巧解与离岸公司的贸易纠纷

文/王燕 编辑/章蔓菁

离岸公司是指离岸法域以外的投资者在离岸法域依据该法域公司法律规定注册设立、但是在该法域之外进行经营活动的企业。出于利用当地优惠政策以及规避国内相关法律监管的目的，不少国内企业法人、自然人在英属维尔京群岛、开曼、百慕大、中国香港等地设立了离岸公司，从事投融资、国际贸易等活动。对于外贸经营者而言，如果与离岸公司进行货物买卖，应格外关注离岸公司背后的股东或关联方借助离岸公司来隔离风险、逃避债务的问题；一旦与离岸公司发生贸易纠纷，需要依据现有法律条文及法院判例，尽快制定应对策略。

警惕离岸公司风险

外贸经营者之所以要在与离岸公司的贸易中保持警惕，主要是因为离岸公司的下述特征会给交易增添显著的风险：（1）法律地位上的独立性。离岸公司是依据外国法设立的外国法人，所以，其即便与国内投资者有关联，但由于具备外国法人的独立地位，可以阻断合同履行给离岸公司带来的风险。（2）监管上的薄弱性。离岸公司注册程序简单，离岸法域对其股东资格、注册资金、日常经营以及公司治理的限制较少。（3）股东信息上的保密性。外界公众往往很难查询到离岸公司的股东或董事信息。（4）资产上的“空壳化”。离岸公司的注册地和营业地通常是分离的，离岸法域基本都禁止离岸公司在注册地进行实际经营，实际业务通常由离岸公司的实际控制人在国内展开，对外则以离岸公司的名义进行投资或贸易。基于上述特征，离岸公司普遍没有实物资产，一旦发生贸易纠纷，离岸公司的实际控制人为了逃避债务，往往会直接放弃离岸公司，使外贸经营者即便在司法维权中胜诉，也很难真正实现债权。

应对与离岸公司的贸易纠纷

鉴于离岸公司的上述风险，为妥善应对与离岸公司的贸易纠纷，外贸经营者可从寻求中国法院的管辖权和追究国内股东或关联方的连带赔偿责任两个方面入手，并在合同的签署和履行过程中做好调查和资料留存。

寻求中国法院的管辖权

出于争议解决的便利性，避免相关方通过离岸公司“金蝉脱壳”，外贸经营者在与离岸公司签署贸易合同时，最好能直接约定中国法院或仲裁机构管辖并适用中国法。如果未能在贸易合同中事先约定管辖权或者管辖权约定无效，一旦外贸经营者与离岸公司发生贸易纠纷，并对离岸公司提起诉讼，应争取使中国法院对该贸易纠纷行使管辖权，具体有以下两种思路。

一是依据“实际经营地”原则寻求中国法院的管辖权。我国《民事诉讼法》第二十一条规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同时，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三条，法人或者其他组织的住所地，是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。因此，如果中国企业或自然人设立的离岸公司实际经营地在中国境内，显然，其主要办事机构所在地，即其住所地也在中国境内，因而中国法院对该贸易纠纷具有管辖权。实践中，我国法院对实际经营地在中国境内的离岸公司相关纠纷也秉承积极行使管辖权的原则。在“尚德电力控股有限公司诉尚德电力投资有限公司企业借贷纠纷管辖权异议案”中，原告、被告均为注册在中国境外的公司，但双方的实际经营活动和办公场所均位于中国境内，其多名董事和工作人员也居住于境内。尽管一审法院以“自身是审理本案纠纷不方便法院”为由，裁定驳回原告的起诉，但二审法院审理认为，案件涉及中国国家、公民、法人或其他组织的利益，一审法院将本案当事人作为普通的外国企业对待，未能充分考虑其作为离岸公司注册地和实际经营地相分离的特点；同时，中国法院审理本案在认定事实和适用法律方面并不存在重大困难，外国法院审理本案也并非更加方便。鉴于被告可供执行的财产在中国境内并被采取保全措施，由中国法院审理案件最有利于判决的执行，一审法院以自身是不方便法院为由拒绝对本案纠纷行使管辖权依据不足。由此可见，依据实际经营地寻求中国法院的管辖权，比较容易得到法院的支持，是企业寻求中国法院管辖权的一条切实可行的路径。

九民会议纪要中有关公司人格否定的规定

二是依据共同被告之一为中国企业身份，使中国法院行使管辖权。根据我国《民事诉讼法》的相关规定，我国法院只要对多个被告其中之一有管辖权，对整个争议案件就具有管辖权。实践中，也有债权人先起诉债务人离岸公司的国内股东或其他关联方，使中国法院获得对纠纷的管辖权后，再追加离岸公司为共同被告，要求两者承担连带责任。

追究连带赔偿责任

即使中国法院对与离岸公司相关的贸易纠纷拥有管辖权，不少债权人对于在国内进行司法维权也往往望而却步。这是因为：（1）如果离岸公司不主动应诉，诉讼程序中往往会出现司法文书域外送达障碍。（2）即使送达无障碍、实体能胜诉，出于维护各国司法主权独立之目的，除非两国存在双边司法协助协定、互惠承认和执行彼此判决的惯例传统，或双方共同参加的多边的承认和执行判决的公约，否则各国一般不会在本国承认和执行其他国家法院的判决，导致判决在境外成功执行的几率非常低。

针对上述问题，如果外贸经营者对离岸公司的国内股东或者实际控制人有一定了解，可以考虑利用我国《公司法》中的公司人格否定制度，追究离岸公司和国内股东的连带赔偿责任。所谓公司人格否定制度，是指当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务，严重损害债权人利益时，债权人可以越过公司，直接请求滥用公司独立人格的股东对公司债务承担连带责任的法律制度。通过人格否定制度追究相关方的连带赔偿责任，使国内股东加入诉讼程序，既能确立国内法院对争议的管辖权，使得司法文书送达等程序更顺畅，又能避免离岸公司逃避债务的风险，增加法院判决执行的可行性。

这一方法之所以具有可行性，是因为离岸公司为外国企业，以离岸公司为被告的商事纠纷为涉外商事案件，当外贸合同没有约定适用的法律时，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定，“法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律”。因此，对于主营业地在中国境内的离岸公司，法院可以对其适用中国法律，按照我国《公司法》第二十条第三款有关公司人格否定的规定，来确定离岸公司的国内股东是否与离岸公司构成人格混同，如构成，则应承担连带责任。而当外贸合同约定适用中国法或者双方同意适用中国法时，中国法院可以直接援引《公司法》第二十条第三款的规定，债权人可以在提起债权债务诉讼的同时，提起公司法人人格否定诉讼。

对具体如何认定公司人格否定，最高人民法院在2019年11月发布的《关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（下称“九民会议纪要”）中给出了明确指引（见附表），指出股东实施滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为包括人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等情形，在这些滥用行为中，人格混同是最为常见的一种。而认定公司人格与股东人格是否存在混同的最根本的判断标准，是公司是否具有独立意思和独立财产；最主要的表现，是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在具体认定是否构成人格混同时，应当综合考虑多方面的因素。

需要注意的是，我国《公司法》和九民会议纪要目前仅规定可以否定公司法人人格，追究其有滥用行为的股东的连带责任，但对人格否定制度是否可以适用公司其他关联方并无涉及。然而，考虑到最高人民法院在其发布的指导性案例《徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案》中，将人格否定制度的适用范围从公司股东扩展至公司其他关联方，因此，如果外贸经营者发现国内相关公司与离岸公司虽不存在投资与被投资的关系，但存在其他关联关系（如两者是同一实际控制人控制下的兄弟公司，或离岸公司是国内某公司的股东等情形），且该等关联公司之间也存在人格混同的，债权人同样可考虑要求国内关联公司与离岸公司承担连带责任。

不过，如果贸易合同约定了有效的仲裁条款，则不能照搬诉讼情况下的处理思路。这是因为：一方面，由于贸易合同仲裁条款表面上约束的是合同双方当事人，即作为债权人的外贸经营者和作为债务人的离岸公司，因而，即便离岸公司与国内关联公司在业务、人员、财务上可能存在人格混同，但两者仍为两个独立的法人，很难认定贸易合同会约束离岸公司的关联方，也就难以将离岸公司关联方追加为共同被申请人。另一方面，对于仲裁机构而言，追加当事人属于程序事项，仲裁机构往往会顾忌仲裁裁决被撤销的风险而慎重保守地对待追加当事人的申请，更何况离岸公司的国内关联方肯定不会同意自身被追加为仲裁的被申请人。对此，债权人可以尝试分“两步走”：第一步，在判断仲裁条款表面上约束关联方的可能性不大的情况下，可先就债权债务纠纷向合同相对人即离岸公司提出仲裁；第二步，在仲裁裁决胜诉后，再向有管辖权的法院以人格混同为由起诉国内关联方，同时将离岸公司列为第三人。

事前做好调查和资料留存

无论采用哪种应对策略，都需要外贸经营者在日常商业往来中未雨绸缪，事前做好调查和资料留存，避免在发生贸易纠纷时因证据不足而陷入被动。具体可从以下几个方面做好准备。

一是在贸易合同订立之前对交易对手进行充分、深入的调查。要想在纠纷发生时由离岸公司股东承担连带赔偿责任，就要提前摸清与离岸公司股东相关的信息。这需要在订约前进行详尽的调查，不仅要调查交易对手本身的资产状况、履约能力、股权和股东，还要调查其国内关联方、关联关系的类型、该关联方的资产状况、履约能力等。鉴于离岸公司股东、董事信息的高度保密性，一般主体想获取离岸公司的股东身份、董事名册、股权比例、收益状况等资料的难度较大，外贸经营者可要求离岸公司自行披露注册信息、股东和董事信息，并尽可能要求其对前述信息在登记注册地进行公证认证，以保证真实性。

二是确保贸易合同中的交易主体条款内容完整。交易主体是指买卖合同首部显示的买方和卖方。一个完整的交易主体条款应当包括主体名称、住所/主要营业地、联系人、联系方式（通信地址、电话、传真、电子邮件）。然而在贸易实务中，随处可见合同首部仅显示一个公司名称的情况。这一方面增加了相关司法文书送达的难度，另一方面也增加了确定交易主体是否与关联公司存在混同的难度。对此，外贸经营者可以主动混同交易对手和关联公司，比如要求将主要营业地或者国内关联公司的主要办事机构所在地列为离岸公司的住所，将离岸公司的联系人列为国内关联公司的相关人员，将离岸公司的通信地址、电话、传真、电子邮件列为国内关联公司的对应信息。

三是在贸易合同履行过程中完整留存离岸公司与其关联方混同的证据。实务中曾有这样的案例，某外贸公司以某离岸公司的国内关联公司为被告，并追加离岸公司为共同被告，指控二者存在人格混同。在审理该案时，法院认为，相关发票中载明的离岸公司地址、联系电话等信息与国内关联公司在网站上公布的信息完全一致，且该离岸公司在日常商业往来中所使用的邮箱，也与其关联公司在网站上公布的邮箱一致，结合其他有关合同签订及履行的情况，认定该离岸公司与其国内关联公司在人员、业务、资金上存在高度混同，已丧失独立人格，构成人格混同，二者应当共同作为合同相对方承担该案合同责任。由此可见，外贸经营者有必要在贸易合同履行时多加留意，做好相关证据的记录和保存。所涉证据不仅应包括双方往来函件、电子邮件、QQ聊天记录、微信记录等，还应包括文件来源、传输路径等，如快递单、快递公司网站追踪快递的截屏、电子邮件发件人的邮箱地址、邮件落款显示的发件人姓名、公司名称、电话、地址等信息。