论网络淫秽直播行为的司法认定

姚春艳

基金项目：湖南省教育厅2015年科学研究项目《网络淫秽电子信息涉罪研究》的研究成果。项目编号为：15C0931

近几年来，网络直播越来越受网民的关注和喜爱，作为一种新型媒体形式，网络直播已发展成为当下最热门的网络虚拟产业，同时也滋生了许多涉及淫秽内容的直播事件，一方面是直播平台缺乏成熟的监管措施，另一方面是各平台之间恶性竞争之下通过默许淫秽视频直播来争夺用户资源。[1]在这些直播事件中有些行为已经涉嫌犯罪，那么对这些行为该如何认定呢？笔者拟从刑法角度对这一问题作一专门探讨，以商榷于同仁。

一、网络淫秽直播行为的现状分析

网络淫秽直播行为的概念与特点

依据网络直播的法律定义，网络淫秽直播行为指的是基于互联网，以淫秽的视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时淫秽电子信息的活动，是一种新型的传播网络淫秽电子信息的违法或犯罪行为。笔者认为，这种行为主要有以下几个方面的特点：

网络直播的内容的“淫秽性”。网络淫秽直播发布的内容为淫秽的视频、音频或者图文，即发布的是淫秽电子信息。这种直播行为能无端挑起、刺激人的性欲，是对社会的正常性道德观念和人们对性的正常羞耻心的损害，所有内容具有“淫秽性”。

对网络淫秽电子信息的传播有实时性。相较于QQ空间、朋友圈、抖音、微博及相关网站上网络淫秽电子信息的传播行为而言，网络淫秽直播行为的特点就体现在实时性。

（二）网络淫秽直播行为的表现形式

在司法实践中，常见的网络淫秽直播行为主要表现为以下几种形式：

网络裸聊直播。一是不以牟利为目的，在行为人组织下参与者各自实施淫秽活动以供“娱乐”的裸聊行为。如京城首例裸聊案就属于这一类型。二是以牟利为目的自己实施或组织他人实施淫秽行为供聊天者观看的裸聊行为。浙江衢州裸聊案就属于这一类型。[2]在这类案件中，实施裸聊的行为人一般通过收取“注册费”来收取费用。

秀场类直播中的淫秽表演。淫秽表演是指露骨宣扬色情内容的表演，如裸体展露，裸体表现情欲、性欲的各种形态、动作，模拟性动作等，具有动态和当场的特点。[3]对于网络直播中的秀场类直播，其主播主要是一些青春靓丽的女性，将才艺展示、互动聊天作为主要直播内容。若展示或聊天的内容属于淫秽表演，则是一种典型的网络淫秽直播行为。

利用网络淫秽直播进行诈骗和傳播病毒。近年来，有些网络直播通过欺骗观众、隐瞒真相的方法进行网络淫秽直播行为骗取观众的财物，如男子化妆成美女进行淫秽表演，或者通过网络摄像头播放已录制好的其他美女图像，诱使被骗人误认为是本人，而进一步骗取钱财。还有以传播病毒为手段进行网络淫秽直播的。

二、网络淫秽直播行为责任主体的认定

具体来说，网络淫秽直播行为一般主要涉及到三方主体：网络淫秽直播主播、网络淫秽直播平台运营商和网络淫秽直播的观众。

网络淫秽直播主播

网络淫秽直播主播主要是对网络直播进行策划、制作、演出、与观众互动等，其工作形式及场所都不特定，无论何时何地通常只要依靠电脑或者手机便可以直播。近年来也出现不少专门针对网络直播行业的经纪公司，主要通过对主播进行包装推广，增加其知名度等方式来盈利。除了经平台招募后成为秀场主播以外，行为人在平台应用上进行注册认证后开通直播功能后也可以开启自己的直播间。目前容易涉及网络淫秽直播的主播，主要以女性为主。若这种行为对网络空间公共场所的秩序及现实社会的善良风俗都造成严重危害，其应承担相应的刑事责任。笔者认为主要涉嫌罪名为传播淫秽物品牟利罪、聚众淫乱罪和组织淫秽表演罪

网络淫秽直播运营商

网络淫秽直播运营商主要负责搭建网络直播平台，并且还要提供配套的技术支持，也就是提供前、后台运用技术，负责网络直播平台的运营和监管工作。直播平台作为直播服务的提供者对直播的内容负有法定的信息网络安全管理义务，这在《互联网直播服务管理规定》和《网络安全法》中都有规定。刑法修正案（九）新增了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”、“非法利用信息网络罪”和“帮助信息网络犯罪活动罪”，对网络直播平台归罪的前提是判断平台是否尽到了相应管理义务[4]，若网络淫秽直播运营商没有尽到信息网络安全管理义务，严重的则会构成上述犯罪。若网络淫秽直播运营商直接参与了网络淫秽直播的组织行为，成立犯罪的话，运营商与主播一起构成共同犯罪。

网络淫秽直播的观众

网络淫秽直播的观众，也就是网络用户，他们主要通过手机和电脑客户端来观看网络直播节目。网络主播通过才艺展示的方式来赢取观众的注意并前来直播间观看，观众如果欣赏网络主播的直播节目则可以通过对主播表演所表演的节目进行“打赏”、“刷礼”来表示对其的喜爱和嘉奖。通常情况下，观众不对失范直播行为承担刑事责任，但是，若观众参与了直播平台或者表演者的犯罪，比如为其淫秽直播提供帮助、或者积极录制、上传淫秽直播节目，则同样可能违反刑法规定，可以传播淫秽物品罪论处。对实行片面教唆或帮助等行为的网民，应当以共犯论处，观众的行为可能触犯的罪名有：非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、寻衅滋事罪等。

三、网络淫秽直播行为的定性

网络淫秽直播中非罪的情形

在网络淫秽直播行为中，有些情形属于非罪的情形，不能以犯罪论处。因此

在司法实践中应严格区分。

网络淫秽直播行为从公开方式来看，分公开和秘密两种情况。对于公开的直播行为，若不以牟利为目的，在行为人组织下参与者各自实施淫秽行为以供“娱乐”的裸聊行为要区别对待，若参与者人员固定，且人数少，则可以依刑法第13条的但书规定，以情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。但即便不以牟利为目的，若公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱，则可能构成聚众淫乱罪。

对于秘密行为，大多属于非罪。如参与“裸聊”者是固定的两个人或几个人之间，如分居两地的夫妻、男女朋友等，同时是在秘密的空间进行，不为外人知道，则不具有可罚性，更不能入罪。因为在客体上它既没有侵害国家社会的利益，也没有侵害个人利益，不具有严重的社会危害性。但即便是秘密行为，若参与人数众多，则可能构成犯罪。

对以牟利为目的实施的网络直播裸聊行为的定性

目前，对于以牟利为目的实施的裸聊行为，在法律适用方面没有特别的争议。由于他们通常是以招募会员、收取费用的方式牟利，因此对于招收会员数、点击数和非法获利数额往往容易查清。一旦查清，则可以根据《解释》的规定，判断该行为是否已经达到犯罪标准。解释规定利用聊天室、论坛、却时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，即有制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪定罪处罚。

对秀场类直播中的淫秽表演行为的定性

通過即时通信工具或聊天室等组织多人或者多次组织一对一进行淫秽表演，只要有不特定的观众，组织者就可能构成组织淫秽表演罪。例如，“全国最大裸聊案”中郑立等人就构成组织淫秽表演罪。

对利用网络淫秽直播进行诈骗和传播病毒行为的定性

利用网络淫秽直播行为进行诈骗的，只要符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。在司法实践中，还存在网络淫移直播和传播计算机病毒的行为并存的现象。根据《解释》第六条规定的第四种情形，通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法，强制用户访问、下载淫移电子信息的，只能以淫移电子信息犯罪定罪并从重处罚。但是，如果计算机病毒本身并不是用以强制用户访问、下载淫移电子信息，而是存在其他目的和用途（如窃取用户个人信息或银行卡密码），笔者认为，这种实施传播计算机病毒的行为，应该单独入罪，且和淫移电子信息犯罪并罚。

参考文献

[1]隗辉，严语，白玉洁.网络直播泛娱乐化乱象解读与有序治理[J].湖北社会科学，2018（02）

[2]张艳.论网络妨害风化行为的法律规制[D] .山东大学.2011（03）

[3]张明楷. 刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社， 2016：1171-1172.

[4] 周学峰. 未成年人网络保护制度的域外经验与启示[J].北京航空航天大学学报，2018（04）