互联网经济下反不正当竞争法的新趋势和挑战

摘要：互联网经济时代的到来丰富着人们生活也促进着社会生产力变革，但无处不在的竞争也随之而来。当前，互联网模式的注意力竞争和跨界竞争对不正当竞争行为的法律规制带来了新的挑战。本文从互联网经济下新型竞争关系的特点出发，考察相关裁判并归纳出认定不正当竞争行为的新趋势，对当今司法实践所面临的问题和挑战提出相应的思考。

关键词：反不正当竞争法;竞争行为;法益损害中性

反不正当竞争法是通过遏制不公平的商业行为来维护市场竞争秩序，旨在确保市场经济的有效运作。随着互联网时代的到来，商业运营与市场竞争有了新的模式，竞争行为的正当性判断也应进行多元化的考量。因此，结合互联网经济下竞争关系的新特点探究反不正当竞争法的新趋势和挑战尤为必要。

一、互联网经济下新型竞争关系的特点

互联网经济作为经济发展的新模式，主要由平台、用户和大数据三个核心要素构成：经营者运用大数据对用户的信息进行分析，网络平台搭建“流量人口”吸引用户。现今，互联网产业不断壮大，与之相伴的是互联网领域的竞争也日益激烈。这一新型竞争关系具有以下特点：

第一，以注意力竞争为主。互联网经济的模式主要是对用户的争夺，通过平台提供大量信息和服务创新来吸引用户的注意力，然后再把这些注意力转化为经济利益。第二，以跨界竞争为主。互联网经济下，各行各业都以网络平台为契机，市场进入门槛低，导致各行各业之间的跨界变得极其频繁，竞争行为无处不在。互联网跨界竞争的愈演愈烈恰恰印证了“我与你无关，却颠覆了你”的竞争新模式。可见，互联网时代也对不正当竞争这方面如何认定竞争关系、是否为不正当竞争行为提出了更高的要求。

二、互联网经济下反不正当竞争法的新趋势

（一）竞争关系的广义化

在传统司法实践上，构成竞争或者不正当竞争通常要求经营者具有竞争关系。例如，猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案二审判决指出：“只有具有竞争关系的经营者的竞争行为才可能会对其他经营者造成竞争秩序的损害，竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件。”但在互联网经济下，跨界经营取代了传统行业边界分明的特点，各行各业来往密切。竞争关系也呈现出类型多样的动态形式，特定、同行业的竞争关系已经无法调整和规范互联网经济下的竞争秩序。

竞争关系的构成不取决于经营者是否属于同业竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利己的可能性”。在极路由屏蔽广告不正当竞争纠纷案中.被告因为业务拓展的行为可能对他人产生影响，使得原本不存在竞争关系的两家公司形成竞争关系。法院裁判结果突破了直接竞争关系的理论框架，将竞争关系的范围扩展到间接竞争。随着经济的发展，反不正当竞争法由单纯的私权保护向维护市场秩序的公法过渡。如果将竞争关系限定为同业竞争者之间，可能使其他受到侵害的市场参与者的合法权益得不到相应保护，从而有悖于反不正当竞争法的立法目的。

（二）维护市场竞争秩序置于首位

传统观念下判定一个行为的正当性通常从三个方面进行分析，即当事人双方是否有竞争关系、经营者的利益是否受到损害、被诉行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德，但在新修订的《反不正当竞争法》背景下，确定一个受损害的特定权益之前应先确定需要什么样市场竞争秩序，以及应当遏制什么样的破坏行为。

在原告淘宝与被告载和公司、载信公司不正当竞争纠纷一案中，法院认为淘宝依托其商业模式而取得的竞争优势受到法律保护。在互联网经济时代下“用户为王”，吸引和留住顾客需要投入大量资金。“淘宝网”的竞争优势是通过长期对用户分析、策略调整、网站优化取得，属于反不正当竞争法保护的合法权益。“帮5淘”购物助手在天猫平台插入横幅点击跳转行为构成不正当竞争。可见，在互联网竞争时代，在维护动态竞争的同时，也注重对相关利益和市场秩序的保护。若是任意一个网站都能随意地在其他拥有大量客户资源的网站上插入链接，那么市场秩序将会变得混乱不堪，甚至对消费者产生误导。

（三）法益损害中性理念的推广

法益損害中性是指竞争本身就是以损害他人利益为常态，损害的法益是中性的，损害本身通常不构成竞争行为正当性的倾向性要件，法律只是在例外的情况下禁止“不正当”的损害。市场机制本身就存在竞争性，用竞争的方式使得合适的主体取得相应的社会资源。损害中性原则下允许正常竞争情况下损害的出现，而不是一味地出现损害就予以保护，法律也给予“创造性破坏过程”一定肯定。

反不正当竞争法立足于竞争行为的正当性，其逐渐摒弃了仅判断是否损害特定权益以及行为人主观状态的知识产权侵权行为思路，而是更注重根据竞争原则判断行为本身的正当性。例如，最高人民法院在马达庆案裁定中指出商业机会并非法定权益，但对手若是违反商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，这种行为也是不正当竞争法所禁止的。

（四）商业道德评判标准客观化

反不正当竞争法是维护商业伦理的法律，商业伦理是一种在商业实践中形成的公认的行为准则。2017年《反不正当竞争法》第2条第2款将原规定中的“公认的商业道德”改为“商业道德”，顺应了新兴市场的变化，法官需要依据法律精神、市场需求等确定市场道德准则来判断竞争行为的正当性。例如法官审理扣扣保镖案和rohots协议案，在认定竞争行为是否正当时，应当具体到个案中，考虑到经营者所参与市场交易的价值以及交易双方的主观状态、行为方式、后果等多方面因素。法院在判定是否符合公认的商业道德时还将互联网领域的自律规范、行业准则等作为重要渊源。

商业伦理以市场效率为基础和目标，反不正当竞争法是追求效率基础上的公平。遵循商业道德标准是实现效率的需要，市场竞争也越来越以自由为原则，以限制为例外。因此，需要商业伦理标准对市场自由竞争行为进行衡量，推动市场的高效运作和发展，

三、互联网经济下反不正当竞争法在司法实践上面临的挑战

（一）对“非公益不干扰”原则的思考

在认定互联网领域不正当竞争行为时，实践中一些法院提出了颇具影响的“非公益不干扰”原则，即若非出于公眾利益需要，不应对竞争对手的经营行为进行干扰。该原则重在提倡经营者互不干扰的共存秩序，但市场的进步本就是依靠优胜劣汰的竞争模式推动，并非该原则所倡导的相安无事、静态秩序所产生。因此，该原则的提出有其现实背景但也面临着极大挑战。

首先，该原则中的“公益”标准，会导致不正当竞争案件司法裁判过程中出现价值衡量方向的错误。在认定竞争行为的正当性时，主要关注的是经营者之间利益的划界、平衡问题对市场竞争秩序是否影响，与“公共利益”无密切联系。其次，它不符合竞争的动态性和损害性属性。竞争性损害是市场经济的常态，例外的“过火”竞争行为才认定为不正当竞争。该原则颠倒了竞争行为和竞争性损害的主次关系，将不可以干扰的范围扩大化。最后，在相互依附的跨界竞争模式下，经营者固守自己的领域不对其他经营者进行挑战是不切实际的，创新更多的来自于经营者技术和商业模式之间的碰撞。

（二）市场竞争损害中性的挑战

司法实践上认定不正当竞争的“权益保护主义”仍然存在。如奇虎公司与腾讯公司“3Q大战”案判决指出被上诉人的“免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式”并不违反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护。这一裁判将商业模式作为合法权益保护，但笔者认为反不正当竞争法立足于竞争行为的正当性，而不是立足于静态的法益。

市场竞争法益损害中性观念的推广可以防止反不正当竞争法保护的法益“资产化”，防止知识产权的不适当扩张妨碍竞争，但实践中本来就有以特定权利保护的思维来处理不正当竞争行为的倾向。反不正当竞争法与知识产权法的本质差别是，前者是行为法，立足于竞争行为正当性和制止不正当竞争行为;后者是权利保护法，立足于权利保护。因此，需要从根本上将不正当竞争与一般侵权行为区别开，使不正当竞争行为的判断回归到重在认定竞争行为正当性的轨道上。

（三）商业道德诚实信用等一般原则的过度适用

商业竞争行为中经常会出现“搭便车”行为，司法上常常将该情形认定为违反“诚实信用和商业道德”，这种认定方式看起来匡扶正义，但经不住竞争自由和效率取向的深层拷问。上述一般条款在司法实践中易出现理解表面化的倾向，导致此类条款的过度滥用。例如，大众点评诉百度不正当竞争案中，一审判决认为百度公司未对大众点评上点评信息做出贡献，却使用点评信息，具有“搭便车”倾向，违反诚实信用和商业道德属于不正当竞争行为。但竞争环境中允许模仿自由，使用、利用不受法定权利保护信息是我国的一项基本公共政策。当某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然地认定为构成反不正当法意义上的“搭便车”。

事实上，技术和商业模式的创新都是建立在对已有事物的模仿、借鉴基础上。因此，应当进一步考察该信息是否应当保护、以何种方式保护有利于市场发展等深层因素。谨慎地使用诚实信用、商业道德等一般原则，为互联网经济营造一个自由、开放、高效的竞争环境。

结语

在互联网经济时代，竞争愈演愈烈，不正当竞争行为判断的新趋势和司法实践所面临的新问题都给反不正当竞争法的适用带来了新的思考，无论是反不正当竞争法的发展进程，还是当今的现代化制度设计，不正当竞争法的发展都应当在遵循其制度本身内在逻辑的基础下对时代变化出现的挑战进行实用主义考量，必要时还应当回应互联网经济时代产生的新的保护需求。

参考文献：

[1]陈兵.互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义[J]法学，2019（07）

[2]薛军.质疑“非公益必要不干扰原则”[J]电子知识产权，2015（01）

[3]孔祥.俊论反不正当竞争法的现代化[J]比较法研究，2017（03）：3755

[4]孔祥俊.反不正当竞争法新原理：原论[M]北京：法律出版社.2019

作者简介：

王阳春（1996- ），女，河南省，硕士研究生，首都经济贸易大学在读，研究方向：反不正当竞争法。