），用人单位可以与劳动者进行协商变更劳动岗位，如协商不成，用人单位可以解除劳动合同。由此项规定可看出，调岗属于用人单位自主用工权范畴，如企业的生产经营环境发生了重大变化，用人单位可以单方调岗。

此外，很多地方法院对用人单位的单方调岗均持支持态度：广东高院以及北京高院认为用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，合法有效：一是调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;二是调整工作岗位后劳动者的工资没有明显变化;三是调岗不具有侮辱性和惩罚性。

而董事会因公司经营决策等原因解除与高管之间作出解聘高管的决议导致高管无法继续在原岗位工作，应属于客观情况发生变化所引发的岗位调整需要，公司作为用人单位对高管的岗位进行调整亦属于应对情势变更的必要手段，并未侵犯高管作为劳动者的劳动权益。如高管无法接受公司的调岗要求，用人单位可以按照《劳动合同法》40条规定解除双方的劳动关系。

参考文献：

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[3]俞里江.论劳动合同的缔约过失责任——以劳动者保护为视角[J].法学杂志，2009（10）：13.

作者单位：北京德恒（无锡）律师事务所