我国商业代孕中介刑法规制问题研究

【摘 要】商业代孕是一种严重违背生命伦理和社会道德风尚的行为，并且在我国行政法规中是一种被禁止的行为。尽管在本世纪初我国就有关于规范商业代孕的立法活动，但近20年来，商业代孕乱象在我国不但没有得到遏制反而愈演愈烈，政府部门的监管不力和刑法的缺位是导致这一现象的重要原因。本文通过对我国商业代孕的现状进行分析，指出了规范商业代孕关键在于规整代孕中介，并且表明了刑法模式是当前有效规制商业代孕的重要手段。

【关键词】商业代孕;代孕中介;刑法规制

一、引言

现如今“代孕乱象”在我国愈演愈烈，尤其是“商业代孕”问题不仅给国内的医疗管理秩序造成了一定程度的冲击，还给当前的法律体系和传统的伦理道德蒙上了一层阴影。而纵观当前我国的法律法规，还没有任何一部法案能够有效地对商业代孕问题予以规制。因此我国在不久的将来必定要用一种强有力的手段对其进行规制，而刑法就完全能够胜任这一角色。

二、商业代孕概述

1、商业代孕的概念

商业代孕是指代孕委托人通过直接或间接的方式与代孕母亲签订代孕合同，由代孕委托者向代孕母亲支付报酬、代孕母亲向代孕委托者交付孩子的行为。商业代孕分为直接的商业代孕和间接的商业代孕。直接的商业代孕只涉及两方法律关系，即代孕委托人和代孕母亲。间接的商业代孕主要涉及三方法律关系：代孕委托者、代孕中介以及代孕母亲。本文讨论的对象主要是间接的商业代孕模式，及代孕委托人和代孕母亲通过代孕中介而促成的商业代孕。

2、我国商业代孕现状

商业代孕并不是一个十分新颖的话题，早在本世纪初，我国的地下商业代孕种子便开始萌芽。截至目前，我国从事代孕行业的机构就有一两万家，从事代孕行业的人员甚至达到了十幾万人。2020年由于“新冠肺炎”疫情的猛烈冲击，许多对代孕有需求的委托人由于难以踏出国门因而纷纷将目光转移到了国内的代孕机构，这将会导致国内商业代孕市场在近段时间变得异常的猖獗。商业代孕在近20年的时间里一直处于监管乏力的状态，又加上近期疫情等全球形势的变化，我国在今后要想有效地规范商业代孕将会变得异常的艰难。

3、我国对商业代孕进行规制的必要性

（1）商业代孕中代孕母亲和因代孕出生的婴儿有被物化的嫌疑

商业代孕的本质就是一场交易。委托人借助代孕母亲的子宫为自己生产孩子，并在事后给予其报酬，这实际上就是委托人用金钱来购买代孕母亲子宫一定时间的使用权，准确来讲是子宫的生育权成为了代孕母亲向委托人出售的商品。另外，从因代孕而出生的婴儿的角度上来讲，婴儿也可以按照委托者的需求被任意的“定制”。比如若委托者喜欢男孩，那么在做超声检查时发现时女孩，委托者就可以根据合同向代孕中介表示要求代孕母亲堕胎;若委托者喜欢两个孩子，那么委托者就可以要求代孕机构向代孕母亲体内多植入几个囊胚以确保高成活率。综上看来，在商业代孕中女性和婴儿被物化已经是一种常见的情形。

（2）商业代孕中代孕母亲的权益往往得不到保障

商业代孕中介为了提高囊胚的成活率以及为了满足委托者的需求一般会同时向代孕母亲的子宫中输入两个甚至多个囊胚，这大大加重了代孕母亲身体的负荷。在最后的分娩过程中，绝大多数代孕机构都采用的是剖宫产的方式，在手术过程中，由于每家代孕机构背后的医疗团队和医务人员良莠不齐，因此很容易造成产妇在手术过程中出现各种意外。许多代孕母亲因此被切除子宫甚至是献出了自己的生命。

（3）商业代孕是滋生犯罪的摇篮

比如代孕中介可能会因欺骗或威胁代孕委托人而触犯诈骗罪或敲诈勒索罪、代孕中介未经法律和行政法规的许可可能会触犯非法经营罪、代孕机构可能会因组织代孕女性实施偷渡而触犯组织偷越国（边）境罪、实施代孕的医务人员可能会因无行医资格而触犯非法行医罪。

三、商业代孕中介概述

1、商业代孕所涉及的主体

在商业代孕中，涉及到或可能涉及到的主体包括：代孕委托者、代孕中介（包括个体中介和代孕机构）、代孕母亲、供精者和供卵者、实施代孕技术的医疗机构和医务人员、相关器械和药品的供应者（如果代孕中介自己有能力组建整个医疗团队和有能力通过各种渠道匹配到相关器械和药品，那么这两个主体便可以与代孕机构合为一个主体，即代孕中介在某些情况下可以包含医疗机构和器械药品供应机构）、相关宣传媒体（代孕中介往往承担起了宣传的工作）。

2、本文以商业中介作为重点探讨的原因

（1）现实中也存在有代孕委托人直接自己去找代孕母亲签订商业代孕合同的现象，但是这种现象极少，而且很难具备现实可能性，因为代孕中介往往能够充当代孕委托人与代孕母亲之间信赖利益的屏障。

（2）笔者通过对代孕中涉及到的相关犯罪进行梳理，发现在商业代孕产业链中可能涉及到的罪名当中，大部分都牵涉到代孕中介，因而在整个商业代孕的主体中重点研究代孕中介的刑法规制具有重要的价值。虽然代孕中介中的个体中介也是一股不可忽视的力量，但整体而言，代孕机构对社会秩序的破坏力度要更大一些，因此法律在商业代孕中应当着重对代孕机构进行规制。

四、商业代孕中的刑法问题

（一）国内外关于商业代孕的刑事立法活动

1、国际上对商业代孕的刑法规制

笔者在此将列举6个来自世界不同区域的国家有关商业代孕的刑事立法规定：

《法国刑法典》第511-1-2条对代孕中介做出了规定：通过捐赠、许诺、威胁、命令，滥用权力或权利，诱使他人接受细胞或配子的提取而进行代孕或者，处以三年监禁和45000欧元的罚款;2011年《荷兰刑法典》第96条第一款对代孕中介做出了规定：任何人在行使某项职务或业务时，故意直接或间接促使代孕母亲或者想要成为代孕母亲的妇女与他人以直接或间接的方式见面并协商代孕事宜，或者与另一人订立代孕协议，处以两年以下的有期徒刑或第四级罚金;英国1985年《代孕协议法》第2节第5条规定：凡代表某企业的人员在英国参与谈判或协助做出代孕协议，并且谈判或协助做出代孕协议是该企业的一项业务，那么该企业在任何时间收到依据该协议而怀上子女的代孕母亲、委托人以及与代孕母亲或委托人有关联的人所支付或代为制度的款项，则该企业构成犯罪;葡萄牙2006年出台的《医疗辅助生育法》第39条第二款对代孕中介做出了规定：任何人以任何方式（即通过直接邀请，通过中介或通过公开宣布）促使代孕母亲代孕并支付费用的，将处以二百四十天以上、二年以下的有期徒刑;加拿大2004年出台的《辅助性人类生殖法》第6条中的第2款和第3款都是专门对代孕中介的规定：任何代孕中介都不应接受代孕母亲的金钱，也不应主动提出为代孕母亲提供报酬，或为了能使代孕母亲获得报酬而做广告宣传，违反此规定者，可处不超过500，000美元的罚金或不超过10年的监禁，或两者并处;南非2005年出台的《儿童法》303条第一款是有关禁止代孕中介的规定：任何人不得凭借代孕协议而帮助代孕母亲进行人工授精。305条第二款规定：任何人都不能以金钱利诱等方式来促使他人签订代孕合同。违反此规定的人将被处以罚金或者10年以下的有期徒刑，或者二者兼施。

2.我国现有涉及商业代孕的法律规定

我国目前法律中能够对商业代孕中介有所规制的只有2001年由原卫生部（现国家卫健委）颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》以及2003年重新修订的《人类辅助生殖技术规范》和《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》。

在民法中，目前仅有《民法典》第1009条对人体基因和人体胚胎做出了规定，而商业代孕所产生的法律关系中所直接针对的客体是人类配子和人类合子，与人体基因和人体胚胎的区别还是挺大的。

《刑法修正案（十一）》将从事基因编辑、克隆人类胚胎的情节严重行为规定为犯罪。虽然这一规定因涉及的对象与商业代孕有偏差同样无法用来规制代孕中介，但这一立法尝试已经是我国通过刑法的手段来对整个人工辅助生殖行为进行规范的第一步，相信在不久的将来，商业代孕中介入刑的立法建议也会被立法者所采纳。

（二）刑法比其他法律更能有效打击商业代孕的原因

1、商业代孕特殊的性质和我国商业代孕泛滥的现状决定了刑法必须要进行介入

商业代孕性质的犯罪往往是有组织的犯罪，这比单纯的个体犯罪往往危害性更大，我国刑法对于许多有组织性的行为都单独设置了独立的罪名，比如：组织卖淫罪、组织传销活动罪、组织出卖人体器官罪等。从上述列举的罪名可以看出凡是被刑法规定为犯罪的组织行为其社会危害性都比较严重，而商业代孕作为一个团体经营的非法组织，还牵涉到生命伦理的重大问题，在其运营过程中所发生的不确定因素相当多，各种各样的犯罪行为都可能从中滋生，因而针对商业代孕的特殊性质用刑法对其进行规制是十分有必要的。

2、刑法较其他法律更具威慑力，对规范商业代孕的效果更加明显

实践已经证明依靠行政立法来规范商业代孕至少就目前而言几乎不具有可行性，不然商业代孕产业何以在20年的时间里能够肆无忌惮地发展。而民事立法也仅仅只能在违约责任、侵权损害赔偿责任等方面做出金钱义务上的努力，真正能够有效打击商业代孕关键还是要靠刑法。在刑法条文中增設有关商业代孕的罪名，利用刑法背后强大的国家机器的力量打击国内的商业代孕行为，从而达到规范社会秩序的良好效果。

（三）关于商业代孕中介的刑法罪名探究

1、对商业代孕中介犯罪的分类

笔者将对商业代孕中介可能涉及到的罪名分为两大类，第一类是常规性罪名，第二类是特别性罪名。

常规性罪名是指该罪名在现有的刑法分则中就已经存在且在商业代孕中出现某一达到犯罪程度的违法行为时，用该罪名足以对该行为进行规制。即可以直接适用现行法中的规定来规范商业代孕，比如诈骗罪、敲诈勒索罪、非法经营罪、过失致人死亡罪等。这些一般性的罪名在商业代孕中遇到相关犯罪违法行为时都可以直接适用。

特别性罪名是指与商业代孕的特有性质有着密切的关联且与其他通常犯罪无交叉适用的罪名。即该罪名一般专门用来规范商业代孕。特别性罪名适用于常规性罪名无法适用或者难以适用，但对此行为又必须予以规制的情形。

2、商业代孕中介犯罪的章节归属

代孕的本质是一种人工辅助生殖行为，简言之，是一种医学活动。而商业代孕的本质无非就是一种套在利益链条上的医学活动，代孕中介就是这根链条的掌控者。商业代孕犯罪所侵犯的客体是国家对人工辅助生殖技术的医疗管理秩序以及社会伦理与道德风尚，基于此笔者认为应当将该犯罪归入刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第五节“危害公共卫生罪”之中，并在这一节之中单独增设有关商业代孕的条款。妨害社会管理秩序罪其下的危害公共卫生罪是指违反国家卫生管理相关法规，从事危害国家的卫生管理，造成或可能造成公众的健康损害的行为。商业代孕犯罪所侵犯的法益完全符合上述此类罪的概念，因此应将商业代孕犯罪归入其中。

3、建议增设的罪名

（1）组织商业代孕牟利罪

刑法只将严重危害社会的行为规定为犯罪，因此，为了保持刑法的谦抑性，应仅对商业代孕的代孕中介所从事的危害性较大的行为设置罪名。商业代孕中的代孕中介尤其是代孕机构的社会危害性往往较大，面对源源不断的客源，其常常会组织许多愿意代孕的女性和愿意提供代孕医疗服务的机构和医务人员共同涌进代孕的洪流之中。因此笔者建议增设组织商业代孕牟利罪。本罪的客观方面表现为代孕机构非法组织妇女、委托人、医疗服务人员等人员参与代孕活动，获取利益数额较大、组织人数或组织次数超过一定限制，或有其他情节严重的行为本罪的主体是一般主体，即中介代孕机构。本罪主管方面表现为直接故意，且以非法牟利为目的。

（2）非法获取、利用人体配子、合子罪

早就很久以前，社会上就有许多黑诊所通过发布“微创无痛采卵”等小广告诱使许多年轻女性尤其是女大学生前去捐卵。许多女大学生被高额的利益所迷惑，但他们往往不知道取卵对于女性的身体伤害是极大的。许多“卵妹”在取卵后都换上了卵巢过度刺激综合征，轻则腹痛呕吐，重则腹水、肾衰竭、失去生育能力乃至死亡。从上述分析可以看出代孕中介非法采集配子的行为往往是具有严重的社会危害性的，而其为代孕而利用配子和由配子合成的合子来进行代孕同样也是严重违法的。因而笔者建议增设一个选择性罪名——“非法获取、利用人体配子、合子罪”。本罪所侵犯的客体是国家卫生部门对人体配子、合子的正常管理秩序。本罪的客观方面表现为违反人工生殖技术法律规定，采用各种方法非法获取或利用人体配子或合子的行为。本罪的主体是一般主体，即代孕中介。本罪的主观方面表现为直接故意。

4、建议的法定刑

接着对我国刑法中“危害公共卫生罪”这一节下所涉及的7个罪名的法定刑进行分析后可以得出结论：大部分罪名都规定了两个量刑档次，对标准的犯罪构成一般规定的是“三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金”，对派生的犯罪构成一般规定的“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。2020年《刑法修正案（十一）》新增的第336条之一是与商业代孕同属人工辅助生殖的范畴的，其法定刑为“情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

五、结论

本文是在商业代孕的框架下研究对代孕中介的刑法规制问题。本文的第一部分是对商业代孕的概述，先在对我国商业代孕的现状和对其进行规制的必要性进行分析后得出了我国当前应当采取有效的法律措施来规范我国的地下代孕市场。接着在对商业代孕主体的说明中表达了我国应当重点将代孕中介作为打击的对象的观点。本文的第二部分过渡到对商业代孕中刑法问题的探讨，首先对国际上各个国家对商业代孕的不同法律规制模式和国内的立法现状共同推导出世界上大部分国家都选择用刑法来打击商业代孕，而我国目前面临刑法缺位以及其他法律又无法有效规制商业代孕的困境，因而我国亟需用刑法模式来规范国内的商业代孕。其次对商业代孕犯罪进行分类得出我国刑法目前面临的主要问题是对特别性商业代孕罪名的缺失，因而我国刑法应当增设有关特别性商业代孕的罪名。接着，结合商业代孕的性质提出了两种用以规范代孕中介的罪名，组织牟利行为和获取、利用配子或合子的行为是商业代孕中最常见也是危害最大的行为，而且这两种行为最能揭露商业代孕的本质，因此笔者建议增设组织商业代孕牟利罪以及非法获取、利用人体配子、合子罪。并且在对国外和国内的法律条款进行分析后提出了适当的法定刑建议。

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作者简介：

王浩民，男，汉族，四川眉山人，贵州大学硕士研究生在读，研究方向：刑事诉讼法学。

（作者单位：贵州大学法学院硕士研究生）