探析正当防卫成立之条件

关键词 正当防卫 必要限度 司法实践

作者简介：付文艳，西北政法大学法律硕士学院2019级研究生。

中图分类号：D924                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.082

一、 正当防卫的起源和发展

正当防卫一直各国法律关注的热点问题，原始社会的同态复仇、以牙还牙就是起源最早的正当防卫的雏形，公元前五世纪，古罗马的《十二铜表法》也有正当防卫的相关规定，如果一个人在夜间行窃，当年被杀死，这并没有触犯法律。中国古代的法律有类似的规定，根据汉代的法律：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀者，勿论”。 也就是说没有正当理由侵入他人住宅强迫他人犯法，如果因此被人格杀，则杀人者无罪。根据唐律规定：“诸夜无故入人间，笞四十，主人灯时杀者，勿论”。1532年制定的《卡罗林纳刑法典》是近代正当防衛的起源，法国大革命后，1791年的法国刑法也规定杀人如果是在现实紧迫的情况下是合法的，后来的《拿破仑法典》和《德意志德国刑法》都对正当防卫进行了相应的规范和改进。到目前为止，世界各国的刑法都有正当防卫的相关规定，我国正当防卫的相关规定和制度还在不断的修改和完善中，但在我国的司法实践中，认定正当防卫的标准过高，对于正当防卫制度和司法实践都产生了一定的不良影响。

二、对于不法侵害的理解

法律救济具有严格的程序要求，因此对于受害人的权利保护具有滞后性，在发生紧迫危险的情况下，受害人来不及请求法律保护自己的权利，个人可以采取必要的措施保护自己的合法权益不受他人非法侵害。行为人不仅对犯罪行为可以进行防卫，而且还可以对一般的违法行为进行防卫，例如，当个人受到打耳光之类的轻伤害时，即使该行为还不构成犯罪，受害人也可以进行防卫，对于行为人非法侵入住宅但尚未达到犯罪程度，也可以进行正当防卫。发生不法侵害是正当防卫的首要前提，如果不法侵害尚未发生，正当防卫也就无从谈起，值得探讨的是我们应该用什么标准来判断不法侵害行为的存在，具体是用“主观”标准还是“客观”标准。英美法系国家大多采用主观标准，即行为人在采取防卫行为时主观上具有制止不法侵害保护合法权益的动机，就可以成立正当防卫，对于不法侵害是否真实发生在所不论，主观标准认为“假想防卫”也是正当防卫。大陆法系国家大多采用客观标准，即只有当侵权行为客观、现实存在时，行为人的行为才可能成立正当防卫，按照客观标准假想防卫不构成正当防卫，如果行为人存在过失，则构成过失犯罪，如果不存在过失，则被认定为意外事件，笔者比较认同客观标准，采用主观标准认定不法侵害在实践中的可操作性不高，可能会造成正当防卫制度的滥用和冤假错案的出现，客观标准对于认定不法侵害的违法性和防卫人行为的正当性有一个较为清晰的标准。

三、对于正当防卫时间条件的理解

根据我国刑法规定，正当防卫应当具有适时性，行为人的防卫行为必只能针对正在进行的不法侵害，在不法侵害发生前进行防卫属于事前加害可能构成故意犯罪，在不法侵害已经结束的情况下进行防卫属于事后加害行为，如果不法侵害行为已经结束，行为人采取防卫行为已经无法实现目的，这两种情况下进行防卫都不构成正当防卫，一般情况下，在法益面临比较紧迫的危险时可以认定为不法侵害正在进行，但不法侵害正在进行并不是指开始着手实施犯罪，犯罪着手是指犯罪已经进入实行阶段，对法益产生了现实、直接、紧迫的危险，相较于正当防卫，犯罪着手中的行为对法益的侵害程度更高、更紧迫，时间上更靠后，而在正当防卫中法益所面临的危险程度较低，只是比较紧迫，时间上更靠前，换言之，不能要求防卫人在犯罪着手实行以后才能进行防卫，否则可能会造成严重的损害后果，在法益所面临的危险彻底解除时可以认定为不法侵害已经结束，应当从社会一般人的视角从当时的紧急情况下设身处地的进行判断，不能根据事后查明的情况进行判断，在防卫人遭受不法侵害的情况下，行为人不可能保持绝对理性，防卫人基于恐惧心理可能导致判断能力的降低，也就是说从社会一般人的角度来看在当时的情况下不法侵害尚未结束，就应当认定不法侵害仍然正在发生，行为人就可以实施正当防卫。

四、正当防卫的主观条件

正当防卫的主观条件是指防卫人具有防卫意思，防卫意思包括防卫认识和防卫意志，防卫意志是防卫人的防卫行为具有保护合法权益的目的，防卫人是否具有防卫意志与正当防卫的成立于否并没有必然的关系，防卫认识是指行为人认识到合法权益正在遭受不法侵害，对于成立正当防卫是否要求行为人具有防卫认识的争议焦点在于偶然防卫，偶然防卫是指行为人客观上制止了不法侵害，但是主观上并没有认识到这点，对于偶然防卫是否成立正当防卫主要有两种观点，第一种观点是防卫认识不要说，成立正当防卫并不需要行为人具有防卫认识，制造了好结果就是好行为，制造了坏结果就是坏行为，因此偶然防卫成立正当防卫。第二种观点是防卫认识必要说，行为的好坏取决于是否对法益造成了危险，行为人没有制止不法侵害的认识，其主观上存在犯罪故意，因此不成立正当防卫。笔者认为第二种观点比较合理，行为人不具有制止侵害的目的说明其主观上具有犯罪故意和人身危险性，因此不构成正当防卫。

五、防卫的限度问题讨论

我国刑法规定：正当防卫明显超过必要限度，造成严重损害的，依法追究刑事责任。也就是说行为人要不要承担刑事责任取决于行为人的行为是否超过必要限度，防卫过限是刑事责任产生的前提，造成重大损害是指防卫行为所造成的损害远远大于不法侵害行为造成的损害，防卫行为造成一般损害的不成立防卫过当，认定防卫人的行为是否构成防卫过当要根据必要性、相当性的标准来判断，必要性是指如果该防卫行为是制止不法侵害的必要手段，就不過当，如果不必要，就有可能过当。相当性比例是指比例原则，不法侵害越严重，则防卫级别越高，不法侵害越轻，则防卫级别也应越轻，则主要是从均衡性和比例原则考虑问题，我国刑法排除了正当防卫的违法性，是为了鼓励人们同违法犯罪行为作斗争，但并不意味着法律允许防卫人采取过限手段对于不法侵害行为人造成重大损害，不法侵害行为人的合法权益仍然受法律保护，在我国司法实践中的案件通常根据行为人实施防卫行为所造成的结果来倒推防卫行为是否超过必要限度，我国刑法规定了针对人身暴力犯罪的特殊防卫制度，对于其他的犯罪行为进行防卫导致侵害人重伤或死亡结果，通常会被认定为防卫过当，实践中对于区分正当防卫和防卫过度并没有明确统一的标准，导致正当防卫制度在司法实践中的适用出现了滥用或者是限制适用的情形。

六、对于相关案件的分析

我国发生的许多有关正当防卫制度的案件如昆山反杀案、于欢案等。在于欢案中于欢因为母亲遭到行为人的羞辱而进行了防卫最终导致一死三伤的结果，一审法院判决于欢无期徒刑的结果引发了社会各界的激烈讨论，在很多人看来，于欢的行为不仅是对于不法侵害的防卫行为，更是一个道德行为，对于我们来说，为人子女在亲眼目睹父母遭受严重羞辱的情况下不可能无动于衷，如果法院对于于欢处罚不当会削弱传统文化在社会中的作用，削弱司法机关的公信力。后来在江苏发生的反杀案中，两名男子因为交通事故发生冲突，刘某拿刀砍向于某，而后于某抢刀砍杀刘某，导致刘某死亡的结果，最后认定于某的行为属于正当防卫，不构成犯罪。从于欢案到反杀案的判决结果说明，我国的正当防卫制度正在不断完善，对其他人也产生了一定的教育的作用。

如果法院量刑不当可能会使人们误认为法律鼓励不法侵害者的行为，公民对于侵害自己合法权益的行为不敢采取合理措施进行防卫，无论是于欢案还是昆山反杀案，我们都会发现舆论关注对于案件的审判起到了积极的作用，司法工作人员能够获取更多的信息有利于及时准确的查明案件事实，也有利于对司法机关进行监督，另一方面舆论也会影响着办案人员或者司法机关的判断，如果司法需要靠舆论力量才能实现，那么法律的公信力也就不复存在，反之，在司法实践中司法工作人员应当从法律出发，对于每一个案件的判决都应当有明确的法律依据，发挥社会舆论在案件中的积极作用，也要注意防止社会舆论对于案件可能造成的不利影响。

七、结语

对于近年来社会上出现的防卫案件，引起了立法者和司法者对于相关制度的考量，不断地进行完善，明确了正当防卫制度的适用条件和判断标准，在司法审判中应当平衡好法理与情理、法律与道德的关系，法律的作用并不仅仅是对于当事人产生教育作用，更应该对于社会的发展产生良好的作用，才能发挥法律维护社会秩序的作用，让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。

注释：

张新.试论正当防卫[J].河北法学，2001（2）：151-154.

参考文献：

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