刑法第67条“避免特别严重后果发生”的实证研究——基于实施近八年状况的理论反思

陈小平，阎二鹏

（1.海南大学 法学院，海南 海口 570228；2.海南省人民检察院，海南 海口 570203；）

一、问题的引出

2011年5月1日实施的《刑法修正案（八）》在修正时对刑法第67条增加了第3款，即“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”《刑法修正案（八）》这一规定，既从立法上落实了坦白从宽的刑事政策，鼓励犯罪嫌疑人坦白，使坦白的犯罪嫌疑人从宽处理依法有据，又有助于司法实践中保障量刑的公正，实现罪责刑相适应，还有利于协助侦破案件，挽救危难中的法益，节约司法资源，提高诉讼效率，具有重要的理论及司法实践意义。该条款前段即“犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但其如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”，在司法实践中得到较好地落实，①自《刑法修正案（八）》实施近八年来，该条款前段在全国发布的刑事裁判文书中，平均适用率达到70.25%，见文中表1。也取得了相应的司法实践效果。然而，自该修正案（八）实施近八年以来，该条款后段内容“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”在司法实践中适用的判例却寥寥无几，且各地适用不一，适用混乱，适用者对该条款后段大多进行形式、狭隘理解，导致如实供述，积极避免犯罪后果实际发生，积极退赃、赔偿，挽回损失，消除危害后果的部分犯罪人得不到相应的从宽处罚。“如果对坦白的犯罪人不给予实际的从宽处理，那么受坦白从宽政策感召而如实交代的犯罪人在没有对其从宽处罚之后，往往就会产生反感和抵触情绪，以致进入执行程序之后，仍然不服判决或对判决不满，从而不能开展正常的改造工作。”[1]同样，若不对不仅如实供述，而且积极避免犯罪后果发生，积极退赃、赔偿，挽回损失，消除危害后果的部分犯罪人给予相较只有如实供述情节而无后面情节的犯罪人幅度更大的减轻处罚，必然不利于鼓励犯罪嫌疑人尽可能地保全处于危难之中的法益，不利于“坦白从宽”立法所期待的效果得以充分实现。“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象”。[2]“当解释者对法条做出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念，而应承认自己的解释结论本身不符合正义理念……所以，解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论。”[3]故此，在目前立法已经作出规定的情形下，笔者在实证研究方法的基础上从教义学路径对该条款进行解读，合理确定其内涵。

二、司法观察与分析

笔者从中国裁判文书网搜索刑法第67条第3款自2011年5月1日至2019年3月27日实施近八年来，在全国适用的总体情况，再选取这近八年来全国案件第一、第二多的省份浙江省、广东省及倒数第一、第二多的省份西藏、青海省，以及经济发达地区且实际适用刑法第67条第3款后段最多的上海市①从裁判文书网搜索的结果上看，裁判理由中形式上涉及该条款后段全国有3630份，但经笔者仔细阅读，发现绝大部分是因要适用该条款前段对被告人从轻处罚而法官在写判决书时对该条款后段也连带整体引用，并不是要适用该条款后段，实际因认定避免特别严重后果发生引用的只有极少数。，还选取天津、广西、河北、甘肃四省，总计11省市发布的一审裁判文书暨278份裁判文书进行观察与分析（见表1）。②表 1 数据来自中国裁判文书网 http：／／wenshu．court．gov．cn／list／list，2019 年 3 月 27 日访问。下同。

表1 2011年5月1日－2019年3月27日全国及部分省市裁判理由涉及“避免特别严重后果发生”情况表

（一）数据观察与分析

1．全国各地适用该条款前段较多而后段总体较少，部分省市从未适用过该条款后段，几乎成了“僵尸条款”。2011年5月1日至2019年3月27日，全国各级法院发布的一审程序刑事案件裁判文书的总和为4755089份③参见中国裁判文书网，2019年3月27日访问。说明：最高人民法院先后于2010年11月21日、2013年11月21日、2016年8月29日发布《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，2010年规定裁判文书可以在互联网公布，2013年、2016年均规定除少数涉及国家秘密、未成年人犯罪、个人隐私等不宜在互联网公布的裁判文书外，其他生效裁判文书都应当在互联网公布。故，从中国裁判文书网公布的裁判文书基本上反映了实际司法裁判情况。，其中引用刑法第67条第3款作为裁判法律依据的刑事裁判文书在各个省市中均有适用，全国总和为3340582份，占全国一审刑事案件裁判文书的比例高达70．25%，充分地体现了“坦白从宽”法定化后对刑事司法实践的重要作用。然而，在适用该条款后段即“因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的判例却相当少，在31个省市自治区中，9次以下适用的达23个，其中1个省市为0次适用，4个省市为1次适用，4个省市为2次适用，4个省市为3次适用，4个省市为4次适用，1个省为5次适用，3个省为6次适用，1个省为7次适用，1个省为9次适用。案件最多的浙江适用该条款后段的案件只有4份，占其适用第67条第3款的刑事裁判文书319416份的0．0013%；广东适用75份，占0．0235%；河北适用1份，占0．0011%；广西适用3份，占0．0021%；上海适用 185份（全国各省市中最多），占 0．1611%；北京适用 1份，占 0．0017%；甘肃适用 3份，占0．0076%；海南适用 3 份，占 0．0144%；青海适用 1 份，占 0．0094%；西藏适用 2 份，占 0．0684%。①参见中国裁判文书网，2019年3月27日访问。在裁判理由中涉及“避免特别严重后果发生”的全国总和为3630份②该3630份裁判文书中，含有绝大部分不是真正因是否认定符合该条款后段而阐述理由，而是因要认定该条款前段被法官整体连带引用该条款后段的情形。故会出现全国平均数虚高，相应的所占比例0．1087%也比实际虚高的现象。，仅占引用刑法第67条第3款作为裁判依据的刑事裁判文书的0．1087%。③如前所述，该数据虚高，真正因认定是否符合该条款后段的情形实际更少。也就是说在犯罪嫌疑人或被告人坦白的情况下，最多只有0．1087%以下的人涉及适用“避免特别严重后果发生，可以减轻处罚”条款，99．8913%以上的人没有涉及被认定为“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生，可以减轻处罚”，而只是认定坦白从轻处罚。

部分省市自《刑法修正案（八）》实施近八年来从未适用过该条款后段，该条款后段成了事实上的“僵尸条款”。如天津，犯罪嫌疑人或被告人如实供述的一审刑事案件39845件，占一审刑事案件的73．82%，却没有一件适用该条款后段即“如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生，可以减轻处罚”，该条款后段成为了事实上的“僵尸条款”。北京、河北、江西、青海犯罪嫌疑人或被告人如实供述的一审刑事案件分别为58982件、89412件、80472 件、10637 件，分别占一审刑事案件的 74．71%、47．76%、72．10%、53．16%，而适用该条款后段的案件却都是 1件，该条款后段几乎成了“僵尸条款”。

2．全国各地适用不均衡、不统一，差异较大。如近八年来全国刑事案件最多的省份浙江省，引用刑法第67条第3款作为法律依据的一审刑事裁判文书（即被告人如实供述）也是最多，达到了319416件，占一审刑事案件的74．44%，而认定犯罪嫌疑人或被告人“如实供述避免特别严重后果发生”的案件却只有4件（占0．0013%），比全国刑事案件量最少的西藏仅多2件。一审刑事案件数量占浙江31．25%的上海，其引用刑法第67条第3款作为法律依据的裁判文书（即被告人如实供述）有114866件，占刑事案件的85．66%，而其中涉及适用“避免特别严重后果发生的”却有185件，占0．1611%，适用比例相较远远超过案件数量最多的浙江及其他省份。

3．部分省市适用该条款后段虽然相对其他省市较多，但大多局限于某一类性质案件适用。如上海在《刑法修正案（八）》实施近八年来，其适用刑法第67条第3款后段的一审案件有185件，但“信用卡诈骗”案适用的件数为157件，占到了84．86%。广东在《刑法修正案（八）》实施近八年以来，其适用刑法第67条第3款后段的一审案件有75件，但恶意透支型“信用卡诈骗”案适用的件数为49件，占到了65．33%。④参见中国裁判文书网，2019年3月27日访问。

综上，我国司法实践中整体上适用刑法第67条第3款后段极少，且各地适用标准不一，适用混乱，未充分、统一、合理适用该条款后段，未充分发挥该条款后段应有的作用及效果，立法所期待的“鼓励犯罪嫌疑人不仅如实供述，还积极挽救危难中的重大法益，从而可以获得减轻处罚，实现司法效益最大化、社会秩序和谐化”的指引作用与效果未充分显现。

（二）原因分析

通过对全国及部分省市涉及刑法第67条第3款的裁判文书及278份判决书进行观察与分析，发现存在以上问题的原因主要有以下几个方面：

1．对“避免特别严重后果发生”中后果发生的时间理解不一，多数从形式上狭隘理解，即只进行形式解释。如有人认为，刑法第67条第3款“因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的”，显然从文义上理解，应是在后果没有发生之前，因犯罪嫌疑人如实供述，避免了后果的发生。也就是说，应是在犯罪既遂之前，犯罪既遂之后就不可能存在避免特别严重后果的发生，事后的退赃、退赔行为，不能视为符合该情形。这也是目前全国各省市对该条款适用极少的重要原因。如，王某祥诈骗案等。⑤王谋祥刑事判决书表明：辩护人提出王谋祥到案后如实供述、全部退赃921400元的行为避免了特别严重后果的发生，依法可以依照刑法第67条第3款减轻处罚。而审理法官认为，本案危害后果在其归案之前已经发生，不符合该条款的规定，不予采纳。参见重庆市开州区人民法院2017渝0154刑初7号刑事判决书（王某祥诈骗案）。类似案还可参见广东省廉江市人民法院（2015）湛廉法刑初字第689号刑事判决书（梁某甲挪用公款、挪用资金案）等案件。

2．对如实供述自己罪行与避免特别严重后果之间因果关系的理解不一，多数理解为只有犯罪嫌疑人如实供述自己罪行与避免特别严重后果发生之间具有直接因果关系才能适用。如有司法者认为，如实供述与避免特别严重后果之间必须具有直接因果关系，必须是因如实供述直接导致避免特别严重后果发生的才能符合该条款后段的规定，间接因果关系不能符合。如，上海市长宁区人民法院判决的杨乙合同诈骗案等。①参见上海市长宁区人民法院（2015）长刑初字第1204号刑事判决书（杨乙合同诈骗案）。

3．对适用该条款后段的案件性质范围人为限制。如有人认为，刑法第67条第3款“因犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”只能适用于少数特殊性质类型的案件，如爆炸罪、信用卡诈骗罪等，不能适用贪污贿赂犯罪案件。如前述提到的上海市、广东省多数局限于信用卡诈骗案。

三、理论反思

“《刑法修正案（八）》在废止‘自首又有重大立功表现’这一广为诟病的结合情节的同时，创制了‘因如实供述自己罪行避免特别严重后果发生’这一新的结合情节，其寓意在于通过立法的明确性所内生的指引功能，鼓励犯罪嫌疑人到案后积极坦白罪行，实现司法效益的最大化，同时尽可能地保全处于危难之中的法益，实现社会秩序的和谐化”。[4]目前司法实践这种极少适用或根本不适用，以及适用不统一的情形，既与个别立法起草参与者的理解及部分理论相违背，也未达到该条款后段立法的目的、作用，不得不让我们对部分理论进行反思。

（一）目前对该条款后段理解的主要理论状况

关于如何适用刑法第67条第3款后段，理论上有不同的理解，这也是导致司法实践中对该条款后段适用的差异。尤其是参与立法起草的学者在《刑法修正案（八）》刚公布不久曾经对此有解释，导致多数司法者对该条款后段进行形式上的狭隘理解，不敢适用。如该学者认为，“对于可以减轻处罚，只限于重大案件，并且只有在因坦白避免特别重大危害后果的发生的，才可以适用……主要是指一些特殊的刑事犯罪，如放置定时炸弹实施爆炸犯罪过程中，犯罪分子已经实施犯罪，但犯罪后果还没有发生，就被捉拿归案，由于其坦白交代犯罪行为，使司法机关对即将发生的特别严重的爆炸后果能够及时采取措施处置，因而避免了后果发生等情形。”、“有些巨额贪官可能会将自己积极退赃认为是‘避免特别重大损失’以逃避严惩，不利于惩治腐败。”[5]据此，有司法者认为，第一，必须是因坦白避免特别重大危害后果发生的，才可适用该条款后段，而不是因为其他原因，即直接因果关系；第二，只适用一些特殊刑事犯罪，如爆炸类的案件，其他不适用；第三，贪污贿赂案件不能适用，否则不利于惩治腐败；第四，积极退赃，事后挽回损失不能认为符合该情形。还有学者也认为，“在经济犯罪、财产犯罪、贪污受贿犯罪既遂即结果发生之后退赔或者退赃的，并不是避免了后果发生”。[6]而少数学者认为，“后果未发型”与“损失挽回型”及如实供述自己罪行与避免特别严重后果之间具有直接因果关系或间接因果关系，均符合该条款后段的情形，即认为：如实供述罪行＋退赃数额特别巨大＝减轻处罚。[4]

笔者认为，虽然参与立法的起草者作出了解读，但也只能代表其个人的见解，也不是立法解释，仍是一种学理解释。刑法一经公布，就具有其文本自身的含义，并且随着社会现象事实的变化其内涵也会发生一定的扩展或缩小。“刑法一经公布，听者、读者就发生了变化，必然导致文本含义的变化。面向立法机关成员所做的说明，不一定能适用于法律指向的一般人……这种解释既可能得到认可，也可能得不到认可。”[6]况且，《刑法修正案（八）》实施近八年来该条款后段的大量司法实践已经表明远远超出了当时刚公布时部分学者及司法者的这种理解。如从该条款实施近八年来全国发布的裁判文书来看，裁判文书适用该条款后段的案件性质范围已经涉及很多种类，有盗窃、信用卡诈骗、虚开增值税专用发票、诈骗、贪污（如甘肃文某甲等人贪污案）、受贿（如青海严虎受贿案）、非法经营、组织领导传销活动、非法制造枪支、非法持有枪支、绑架、走私、贩卖、运输、制造毒品、职务侵占、抢劫、生产销售假药、盗掘古文化遗址、倒卖文物等。②该案件性质适用范围的结论主要基于该11省市裁判文书暨278份裁判文书的考察与分析得出，但少数部分基于其它省份，参见中国裁判文书网，2019年3月27日访问。而爆炸、放火、决水、投放危险物质、以危险方法危害公共安全的犯罪案件，却没有一件适用该条款后段。而对于行为人归案后如实供述自己罪行，事后退赔退赃的，系犯罪既遂即结果发生之后退赔或者退赃，并不是避免了后果发生，不能适用该条款后段的观点，也与我国该条款后段实施近八年来的大量事后全部退赔退赃因而适用该条款后段对被告人减轻处罚的司法裁判不一致，如单单上海市适用该条款后段的案件中，因案发后被告人如实供述，全部退赃、退赔而适用该条款后段对被告人减轻处罚的信用卡诈骗案件数就有157件，占到了84．86%。广东省也因案发后如实供述，全部退赔退赃的信用卡诈骗案也有49件，占到了65．33%。还有其他盗窃、职务侵占、合同诈骗、诈骗等案件也大多是被告人归案后如实供述，全部退赃、退赔而适用该条款后段对被告人减轻处罚。司法实践如此的现实状况，既与部分学者的理解相违背，也未达到该条款后段立法的目的、效果。“法律的含义并非由文字固定，也不能由起草者锁定，而是需要在生活事实中不断发现。”“立法机关制定法律后，解释者根据正义理念与文字表述，并联系社会现实解释法律；在许多情况下，为了实现社会正义，解释者不得不对法律用语作出与其字面核心含义不同的解释……使司法不断地追求和实现正义。”[6]面对不断变化的生活事实，不断增长的司法实践需要，根据正义理念与文字表述，联系社会现实，合理运用扩张解释甚至有利于被告人的类推解释，确定刑法第67条第3款后段的合理内涵，进一步实现刑罚的公平、正义成为必要。为此，笔者将从该条款后段减轻处罚的法理根据，以及借鉴国外坦白从宽减轻处罚的做法出发，对该条款后段进行适当的扩大解释甚至有利于被告人的类推解释，从而确定其合理内涵。

（二）该条款后段减轻处罚的法理根据及国外镜鉴

“犯罪后如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生，既是减少预防刑的情节，又是减少责任刑的情节，还有刑事政策的理由。”[7]犯罪嫌疑人犯罪后如实供述自己罪行、认罪悔罪，反映其认识到其自己的罪行，主观恶性减弱，人身危险性降低，特殊预防必要性减弱，预防刑减少；其避免特别严重后果的发生，或积极退赃、赔偿，消除危害后果，挽回损失，又使受侵犯的法益得以弥补、恢复，有利于恢复性司法，反映其违法性减少，责任刑减少，也为其“架起一座回归的金桥”，对其减轻处罚，符合罪责刑相适应的原则，实现刑罚的公正。

1．预防刑减少，特殊预防必要性减弱

刑罚的正当化根据应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的，“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”。刑罚正当化根据在刑罚裁量即量刑阶段重点考虑犯罪人的再犯罪危险性，重点在于特殊预防。[6]犯罪嫌疑人归案后如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生，一般表明其认识到了自己的罪行，认罪、悔罪，再犯可能性小，特殊预防减弱，相应科处的刑罚就可以减轻。从人身危险性角度，到案后如实供述，避免特别严重后果发生，或积极退赔，挽回损失、消除危害后果，反映出被告人积极地悔罪态度，其人身危险性降低。对这种社会危险性及人身危险性均降低的被告人，若不给予更轻的量刑幅度，则有失量刑均衡。

2．法益恢复、违法性减少、责任刑减少的要求

犯罪的本质是侵犯刑法保护的法益。犯罪嫌疑人实施犯罪行为后，刑法所保护的法益受到了侵犯或侵犯的危险，但犯罪嫌疑人在法益受到侵犯即将造成特别严重后果的发生之前，如实供述自己的罪行，避免了特别严重后果的发生即避免了法益的实际受损，或者已经侵犯法益造成法益受到损失后，犯罪嫌疑人如实供述，采取积极的措施如退赃、退赔的方式，挽回损失，消除危害后果，使得受损的法益得以恢复或法益损失减弱，则必然导致违法性减少，不法程度减少，相应的责任刑减少，自然应减轻处罚。

3．政策说“金桥理论”“奖赏理论”的借鉴，法律规范的指引作用

政策说认为，减免中止犯之刑纯粹是基于政策性考虑。在行为人置预告于不顾仍然着手了犯罪的实行，或者实施了实行行为之时，要想能在结果就要发生之前最终防止结果的发生，便只能寄望于行为人自主地实施中止行为或者防止结果发生的行为。为了奖励这种中止行为，刑法向行为人显示了“只要中止，便对未遂犯之刑予以必要性地减轻或免除”这种恩典。为此，可以说，中止犯规定为犯罪人准备了“回归的黄金之桥”。因而该观点又称为褒奖说。[8]笔者认为，犯罪嫌疑人在实施犯罪后特别严重后果发生之前，因其如实供述，避免了特别严重后果的发生，或者在特别严重后果发生后但因其如实供述、积极退赃、最终挽回损失、消除危害后果，也可借鉴中止犯的政策说，为犯罪嫌疑人架设“回归的黄金之桥”，对这种行为予以一定政策性的褒奖，对其予以从轻、减轻处罚。这种做法同时起到了政策性地预告、示范、一般预防作用，鼓励犯罪嫌疑人“悬崖勒马”“浪子回头”，积极挽回损失，同时发挥规范的指引作用。我国的宽严相济的刑事政策也体现了这种精神。

4．罪责刑相适应原则、量刑公正的需要

罪责刑相适应原则不仅体现了刑法的公正价值，反映了报应刑的思想，而且体现了刑法的功利价值，汲取了目的刑思想的合理内涵。[9]罪则刑相适应原则包含了刑罚个别化的内涵。“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有利的手段去制止实施带来强大好处的犯罪了”。[10]同样，如果对相同侵犯社会的犯罪，对如实供述，避免特别严重后果发生，或积极退赃、挽回损失的犯罪人与拒不供述、拒不退赔、据不挽回损失的犯罪人处以同等的刑罚，或相差不大的刑罚，显然是不公正的。

根据罪责刑相适应原则，对被告人判处刑罚时，既要看犯罪的客观社会危害性，又要考虑被告人的人身危险性和主观恶性，综合考虑罪行和被告人各方面因素综合体现的社会危害性程度，在确定其刑事责任程度的基础上，对其适用轻重相应的刑罚。被告人在归案后，如实供述罪行，避免特别严重后果的发生，或积极退赃、挽回损失，必然使法益损失减弱，体现被告人主观恶性、人身危险性的减弱，若此时仅对被告人从轻处罚而不对被告人减轻处罚，可能仍然无法体现罪责刑相适应原则。如广东省广州市海珠区发生的温某某盗窃案，温某某盗窃他人财产80多万元，次日被抓获，温某某如实供述，告知公安机关所盗部分财产隐藏之处，公安人员据此起获部分财产，温某某又积极退赃，将剩余赃款全部退回。海珠区人民法院一审认为，温某某盗窃他人财产，数额特别巨大，归案后如实供述，并积极退回赃款，可以从轻处罚，对其判处有期徒刑十年，并处罚金3万元。温某某不服，认为一审判决量刑过重，其如实供述，自愿认罪，积极退回全部赃款，应当减轻处罚。二审法院审理后认为，上诉人归案后如实供述自己的罪行，积极主动退还全部赃款，从而挽回特别巨大经济损失，业已发生的特别严重的后果得以消除，应与“避免特别严重后果发生”的情形等同评价，依法可以减轻处罚，遂对其改判有期徒刑6年，并处罚金1万元。①参见广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法刑二终字第242号刑事判决书（温国星盗窃案）审理该案的法官之后撰文指出，若不对被告人温某某减轻处罚，其最低刑也要判处10年有期徒刑，这样的处罚结果，无法体现其如实供述、全额退赃等情节，对其是不公平的，无法将其与其他犯罪数额相近，但不坦白、不悔罪、不退赃的被告人拉开量刑的距离，无法体现坦白从宽的刑事政策，难以做到罪责刑相适应。[11]再如，甲诈骗他人钱财60万（注50万元以上为数额特别巨大），后被抓获归案，其如实供述，积极退赔60万，若只对其从轻处罚，不能依据该条款后段对其减轻处罚，其最少也要判处10年有期徒刑；若乙同样诈骗他人钱财60万元，被抓获后如实供述，但就是不退赃、不退赔，那么乙也可能因如实供述从轻处罚被判处10年有期徒刑，这样的结果既对甲量刑不公，也会鼓励乙及其他后来犯罪者不退赔赃款，也不利于挽回被害人的损失，起不到较好的惩罚犯罪、预防犯罪的刑罚作用。

5．恢复性司法的提倡

“恢复性司法的最终目标是愈合，通过适当的赔偿，使被害人得到救济，实现犯罪人与被害人的和解并使犯罪人融入到他所在的社区和家庭网络中去，通过这种融入使社区的和谐秩序得到恢复。”[12]恢复性司法全面关注被害人的需要，寻求积极治愈因犯罪而造成的创伤，同时也使犯罪人有机会承担责任，使犯罪人被社区所接纳，并最终融入到社区之中。[13]犯罪人归案后，如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生，或者积极退赃、赔偿、挽回被害人损失，使被害人受到的创伤得到弥补，也使犯罪人有机会与被害人达成谅解，对其减轻处罚，使其尽快融入社区，恢复被犯罪行为侵害的社会秩序，有利于社会的和谐，有助于我国和谐社会的构建。

其实，在国外对坦白的犯罪人规定从宽处罚且系减轻处罚的做法不少。如，1907年《日本刑法典》第173条规定：犯诬告罪的人，在其申告的案件判决确定前或者实行惩戒处分前自行坦白的，可以减轻或者免除刑罚。在英格兰、威尔士和苏格兰，法官对被告人在庭上认罪的，在量刑时通常考虑减轻处罚。[13]在美国刑法中，一般由刑事程序法规定了赔偿、补救损害作为减轻刑罚的事由。②美国联邦《量刑指南》第三章E部分“承认罪责”规定，如果被告人明确表示承认并肯定接受因自己的犯罪行为而产生的个人责任，降低两个犯罪等级（承认罪责，包括以下情形：在宣判有罪之前自动支付赔偿；主动协助当局补救犯罪造成的损害等（参见储槐植、江溯：《美国刑法》，北京：北京大学出版社2012年版，第273－274页）。“日本《刑法》第66条规定‘有值得酌量的犯罪情节时，可以减轻处罚’，在这种立法例之下，法官减轻刑罚成为相当容易的事情。”[7]从这些国家的规定可以看出，只要犯罪人如实供述自己罪行，一般就可以减轻处罚。而我国犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，一般情形下只是可以从轻处罚，而不是减轻处罚，只有在因如实供述自己罪行避免特别严重后果发生时，才可以减轻处罚。可见，我国对坦白从宽处罚的规定较国外严格。故相较而言，我国对因如实供述自己罪行避免特别严重后果发生应适当做扩大解释，甚至是有利于被告人的类推解释，如此才有可能根据情形对犯罪嫌疑人减轻处罚，进一步体现刑罚的公正和功利价值。

四、刑法第67条第3款后段教义学路径解读的合理内涵

（一）“避免特别严重后果发生”的时间理解

为了更加详细精准地确定特别严重后果发生的时间，笔者根据犯罪的分类（基本犯与加重犯）及不同的犯罪形态进行分类分段分析。

1．基本犯情形

当犯罪嫌疑人实施的犯罪为基本犯，且该基本犯的危害结果就是特别严重后果（注：一般的后果不在本文讨论范围之内）时，若犯罪嫌疑人在基本犯危害结果出现之前，如实供述，避免了该基本犯危害结果的发生，就可以认定为符合刑法第67条第3款后段规定的情形。如以投毒的方式杀人，张三趁李四外出在李四家里（李四一人独居）的饮水机里投毒，欲杀死李四。在李四回家还未喝饮水机里的水前，张三如实供述自己的罪行，避免了李四被毒死的特别严重后果。此时，张三的行为符合该条款后段的规定，可以适用该条款后段处罚。

在基本犯严重危害结果未发生时，刑法第67条第3款后段与预备、中止、未遂之间的适用关系如何，二者如何适用，是竞合择一适用还是并列适用，也是值得探讨的问题。预备、中止、未遂均是未出现构成要件的危害结果，犯罪预备及中止均可以从轻、减轻或者免除处罚，当犯罪嫌疑人只实施了犯罪预备行为时就被查获，其如实供述自己的罪行，避免了特别严重后果发生的，其行为既符合刑法第22条预备犯的规定，又符合刑法第67条第3款的规定，二者系竞合的关系，择一对犯罪嫌疑人最有利的第22条第2款减轻或者免除处罚即可。当犯罪嫌疑人在犯罪过程中，自动放弃犯罪，自然就避免了特别严重后果的发生，不存在因如实供述避免特别严重后果发生的问题，自然就只需适用刑法第24条关于中止犯减轻或免除处罚的规定。当犯罪嫌疑人在犯罪过程中，如实供述，自动有效地防止犯罪结果的发生，二者均符合，也是择一适用对犯罪嫌疑人最有利的第24条第2款关于中止犯减轻或免除处罚的规定。当犯罪嫌疑人着手实行犯罪，由于其意志以外的原因导致严重危害结果未发生的，则刑法第23条与第67条第3款后段也是竞合关系，择一对被告人有利的条款处罚即可。

2．加重犯（结果加重犯与情节加重犯）情形

当犯罪嫌疑人实施基本犯既遂后，在出现加重结果或加重情节之前，被公安机关抓获归案，如实供述自己罪行，避免了加重结果或加重情节的发生，应该认定为符合刑法第67条第3款后段“避免特别严重后果发生”的情形，可以减轻处罚。如，河北省魏县人民法院审理的李某甲绑架罪一案，该法院认为：被告人李某甲为勒索钱财绑架他人，其行为已经构成了绑架罪，被告人李某甲到案后的如实供述，特别是供述出被害人张某甲被绑架的地点，使得被害人张某甲得到解救和抢救，避免了特别严重后果的发生，可对其减轻处罚。①参见中国裁判文书网，河北省魏县人民法院（2014）魏刑初字第111号刑事判决书（李某甲绑架案）。又如，犯罪嫌疑人放置定时炸弹，在炸弹尚未爆炸之前被抓获归案，其如实供述，告知定时炸弹安放地点，警察及时解除，避免了爆炸后果的发生，也属于这种情形，对其在判处爆炸罪时可以减轻处罚。

3．基本犯或加重犯犯罪既遂后，如实供述，退赃、退赔、挽回损失、消除危害后果的情形

对基本犯或加重犯既遂即犯罪既遂后，归案后能否因犯罪嫌疑人如实供述罪行，退回或退赔全部赃款、挽回损失、消除危害后果，因而适用避免特别严重后果发生可以减轻处罚，在我国理论界及司法实践中有不同看法，导致全国各地的司法机关适用不一，有的在积极地适用，有的却一件都没有适用。而认为不能适用的理由主要是犯罪嫌疑人归案后，如实供述，积极退赃、退赔、挽回损失、消除危害后果的情形，不符合刑法的文字规定“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生”的情形，退赃、退赔、挽回损失、消除危害后果的行为不是发生在特别严重后果发生之前，而是事后行为。笔者认为，若仅从文字上看，确实是要求在特别严重后果发生之前。但是，从目的解释、扩大解释甚或有利于被告人的类推解释，及如实供述罪行避免特别严重后发生的法理根据上看，我们可以将犯罪嫌疑人归案后如实供述，积极退赃、退赔、挽回损失、消除危害后果的行为等同评价为避免特别严重后果发生的情形，即虽然犯罪行为既遂，导致危害结果发生，但是在法益具有可恢复，危害结果可挽回、可消除的情形下，通过犯罪嫌疑人的退赔、挽回损失、消除危害后果等行为，使得被侵害的法益最终得以恢复或弥补，危害结果最终没有发生或减少，就可以视为避免了特别严重后果的发生，等同评价。类推解释禁止不利于被告人的类推解释，但并不禁止有利于被告人的类推解释，这也是理论界的共识。采取这种解释方法在目前立法没有完善的情形下，可以很好地解决这个问题。另外，其实将退赃及赔偿损失作为减免情节，国外理论已有赞同，刑法上也有规定。在德国，刑法理论上认为，被告人积极退赃、挽回损失或赔偿损失，与结果不法相抵减，系事后减少不法程度的行为，减少了损害结果，尤其是在财产犯罪中，成为减少不法的情节。[15]德国《刑法》第46a条明文规定积极赔偿损失为减轻处罚、免除处罚的情节。意大利《刑法》第62条将“在审判前，通过赔偿损失或者可能情况下通过返还、完全弥补了损害的”规定为减轻处罚情节。奥地利《刑法》第34条将“真诚努力对造成的损害予以补偿，或者避免其他不利后果”规定为特别的减轻事由。我国也有学者认为，“赔偿一定程度上降低了犯罪行为的社会危害性，从轻或减轻处罚合乎常理。”[16]我国宋朝时期，就规定了虽然没有自首，但归案后能退赃，可视为自首，减轻处罚。①《宋刑统》卷5《名例律．犯罪已发未发自首》云：“亡叛者，虽不自首，能还归本所者”视同“亡叛自首”，也“减罪二等坐之”（魏殿金：《宋代刑罚制度研究》，济南：齐鲁书社2009年版，第131页）。实际上，该条款实施近八年来，我国部分省市的裁判文书大量对事后被告人如实供述，积极退赔、挽回损失的行为认定为符合该条款后段的情形，特别是财产犯罪、经济类犯罪，如信用卡诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪、合同诈骗罪等等。如：广东省汕尾市城区人民法院判决的冯晓峰诈骗案，因被告人如实供述，积极退赃，挽回重大经济损失，视为与“避免特别严重后果发生”等同评价，予以减轻处罚。②参见中国裁判文书网，广东省汕尾市城区人民法院汕城法刑初字第271号刑事判决书（冯晓峰诈骗案）。又如，上海市徐汇区人民法院判处的霍飞盗窃案，也是因被告人归案后如实供述自己罪行，还积极供述赃物去向，公安人员据此搜缴到赃物，被法院视为与“避免特别严重后果发生”等同评价，予以减轻处罚。③参见中国裁判文书网，上海市徐汇区人民法院徐刑初字第28号刑事判决书（霍飞盗窃案）。

（二）“如实供述”与“避免特别严重后果”之间因果关系的合理内涵

从刑法第67条第3款后段的文字表述“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”来看，避免特别严重后果的结果是因为如实供述，二者似乎必须具有直接因果关系。但是，理论上因果关系可以分为直接因果关系与间接因果关系，在刑法对该条款没有明确规定系直接因果关系的情形下，我们可以适当地做扩大解释，可以将如实供述与避免特别严重后果发生之间具有间接因果关系纳入其内涵中。如，犯罪嫌疑人归案后，如实供述，积极退赔全部赃款、挽回重大损失，避免特别严重后果的最终发生，可以做如下理解：一般情况下，犯罪嫌疑人能积极退赔赃款、挽回损失、消除危害后果，其前提也是因其如实供述、认罪，若其不如实供述、不认罪，其一般也不会积极退赔、挽回损失、消除危害后果，也正是因为其如实供述，其才会考虑退赔赃款、挽回损失、消除危害后果。故此，可以认为，犯罪嫌疑人归案后如实供述，退赔赃款、挽回损失、消除危害后果的行为与避免特别严重后果发生之间具有因果关系，其中其如实供述罪行与避免特别严重后果之间具有间接因果关系，符合该条款后段的规定。这种观点既是法益恢复、违法性减少、责任刑减少的根基要求，也是预防刑减少、特殊预防必要性减弱的刑罚目的要求，还是政策说、罪责刑相适应原则、量刑公正、恢复性司法的要求。另外，该种观点也已经为很多司法实践的案例所证实，如前述通过中国裁判文书网查询的那些信用卡诈骗案、盗窃案、诈骗案、侵占案、合同诈骗案等案例。④可参见中国裁判文书网，如深圳市苏某某信用卡诈骗罪案、古某与姚某诈骗案、钟某职务侵占案、邹某诈骗案，佛山郭某甲信用卡诈骗案，上海、广东等地已判决适用该条款后段的绝大多数案例。

（三）适用刑法第67条第3款后段案件性质范围的理解

如前所述，由于参与立法的学者在解释该条款后段的适用时，举例称主要是指一些特殊刑事案件，如放置定时炸弹的爆炸罪等，还有为了避免有些巨额贪官退赃被认为是“避免特别重大损失”，以逃避严惩，不利于惩治腐败等。故此，有些司法者便认为，刑法第67条第3款只能适用爆炸罪等特殊类型的刑事案件，贪污贿赂案件不能适用。笔者认为，这种理解过于狭隘，没有法律依据，也与《刑法修正案（八）》实施近八年来所生效的大量司法实践裁判案例不符。刑法第67条第3款后段系总则条款，对分则条款具有统摄作用，在刑法没有明文规定只适用爆炸类犯罪及不适用贪污贿赂犯罪的情形下，人为地限缩案件性质范围没有根据，也与减轻处罚的法理根基不符，不是合理的解释。其实，1997年刑法第383条及刑法修正案（九）对贪污受贿罪的处罚规定，刑法第390条第2款、392条对行贿罪、介绍贿赂罪的处罚规定，以及两高2016年发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条对贪污受贿罪的处罚规定，均对如实供述自己罪行、积极退赃、挽回损失、避免减少损害后果发生的犯罪人不同程度地规定了可以从轻、减轻或免除处罚。可见，法律并没有规定贪污贿赂案件不能适用刑法第67条第3款后段规定减轻处罚，相反体现了可以对贪污贿赂案件适用该条款后段的精神。当然，考虑到我国目前高压反腐的国家政策，在适用减轻处罚时可慎重考虑。同样，对于只适用于爆炸类特殊案件的说法也是没有法律依据，也为自该条款实施近八年来没有一件此类案件适用的司法实践所否定。笔者认为，只要符合刑法第67条第3款后段的要件，就可以依法适用，并不需要受案件性质范围所限。

当然，刑法第67条第3款后段是“可以型”情节，在具体判定某案是否符合该条款后段的情形，以及是否对犯罪嫌疑人减轻处罚时，要综合考虑犯罪嫌疑人如实供述的价值、是否实际避免了特别严重后果的发生或挽回了危难中的重大法益、其行为对避免特别严重后果的发生或挽回危难中的重大法益的作用大小、其主观恶性或人身危险性大小、其预防刑及特殊预防必要性的大小、能否体现罪责刑相适应的原则、能否体现刑罚的公平与司法正义、是否有利于恢复性司法等等，防止泛化适用。

结语

立法总是期冀以制定的法律实现对社会的有效治理。然而这种理性的期冀与法律实际的运行效果往往存在距离。《刑法修正案（八）》增加第67条第3款规定，将“坦白从宽”刑事政策法定化，实施近八年来起到了一定的作用。但该条款后段“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的立法效果却没有充分显现。理论上对此理解不一，多数形式性、狭隘理解，各地司法实践对此也多数形式性理解、不敢适用，导致立法所预想的通过坦白挽救危难中的重大法益，从而真正给予犯罪嫌疑人比“从轻”幅度更大的“减轻”从宽待遇未充分实现，也未充分起到鼓励犯罪嫌疑人如实供述，积极挽回损失、挽救危难中的重大法益；节约司法资源，提高诉讼效率；实现特殊预防犯罪目的等作用。为此，在目前立法尚未修改完善的情形下，可以进行教义学的扩大解释甚至是有利于被告人的类推解释，但在解释时不能泛化，要以其如实供述是否能够保全或挽回危难中的重大法益及罪责刑相适应为指引进行解释，从而决定是否可以“减轻”处罚。如此便可充分发挥该条款后段的作用，进一步实现立法目的，达到司法正义。