食品外卖第三方平台侵权责任研究

李东旭　丁岱睿　朱越　李家阳　蔡芳怡

【摘要】《电子商务法》第38条第2款之“相应的责任”，其具体责任形态，应结合其他法律中的相关条文进行解释，借助危险源控制理论，厘清法条之间的适用关系。平台未尽经营者身份信息的审核义务时，应承担不真正连带责任;未尽对资质资格等实质性信息的审核义务时，应承担连带责任。而对于平台违反安全保障义务时，应区分其违反何种危险源的管控义务，根据具体情况承担连带责任、按份责任或补充责任。

【关键词】平台  相应的责任  侵权责任形态

一、问题的提出

2018年8月出台的《电子商务法》（以下简称《电商法》）第38第2款中“相应的责任”备受争议，从“连带责任”到“补充责任”，最后到“相应的责任”，其中的利益平衡困境可见一斑。

该款的弹性规定可能会带来司法实践中适用的不确定性，但该款所界定的相关义务并非凭空出现，因此对“相应的责任”内涵做出界定时不应忽视原有的相关法律条文。平台的审核义务在以往法律多有体现，其安全保障义务也非该法首创，而是来自于《侵权责任法》（以下简称《侵权法》）第37条第2款所规定的安全保障义务。因此，笔者拟明确不同条款之间的适用关系，界定不同的义务范围，进而明确“相应的责任”在不同情况下的具体内涵。

二、食品外卖领域的法律关系分析

当发生食品电商平台的侵权责任，则存在不同的法律条文得以适用，但适用不同的法律条文所带来的结果可能会截然不同。因此，在分析食品电商平台的具体侵权责任形态之前，有必要厘清相关法律之间的适用关系。

就食品问题而言，《食安法》相较于《消法》是特别法，在食品侵权案件中应优先适用《食安法》。而对于网络食品而言，《食安法》与《电商法》共同构成电商食品的“母法”，那当发生食品安全纠纷时，就有必要厘清二者之间的适用关系，不仅是回应新法出台的需要，并且，从《电商法》实施以来有限的相关案件来看，在电子商务领域涉及《电商法》第38条的案件中，法院往往会提到该法条，以此作为论理，但最后仍然会以《消法》第44条或《侵权法》第37条等作出判决，原因或许就在于法律适用关系不清晰，进而导致《电商法》适用领域不大。

对于网络食品纠纷时可以适用的法条，可以用下图表现新法对旧法的吸收移植过程。

可以看出，《消法》与《食安法》中关于网络食品的相关规定，仅有《食安法》第131条第1款未被新法《电商法》直接原文吸收。但是，有理由猜测该款被《电商法》其他条款吸收，如《食安法》第131条第1款中审查“实名登记、审查许可证”义务，应对应为《电商法》第38条第2款“资质资格”审核义务，而《食安法》第131条第1款中“报告、停止提供服务”义务同样也对应于《电商法》第38条第2款“对消费者尽到安全保障义务”。由此看来，当发生网络食品纠纷时，相关法条均已被涵盖在了《电商法》中。

分析完这三部法律之间的适用关系之后，还存在的法律关系适用问题即《电商法》第38条第2款“对消费者尽到安全保障义务”可能对该条第1款“应当知道”带来的冲击，以及第2款“相应的责任”所对应的具体责任形态。对此，需明确“知道或者应当知道”的适用范围进而划清第2款中“安全保障义务”义务的范畴，方可明确“相应的责任”可能对应的具体责任形态。

另需说明的是，关于《电商法》第38条第2款“相应的责任”的争议不仅体现在其对应于民事责任何种范畴，还表现在该责任是仅包括民事责任抑或包含行政责任、民事责任等多种责任范畴。笔者认为从体系上来看，《电商法》第83条已规定平台未尽资质资格审核义务或安全保障义务时，必要情况可处以行政处罚，因此该款“相应的责任”应理解为涵盖民事责任及行政责任等多张责任范畴，本文“相应的责任”的讨论只针对民事责任。

三、未尽到审核义务所对应的“相应责任”

平台应尽到对经营者相关信息的审核义务，包括经营者入驻平台时的准入审核以及入驻之后的持续更新审核，其审核内容可以参见《电商法》第27条。而当平台未尽到审核义务所应承担的具体责任形态，则应在不同情形下区别对待。

根据《消法》第44条，在具体案件中，平台未尽审核义务的体现，往往为无法满足消费者的有效信息提供要求，因此该条是从反面规定了平台的审核义务内容，其立法本意是要求平台对经营者的身份信息做好审查登记，及时满足消费者的信息需求，便于消费者维权。平台未尽到审核义务需承担附条件的不真正连带责任。

《食安法》第131条与上文分析对比可知，应对平台所未尽到审核义务的具体信息区别对待，即区分“经营者的真实名称、地址和有效联系方式等基本身份信息”和“与经营者的经营者资质资格具有实质联系意义的信息”。

相较而言，未尽到身份信息的审核义务所应承担的责任比未尽到资质资格审核义务所应承担的责任轻，这是因为二者过错及原因力不同。平台未尽审核义务的体现，往往为无法满足消费者的有效信息提供要求，不利于消费者对经营者的直接求偿，平台基于其未尽对经营者身份信息的审核义务的过错应承担先付赔偿责任，此外平台与经营者的两个行为的原因发生竞合，承担不真正连带责任。而后者过错程度更严重，并且二者存在客观的共同关联，承担连带责任。

四、未尽安全保障义务所对应的相应责任

有学者认为《电商法》第38条第1款“应当知道”的规则，易与第2款中审核或安保义务混淆，即由平台未尽该义务而推定平台“应当知道”，进而要求平台承担连带责任。因此，为准确界定平台未尽安全保障义务时应承担的具体责任形态，需明确该款与《电商法》第38条第1款所要求电子商务平台管控的不同危险源。

（一）作为义务内容的危险源区分

通常认为，《侵权法》第37条第2款规定的安全保障義务，系移植自德国民法上的“交往安全义务”理论，而该义务后又扩张至其他领域，如《消法》，以及本文重点讨论的《电商法》。

依照德国学者的理论，安全保障义务可以分为危险源监控型和法益保护型两种。危险源监控型安全保障义务是指与危险源接近而发生的注意义务，着眼于对危险源的控制;法益保护型安全保障义务是针对安全保障义务人与受害人相关联的情形。按此种理论分类，《侵权法》安全保障义务应为前者，所应管控的危险并不是具体的危险，而应当是无法预测的不特定第三人的抽象危险。《电商法》第38条第2款中所规定的安全保障义务也应当包括危险源监控型安全保障义务，但是否也包括后者法益保护型安全保障义务则存在讨论空间。因为平台若需尽到该义务，则需要平台进行主动的、持续性的监控义务，而学者普遍不认为平台应进行主动监控，没有主动监控的义务，并且立法中也无该义务的体现。

但即使两种安全保障义务人所应管控的危险都属于第一种危险源监控型安全保障义务，二者所应管控范围也不同。即经营者属于平台的特定管控范围，该危险源不完全属于抽象危险。换句话说，相较于场所管理人管控范畴，平台所应管控的危险也包含前者，此外还有其应特定管控的第三人即经营者的行为。

（二）未尽到对不同危险源的管控义务所应承担的侵权责任

1.未尽到对特定经营者行为危险源的管控义务应承担连带责任

该种状况有共同过错之存在，并且从因果关系的角度来看，由于该经营者的行为属于电子商务平台应特定管控的危险，该介入因素未中断因果关系，仍属于两种危险流同时现实化为实害结果，属于共同侵权行为。对于该种安全保障义务也落入了《电商法》第38条第1款的调整范围。依该款规定，平台明知或应知侵害行为而不作为应承担连带责任。此外，对于未尽到该种危险源的管控义务而应承担连带责任同样也在《食安法》第131条得到印证。

2.未尽到抽象危险管控义务应承担按份责任或补充责任

第三人的不特定抽象危险都属于场所管理人及平台应管控的范围，对于平台来说，这部分危险不属于上文所述其应依法管控的特定危险源，而是属于无法查知的危险，但是不要求该种危险属于平台用尽一切审查方法都无法查知、无法预防的危险，因为如果对平台作此种要求则明显加大了其义务。

当平台未尽到该种安全保障义务时，因与经营者不存在主客观的共同关联而不构成共同侵权。在法律适用上，存在类推适用《侵权法》第37条第2款和直接适用《侵权法》第12条两种路径，承担补充责任或按份责任，在此处存在法律适用的竞合。对于这两种责任区分问题，已有不少学者做出讨论，解释较为有力的区分标准是区分第三人故意或过失，原则上在第三人过失侵权和平台违反安全保障义务共同致害的场合应按照《侵权法》第12条认定按份责任，只有在第三人故意才由第三人承担侵权责任，平台承担补充责任。第三人为故意时适用按份责任显然对平台而言责任过重，可以将《侵权法》第37条第2款的规定解释为对第12条的修正。

而对于平台承担补充责任后，其是否能向经营者追偿的问题仍存在争议。从《民法典（草案）》第1198条第2款来看，对于追偿权予以了明确。应当肯定平台承担补充责任后对第三人的追偿权，因为平台仅处在第二位的赔偿顺序上，直接侵权的第三人才是终局责任人。

五、小结

为明确《电商法》第38条第2款中“相应的责任”的具体内涵，应结合已实施的其他法律中的相关规定进行对比分析。对于网络食品领域而言，当发生纠纷时可以适用的法条已基本被《电商法》涵盖，但部分法条仍需结合其他法条如《侵权法》等进行补充解释。对于平台未尽审核义务所应承担的具体责任形态，应区分未尽到对何种性质的信息的审核义务而区别对待。当平台未尽到对经营者基本身份信息等的审核义务时，应承担不真正连带责任，而当其未尽到对资质资格相关的实质性信息的审核义务时，应承担连带责任。

通过对安全保障义务人应管控的危险源进行分类，分析平台与场所管理人应管控的危险源范围的异同。当平台未尽到对平台内特定经营者行为的管控义务时，属于明知或应知该侵权行为而不作为，应承担连带责任;而当平台未尽到特定管控危险源之外的其他抽象危险的管控义务时，应区分第三人的主观过错承担按份责任或补充责任。下图可表示在不同情况下的平台侵权责任形态。

根据实践中可能发生的具体情况区分平台责任形态，也正是《电商法》第38条第2款的立法本意，实践中情况较为复杂，应区分具体情况明确“相应的责任”的内涵，为司法实践中的法律适用留下较大的弹性解释空间。而法官在具体使用该条款时，也应优先适用该规制电商平台的新法。在当下对于食品问题及平台规制愈发严苛的形势下，也应当厘清不同事实下的法律适用，明确平台责任，为电商发展提供法治保障。

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基金项目：2019安徽省大学生创新训练计划项目：食品外卖第三方平台侵权责任研究（项目编号：201910357586）。

作者简介：李东旭，安徽大学法学院学生，主要从事法学研究;丁岱睿，安徽大学法学院学生，主要从事法学研究;朱越，安徽大學法学院学生，主要从事法学研究;李家阳，安徽大学商学院学生，主要从事电商研究;蔡芳怡，安徽大学法学院学生，主要从事法学研究。