不动产让与担保的效力探析

许蓓 南京工业大学

一、让与担保的基本概念

让与担保，是指债务人为担保自身债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，债务清偿后标的物即返还于债务人，债务不履行时担保权人可就该标的物优先受偿的担保物权。与抵押权、质押权不同，让与担保是一种非典型担保物权。不动产让与担保即是指以不动产为担保标的物，实务中，双方当事人通常签订借款协议与商品房买卖合同，前者明确借款的具体事宜，如借款金额、利息、还款时间等，后者则约定具体不动产的交易；或者仅签订买卖合同，无论是哪种方式，协议中通常有“债务届期清偿后，担保权人须及时把房产过户给债务人”类似意思的条款约定，这是其与一般的商品房买卖合同的区别所在，也是不动产让与担保的核心特征。

二、不动产让与担保具有担保物权效力

（一）双方的意思表示真实

不动产让与担保因当事人不具有买卖房产的真实意思但签订买卖合同，而常被诟病为“虚伪的意思表示”，应被认定为无效合同。这是对当事人意思表示的狭隘理解。买卖合同并非在目的意义上，而是在工具意义上存在的，即为担保债务的履行。虚伪表示必须以双方当事人一致同意该表示行为是虚伪的、无法效意思为事实构成。但是不动产让与担保中，双方都知情且同意买卖的目的是担保债务人所负债务，买卖行为的法效意思为变更不动产所有权，债权人以此方式实现对标的不动产的控制，双方均接受此种约束。正如王泽鉴教授所述，“此种行为外表上系移转土地所有权，而内容上却在担保债权，外表与内部目的不相符合，与虚伪表示颇相类似，但当事人间均具有受其意思表示拘束之意思，具有效果意思，故与通谋虚伪表示有别，应属有效。”①

（二）让与担保未违反物权法定原则

《民法典》第116条规定是物权法定原则的体现，让与担保本身并未创设新的物权类型，也未新设物权的内容，与物权法定原则并不冲突。②与抵押权、质押权的设定一样，让与担保的设定亦严格遵循着担保物权设立的“区分原则”，先有设立担保物权的债法合同，继而是区别于该担保物权设立合同的担保物权设定。当事人以房屋买卖合同的内容设立了让与担保，是一种“担保约定”，债权人可以依据担保约定要求债务人或第三人办理权属变更登记，而不能直接发生物权效力主张优先受偿权。而债务人可以根据相关协议约定继续对房屋享有占有、使用、收益的权能。在办理变更登记之后，债权人只是权利外观上的所有人，并没有实际拥有房屋的物权可能。债务人虽然不是房屋登记产权人，但依然实际上享有着房屋权利。因此，买卖合同仅是债法意义上的担保约定，是一种债权担保，并未创设新的担保物权。让与担保的设立，是通过赋予担保权人行使买卖合同的债权来保证担保权人对担保物享有对抗性的权利外观，避免担保人在担保设立后将担保物买卖或在担保物上设置其他权利负担，从而保障担保权人的债权安全，这与物权法定原则的立法本意是一致的。

（三）所有权变更登记具有公示对抗效力

我国采取以债权形式主义为原则，以债权意思主义为例外的物权变动模式。在债权形式主义之下，无论是缺乏债权合意，还是缺乏物权公示手段，都难以发生物权变动效果。《房屋买卖合同》成立且生效后仅能发生债法意义上的效力，欲发生担保物权之效力，还应当具有一定的公示手段。公示，即物权的生效、变动等行为须经具有公信力的机构予以认定，形成合法的权利外观，使得除物权人之外的第三人得以知晓该物的权利状态，进而保障交易安全维持交易秩序。以不动产抵押登记为例，不动产抵押权的生效必须经过公示，从而限制抵押人的随意、恶意等不当处分行为。可以说公示的最终目的是召显标的物权属状态对抗第三人，从这种角度来说，不动产让与担保中当事人通过办理所有权变更登记可以发生同抵押登记一样的法效意思，债权人形式上对案涉房屋所有的权利外观使得担保人不能随意转让担保物所有权、不能在担保物上设定其他权利负担，由此与抵押登记一样产生对抗第三人的效力，因此债权人应当享有优先受偿权。

因此，不动产让与担保的设立并不违反物权法定原则，通过所有权变更登记的办理，其与抵押权登记一样可以发生对抗第三人的公示效力，与物权公示原则的立法本意相符，不动产让与担保应该具有物权效力。

三、承认让与担保及其优先性符合司法导向

早在2010年，最高法院就曾表示办理过不动产过户手续的不动产让与担保，一般应承认其物权效力。③司法实践中，人民法院已经在多个让与担保案件判决中支持了该种观点④，认为对于采用了一定公示手段的让与担保，基于保护物权外观主义而承认其优先受偿效力是有必要的。《民间借贷司法解释》第二十四条似乎回避了对于让与担保的优先性问题，但随着对中小微企业融资政策的放宽，最高院曾在2017年8月4日发布指导意见明确指出，“符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力”。⑤而于2019年9月11日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”）中，第七十一条规定不仅肯定了让与担保的合同效力，第二款对其是否享有优先受偿权也做了区分，对于已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的，可以参照担保物权的有关规定享有优先受偿权。为维护交易安全与交易秩序，在不动产让与担保中，财产权利变动的公示方式应该被限缩为所有权变更登记，经预告登记或备案登记的让与担保不能享有优先受偿权。

梳理让与担保的裁判观点与司法导向，我们可以肯定，让与担保的效力及优先性已被承认。因此，仅依据《民间借贷司法解释》第二十四条第二款规定而主张让与担保中债权人无优先受偿权是一种狭隘理解，如果让与担保完全没有任何担保功能，当事人选择签订买卖合同作为担保的方式将失去意义，这不利于市场主体融资便利需求的实现。在现阶段，有限度地肯定让与担保的优先性以实现其担保效力，才是尊重当事人意思自治的体现。

四、结语

让与担保从习惯中发展而来，由最高法的解释和指导案例予以确认。虽然目前围绕着让与担保制度的争议仍未停止，至今学术界与实务界仍没有统一认识，但近年来，让与担保在民商事活动中发挥的巨大作用被重新正视，该项制度的高效、简单、易于操作使得其成为了目前不少借贷担保关系的担保方式选择。九民会议纪要的出台对于让与担保性质、效力认识的统一，司法实践的一致性具有重要意义，符合我国社会经济的发展趋势。肯定让与担保的效力及其优先性，是法无禁止即自由这一民商事法律灵魂的体现。

注释：

①王泽鉴:《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第367页。

②谢在全：《民法物权编》（下），中国政法大学出版社2011年版，第1106页。

③参见《专家法官阐释民商裁判疑难问题•金融裁判指导卷》，2010年。

④参见(2016)最高法民申1689号判决书，(2014)石民三初字第00221号判决书，(2014)闽民终字第360号判决书。

⑤参见最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第三条。