论对技术贸易中限制性条款的法律规制

□ 南宁 黄奎聪

技术贸易是提升我国技术水平的一个重要途径。但是在技术贸易中，不少发达国家的公司，凭借其占据的各种优势，将大量的限制性条款强加给我国企业，从而对我国企业的良性发展以及国家科学技术水平的提高产生了消极的影响。如何完善我国技术贸易中对限制性条款的法律规制，对于提高我国科学技术水平，增强我国企业的国际竞争力具有重要意义。

一、技术贸易中的限制性条款概述

1.限制性条款的含义。限制性条款，又称为限制性商业条款、限制性商业惯例或限制性商业行为（Restrictive Business Clauses ）。关于何为限制性条款，目前国内外均未形成统一而明确的认识，目前对限制性条款定义的解释主要分为两类。一类是发达国家的解释：凡构成或导致市场垄断，妨碍竞争的条款即为限制性条款；另一类为发展中国家的解释：凡是不利于或妨碍技术受让方经济、技术发展的条款即为限制性条款。本文认为，技术贸易中的限制性条款是指：在技术贸易中，技术出让方凭借其对出让的技术所拥有的垄断或其他优势地位，在合同中提出的限制受让方技术发展或损害技术受让方利益的不合理条款，并且这些条款为法律所禁止。

2.限制性条款的表现形式。①搭售条款。搭售，一般指许可方强迫被许可方购买其不需要的技术或者购买不需要的产品或服务，以作为获得技术许可的条件。由此可见，在此情况下，处于“买方市场”的技术购买者的购买行为并不是完全出于其自身的购买意愿而购买了该技术以外的其他商品。因此，各国一般都严格的限制和否认搭售条款效力，除非该限制性条款与所转让技术的实施有关或为实现该技术的正常效力所必需。②回授条款。指转让方在技术转让合同中规定，受让方须将在利用该技术的过程中，对该技术进行改进后所形成的新技术或将在该技术的基础上研发出来的新技术无偿地回授给转让方。由此分析可见，若不对回授条款进行规制，其将会打击技术受让方改进技术的积极性，同时将严重阻碍技术贸易的良性发展。③不竞争条款。指技术出让方在合同中规定技术受让方不得通过出让方之外的其他渠道购买或者使用与该技术相类似或有竞争关系的技术和技术产品。这类不竞争条款实质上是转让方为了维护其竞争优势或垄断地位做出的，而这也是目前各国法律主要的规制对象。

3.对限制性条款进行规制的理论基础。 ①对限制性条款进行规制的知识产权法理论基础。“知识产权是公民、法人或者其他组织基于智力创造成果而依法享有的一种民事权利，或者说是以智力创造成果为对象的民事权利。”技术作为一种知识产权，其自研究开发到成功运用往往需要大量人力、物力和财力的投入，因此应该对其加以保护。②对限制性条款进行规制的反垄断法理论基础。我国《反垄断法》第五十五条所规定的：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”

4.对限制性条款规制的对象及范围的比较。①对限制性条款规制对象的比较。在对限制性条款规制的对象上，各国间的差异显而易见。发达国家对限制性条款的规制对象一般为：某条款违反了该国法律或行政法规对于限制性条款的具体规定，即只要合同存在限制性条款，即可对其进行规制而无需考虑该条款是否合理。发展中国家对限制性条款的规制对象则在考察具体限制性条款的内容上，其一般都明确的列举了每一个限制性条款的具体内容。我国对限制性条款规制的对象采取了发展中国家的做法。②对限制性条款进行法律规制范围的比较。a.发达国家的规制范围。发达国家对限制性条款的法律规制范围一般比较宽松。以美国、德国为例，美国和德国是世界上最早制定反垄断法的两个国家，也是反垄断法最完备的两个国家。其对限制性条款的规制范围一般仅限于该限制性条款，即若法院认为某条款构成限制性条款，则其对技术出让方的限制性条款的规制仅限于该条款限制下的相关技术范围，而发达国家一般采取这种做法。b.发展中国家的规制范围。绝大多数发展中国家对限制性条款的规制范围比较严格。其对限制性条款的规制范围除了采取发达国家做法外，还扩大到了与该限制性条款相关的其他领域。即若法院认为某条款构成限制性条款，则其对技术出让方的限制性条款的规制不仅限于该条款限制下的相关技术范围，还扩展到了与该限制性条款所限制下的技术相关的其他领域。

二、我国法律对技术贸易中限制性条款规制存在的不足及其完善

1.我国现行法律对限制性条款规制存在的不足。①立法层面的不足。目前我国对限制性条款的法律规制主要见于《反不竞争法》、《反垄断法》、《技术进出口管理条例》等法律和法律文件中，其对限制性条款的法律规制比较笼统和分散，对限制性条款没有形成统一规范的相关法律制度，可操作性较差。a.《反不正当竞争法》中涉及到限制性条款的主要有第12条。该条文对限制性条款的规制，主要是从搭售的角度入手，强调的是对技术购买者的保护，但是并没有提出对技术出让方的法律规制。b.《反垄断法》中涉及到限制性条款的主要有：第13条以及第55条。这两个条款主要是规定了构成限制性条款的主要情形，对于判定限制性条款具有重要的指导作用，但是其仅规定了限制性条款的构成要件而没有规定违背他们所应承担何种法律后果，不可不说是个遗憾。c.《技术进出口管理条例》，该条例是1985年版的《技术进出口管理条例》修正版，通过对比1985年版和2002年版的《技术进出口管理条例》，我们可以发现2002年版的《技术进出口管理条例》相对放松了对限制性条款的认定情形，这离不开近年来我国在经济、技术力量上取得的进步。

②法律适用方面存在的不足。正如前文所述，我国法律对限制性条款的适用没有统一标准，各种法律和相关法律文件对限制性条款的适用标准不一，而导致了对限制性条款在法律适用上的冲突。迄今为止，我国的技术转让法律制度，仍然分为“国内”和“涉外”两个版本。这种人为的分割，不仅在许多方面不符合国际规则，而且使中国企业或个人在从事技术转让活动时产生了一些不必要的麻烦。

③法律责任制度存在的不足。目前我国法律对违反限制性条款规定所要承担的法律责任主要是民事责任。我们知道，承担民事责任的形式主要是通过赔礼道歉或资金赔偿，而这对于经济、技术力量雄厚的大多数技术转让方来说基本没有什么威慑力。此外，由于法律对违反限制性条款的执法机构规定的不明确，我国目前并没有专门针对违反限制性条款的执法机构，这便为那些违反我国限制性条款规定的企业逃避法律责任提供了可趁之机。

2.完善我国规制限制性条款法律制度的建议。①完善相关立法。a.以《反垄断法》第55条的规定为基础，在反垄断法中明确设立我国对规制限制性条款的原则的法律条文作为兜底条款，以解决当发生纠纷时没有具体规制性条文适用的尴尬。b.将我国现有的相关法律和法律文件进行整合，并参考国外先进立法经验，制定出一部针对技术贸易的《技术贸易法》。即将我国现行的《技术进出口管理条例》从行政法规提升至法律的地位，在《技术贸易法》中进一步明确和细化规制限制性条款的相关内容，以增强其法律威慑力。c.完善政府规章和指导性文件对限制性条款的规制。法律具有局限性和滞后性等特点，因此政府应充分发挥其在技术贸易中规制限制性条款的作用。即政府应结合我国技术贸易发展的特点，与时俱进地制定相关政府规章或指导文件来规制技术贸易中的限制性条款。

②建立统一的法律适用标准和专门执法机构。a.鉴于我国现行各种法律和相关法律文件对规制限制性条款的法律适用不一的现状，笔者认为，完善我国规制限制性条款的法律适用，首要之务便是统一对限制性条款的认定标准，即在今后的立法中，对于规制限制性条款的法律适用应以2002年版的《技术进出口管理条例》中所列的七种情形为准。b.构建起对限制性条款的认定标准后，笔者认为，应在反垄断执法部门中建立起一个专门针对技术贸易中限制性条款的执法机构，以加强执法的协调统一。这是针对目前我国不少执法机构职能相互有交叉的情形而考虑的。如目前我国对反垄断有执法权的就有国家经贸委、国家计委、国家工商总局等部门。而将对规制限制性条款的执法权放在反垄断法执法部门中，是出于限制性条款的性质和特点以及反垄断执法部门的专业性而考虑。

③关于完善违反限制性条款的法律责任的建议。针对目前我国对规制限制性条款的法律制度缺乏强制性、威慑力不足的现状，笔者认为，对违反我国限制性条款的规定行为，除了要承担民事责任、行政责任外，对严重违反我国限制性条款规定的情形，还应承担刑事责任。此处的严重违反情形，主要是针对回授条款和搭售条款。即针对回授条款，笔者认为，由于技术受让方受让该技术后，对该项技术的改进或在此技术的基础上研发出来的新技术的所有权应属于技术受让方。此时，若技术出让方在未经技术受让方同意的情况下，私自使用或销售该改进型技术或新技术，则可根据其具体情形判定其构成我国《刑法》第218条的“销售侵权复制品罪”或第219条的“侵犯商业秘密罪”。针对搭售条款，笔者认为，严重违反搭售条款的情形为，在双方当事人签订技术转让合同后，技术出让方又强制受让方购买并非在原来合同里约定的其他技术或产品，此时技术受让方由于受制于出让方的技术或人员限制而不得不另外购买该技术或产品。对此法院便可结合其具体情形判定技术出让方构成我国《刑法》第226条的“强迫交易罪”。如此来增强对于违反限制性条款规定的行为的威慑力不足，维护正常的技术贸易秩序。