董责险保险人有权参与上市公司治理

熊锦秋

自曝造假的瑞幸曾购买了总额2500万美元保额的董责险，目前是否理赔尚未有定论。由于该案示范效应，4月以来公告拟投保董责险的A股上市公司有58家，超过去年全年。笔者认为，应引导董监高责任险发挥正面作用。

新《证券法》已于3月1日正式实施，第八十五条规定董监高对虚假陈述等需承担连带赔偿责任、除非证明自己没有过错;另外，新《证券法》对虚假陈述的行政处罚条款更为严厉，且规定了中国特色的集体诉讼制度，民事索赔金额可能巨大，且更容易落实。瑞幸案例提醒了A股上市公司董监高关注自身履职风险，由此董监高责任险开始有兴起势头。

董监高责任险是由上市公司掏钱为其购买的保险，最终出资人其实是股东，若董监高上了责任险，放下思想包袱全心全意开拓经营，这无疑是股东愿意看到的结果;但若董监高以责任险为后盾，放胆参与财务造假等违法违规，欺诈股东，那么董监高责任险就会成为庇护违法违规的挡箭牌，可能抵消新《证券法》等对违法违规董监高的威慑效力，而这正是目前市场人士所担心的。

美国保险法学界曾提出保险治理理论，认为保险能够行使准政府职能，保险人可作为私人监管者。事实上，保险人是风险的最终承担者，如果被保险人不出险，保险人就没有赔付压力，基于这个原因，保险人有动力监管被保险人的行为。比如，美国安德鲁飓风造成巨大损失，这使保险人认识到，为被保险人提供损失预防服务有助于自己获得更好回报。

回到董监高责任险领域，如果保险人能引导上市公司完善公司治理，对董监高违法违规苗头及时提醒、防微杜渐，就可以防止出现更为严重的违法违规，避免将来面对投资者的巨额民事索赔诉讼风险。因此，建议对A股上市公司董监高责任险保险人，应明确其参与上市公司治理的权利。事实上我国《保险法》第五十一条规定，被保险人应当维护保险标的安全，保险人可对保险标的的安全状况进行检查，及时向投保人、被保险人提出消除不安全因素和隐患的书面建议。

按该条精神，既然保险人承保上市公司董监高责任险，当然不能放任董监高造假等违法违规行为，坐等股东来索赔，而应防范于未然，以避免将来可能面临的巨额民事索赔风险。保险人参与上市公司治理的权利，应在《证券法》等法律中予以明确，参与手段主要是善意提醒董监高，其自身存在哪些不足、或上市公司存在哪些治理缺陷，并提出对策建议，对于轻微违法违规还可向证监部门举报，防微杜渐。

为防范被保险人的道德风险，保险人还可采用风险定价，比如对高风险的被保险人收取高保费，反之则降低保费;另外，保险合同中可设计责任免除、免赔额和赔偿限额等条款。事实上，目前对于发行人财务造假等故意违法行为，一般不属于保险合同的承保范围;但要确定是否属于除外承保范围，保险公司必须得到“最终且不可撤销的判定其为故意行为”时才能启动除外条款，而这往往需要以监管部门处罚决定书或司法部门的有罪判决书为准。

新《证券法》第一百七十一条规定了对证券违法的行政和解程序，若当事人赔偿有关投资者损失，证监部门可终止调查。行政和解由于没有最终的行政认定程序，是否构成故意违法违规，没有权威结果，这种情况下保险人只能承担约定的赔偿，而董监高则可逃避赔偿。因此，对于已经上了董监高责任险的上市公司，若上市公司及有关当事人涉嫌违法违規，就不宜适用行政和解程序，证监部门对违法违规行为可作出行政认定，以厘清各方应当承担的赔偿责任。

当然，要让董监高责任险制度发挥作用，关键是要将董监高的民事责任落到实处。此前的一些虚假陈述案件，投资者一般只是把上市公司列为被告，很少将连带责任人董监高也列为被告;另外《公司法》第一百四十七条虽然规定董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务，但对勤勉义务的内容并未明确，投资者就很难以董监高违背勤勉义务来索赔。

因此，建议《公司法》应明确董监高勤勉义务的具体内容，另外投资者及律师也应逐渐改变维权习惯，对虚假陈述要更多追究相关董监高责任，真正实施侵权的是董监高而非上市公司，让上市公司来赔偿，也等于股东割肉给自己吃，意义不大。