商业秘密的多维透视

张继昕

(1.太原理工大学 文法学院,山西 太原 030024;2.山西华炬律师事务所,山西 太原 030006)

DOI:10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2020.05.006

1993年制定的《反不正当竞争法》第十条第三款明确规定:“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”至此，商业秘密即被确立为法律概念，并受到法律保护。直到2019年《反不正当竞争法》修改，对其作出了调整。本文紧紧结合近期一系列有关商业秘密的法律变动，从商业秘密与信息公开、国家秘密、保密商务信息、公司秘密及其他知识产权关系等方面，多维度对比分析，在此基础上厘清了商业秘密保护的合理边界和潜在价值[1]。

一、商业秘密与信息公开之维

(一)商业秘密与政府信息公开

《反不正当竞争法》(2019年修改)第九条第四款规定:“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”对照2017年修改前:“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”增加了“等商业信息”的表述，扩大了商业秘密的范围。

秘密与公开是一对矛盾，法律保护秘密范围的扩展，是否意味着信息公开范围的缩小，二者的冲突如何解决?根据法律规定，一些信息应该公开，甚至必须公开，包括商业秘密。《政府信息公开条例》(2019年修改)第十五条规定:“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。”

此即商业秘密与信息公开之间的矛盾，当同一信息既属于商业秘密，又属于“不公开会对公共利益造成重大影响的”，就应该公开，由此给商业秘密保护带来了不确定性。

最高法公布的全国法院2013年度“信息公开”十大案例之一——王宗利诉天津市和平区房地产管理局案 ，就涉及商业秘密是否需要公开的问题。2011年10月10日，王宗利向天津市和平区人民政府信息公开办公室(以下称“信息公开办”)提出申请，要求公开和平区金融街公司与和平区土地整理中心签订的委托拆迁协议和支付给土地整理中心的相关费用的信息。2011年10月11日，信息公开办将王宗利的申请转给和平区房地产管理局(以下称“房管局”)，由房管局负责答复王宗利。2011年10月，房管局给金融街公司发出《第三方意见征询书》，要求金融街公司予以答复。2011年10月24日，房管局作出《涉及第三方权益告知书》，告知王宗利申请查询的内容涉及商业秘密，权利人未在规定期限内答复，不予公开。王宗利提起行政诉讼，请求撤销该告知书，判决被告依法在15日内提供其所申请的政府信息。

天津市和平区人民法院经审理认为，房管局审查王宗利的政府信息公开申请后，只给金融街公司发了一份第三方意见征询书，没有对王宗利申请公开的政府信息是否涉及商业秘密进行调查核实。在诉讼中，房管局也未提供王宗利所申请政府信息涉及商业秘密的任何证据，使法院无法判断王宗利申请公开的政府信息是否涉及第三人的商业秘密。因此，房管局作出的《涉及第三方权益告知书》证据不足，属明显不当。判决撤销被诉《涉及第三方权益告知书》，并要求房管局在判决生效后30日内，重新作出政府信息公开答复。 一审宣判后，当事人均未上诉，一审判决发生法律效力。

此案意义在于，行政机关应当依此标准进行审查，而不应单纯以第三方是否同意公开作出决定。人民法院在合法性审查中，应当根据行政机关的举证作出是否构成商业秘密的判断。本案房管局在行政程序中，未进行调查核实就直接主观认定申请公开的信息涉及商业秘密，在诉讼程序中，也没有向法院提供相关政府信息涉及商业秘密的证据和依据，导致法院无从对被诉告知书认定“涉及商业秘密”的事实证据进行审查，也就无法对该认定结论是否正确作出判断(1)详见《最高法通报全国法院2013年度“信息公开”十大案例》,https://m.sohu.com/a/312216_100539。。

抛开当事人举证责任问题，以今天的法律标准评判，本文认为，案涉信息不只是关乎交易双方利益的私密信息，应属“不公开会对公共利益造成重大影响的”信息，据此也应该予以公开。当然，以现行商业秘密的法律定义评判，交易价格可以成为商业秘密保护范围的对象，它属于“经营信息等商业信息”的范畴，但是在当事人利益与公共利益冲突的情况下，秘密应让位给公开。

(二)商业秘密与产品信息公开

《产品质量法》(2018年修改)第二十七条第一款规定:“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：……(三)根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料。”

众所周知，云南白药是“国家保密配方”，并受商业秘密保护，那么其如何解决标明“所含主要成分的名称和含量”和保密之间的矛盾?类似的还有“可口可乐”的配方。以《云南白药气雾剂说明书》为例：“成分:国家保密方，本品含草乌(制)、雪上一支蒿(制)，其余成分略。”实行的是有限公开。再来看网上销售瓶装可口可乐的说明：“主要原料:水、果葡糖浆、白砂糖、食品添加剂、二氧化碳。”而搜狗百科的说明更详细一些,“主要原料:水、果葡糖浆、白砂糖、焦糖色、二氧化碳、磷酸、咖啡因、食用香料”。

可见，可口可乐中绝大部分的配料是公开的，而最后的“7x商品”作为最神秘的配方被保密起来。

一个是药品，一个是饮料(食品)，事关人身安全，也就是公共利益，这种有限公开的方式是利益平衡的结果，不过，剩余未公开的部分恰恰是涉及产品制作工艺、比例等最为关键的部分，对社会公众来说，何以相信保密的部分于己无害呢？这实际上是政府信誉在担保。

2012年，律师罗秋林从衡阳市百姓大药房，同时又委托朋友从香港森永大药房和美国等地购买了云南白药公司生产的同为国药准字Z53020798的云南白药各一瓶。经比对，他发现国内销售的云南白药没有列明药物成分与含量说明。他认为云南白药公司不列明药品成分的做法违反了药品管理法律法规，属于药品说明缺陷，也属于产品质量缺陷，侵犯了消费者的知情权，云南白药公司应召回缺陷产品、衡阳市百姓大药房公司应停止销售缺陷产品。

2013年1月，罗律师将云南白药公司起诉至衡阳市蒸湘区法院，称同一种药品云南白药公司实行差别对待，对生产的药品故意违反《药品管理法》，不遵守国家药品说明义务，不仅是对国人生命健康权的漠视，也违反了国家有关法律，侵犯了消费者的知情权。

衡阳市蒸湘区法院经审理认为：根据《产品质量法》第四十六条:“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”，罗律师未能举证证明云南白药存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，而以“药品说明缺陷”即为产品质量缺陷的陈述与法律相悖，故不予采纳。至于罗律师其他诉讼请求中涉及的事项属于企业内部经营管理或者行政机关行政管理权限范围，不属于人民法院民事诉讼审理范围，故不做审查。衡阳市蒸湘区人民法院作出了驳回原告罗秋林的诉讼请求判决(2)详见《律师状告云南白药不列明药品成分案一审败诉》，http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_ddf51bae0101hcnb.html。。

(三)小结

商业秘密保护与法律要求的信息公开之间在现实中存在一定的矛盾，商业秘密保护的是私人利益，而信息公开是公共利益保护的要求，解决冲突的法律规则背后是利益平衡的考量，但是这种平衡并非制定一般规则即一劳永逸，而是需要结合具体事实在个案中予以认定，某一信息是否构成商业秘密，是否需要公开及公开到何种程度，离不开执法机关、司法机关的具体评判，实现保护商业秘密权利人的同时，对消费者知情权等社会公众的利益予以同样的关照，利益平衡原则不仅在其他知识产权中适用，在商业秘密的保护中同样如此。

二、商业秘密与国家秘密之维

《保守国家秘密法》(2010年修改)第二条规定:“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”第九条规定: “下列涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密：(一)国家事务重大决策中的秘密事项；(二)国防建设和武装力量活动中的秘密事项；(三)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；(四)国民经济和社会发展中的秘密事项；(五)科学技术中的秘密事项；(六)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；(七)经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。政党的秘密事项中符合前款规定的，属于国家秘密。”

由上可知，商业秘密与国家秘密有明显的区别，存在法律依据、权利主体、涉及领域(有交叉)、泄密的法律后果等多方面不同。但国家秘密中的“科学技术中的秘密事项”与商业秘密中的“技术信息”保护的都是技术领域的秘密，不同在于是否涉及“国家安全和利益”。

还以云南白药为例，在其官网中有说明:“云南白药创制于1902年，1956年国务院保密委员会将云南白药处方、工艺列为国家保密范围(战备物资)。”(3)详见《关于云南白药保密配方及安全性的说明》，http://www.yunnanbaiyao.com.cn/view/ynbyPc/1/92/view/1730.html。云南白药受国家秘密与商业秘密的双重保护，但在国外，云南白药要依所在国家的法律公开。

震惊中外的“力拓案”，办理过程中，由国家秘密到商业秘密的“降格”，从个案角度为二者的关系提供了判准。2009年7月9日，上海市国家安全局称，胡士泰等4人，采取不正当手段，通过拉拢收买中国钢铁生产单位内部人员，窃取了中国国家秘密，对中国国家经济安全和利益造成重大损害。之后，上海市检察机关以涉嫌侵犯商业秘密罪、非国家工作人员受贿罪，对澳大利亚力拓公司(Rio Tinto)上海办事处胡士泰等4人作出批捕决定。2010年3月29日，上海市第一中级人民法院对力拓案作出一审判决，认定4人犯非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪，分别判处其有期徒刑十四年到七年不等。2018年7月4日，在华服刑的澳大利亚商人胡士泰刑满释放(4)详见《力拓案胡士泰出狱 因窃取中国铁矿石情报被判10年》，https://www.360kuai.com/pc/9eb7b351ee658bd75?cota=4&tj_url=so_rec&sign=360_57c3bbd1&refer_scene=so_1。。据说，因此案中国企业损失7000亿元。无论损失多少，从涉密的内容和主体等方面分析，案涉信息还是属于商业秘密性质，损失金额大小和国有企业等因素，不能成为区分商业秘密与国家秘密的依据。

综上，受法律保护的保密信息，可能同时具备商业秘密与国家秘密的条件，当此之时，该信息就受到双重法律保护和约束，尽管这种情况并不常见。

三、商业秘密与保密商务信息之维

2020年1月15日公布的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(下简称“协议”)第一章就是“知识产权”，关于商业秘密的部分内容如下:“美国重视商业秘密保护。中国认为保护商业秘密是优化营商环境的核心要素之一。双方同意，确保对商业秘密和保密商务信息的有效保护，以及对侵犯上述信息行为的有效执法。”

“协议”正文下方对“保密商务信息”以注释方式做了说明:“保密商务信息是涉及或与如下情况相关的信息：任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害。”(注:“协议”第 8.1 条规定“本协议附件、附录和脚注均为本协议的组成部分”。)

中美经贸谈判达成的“协议”，是双方相互妥协的结果，通过商业秘密部分的表述，还是能看到美国政府对商业秘密保护的极端重视，它反映了美国企业在中国投资的法律保护预期，“协议”中提到的诸多事项里，知识产权排在第一章，知识产权中商业秘密居首，这种排列顺序应该不是偶然的。若想理解其中的含义，有必要对美国商业秘密法律做稍微的了解。

美国1985年《统一商业秘密法》将商业秘密定义为特定信息，包括配方、样式编辑、产品程序、设计、方法、技术或工艺等。该信息一是由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且不采用不正当手段不能获得，因而具有实际或潜在的独立经济价值；二是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。

《侵权法重述》是美国法学会整理的有关民事侵权的法律著述。该书将商业秘密侵权列入了民事侵权的范畴，并在大量商业秘密判例的基础上，对商业秘密的定义、商业秘密侵权行为构成、相应的法律责任等进行了提炼汇编。其对商业秘密的定义如下:商业秘密可以包括配方、样式、信息的编辑产品，其被用于某人的经营，因此给该人以机会，相对于不知或未使用的竞争者获得优势。其可以是一种化学成分的配方，一种制造、加工或储存材料的工艺，一种机器或其他装置，或一份客户名单。其与行业中的其他秘密信息(见第759条)不同，即不是简单信息如商业行为中的单一或者短暂事件。举例来说，合同投标中的金额或其他条款或特定雇员们的工资，已经进行或计划进行的有价证券投资，出台新政策或推出新产品的确定日期等等。商业秘密是连续用于业务运营中的工艺或装置(5)详见《美国商业秘密法律综述》，https://mp.weixin.qq.com/s/1lhiODdZJXdJ64yIfWFM0A。。

商业秘密的基本含义包括技术信息和经营信息，争议并不大。对照《侵权法重述》中的定义和“协议”中对保密商务信息的注释可知，“协议”通过“确保对商业秘密和保密商务信息的有效保护”的表述，把需要保护的秘密信息扩大到商业秘密之外，包括了《侵权法重述》中的“行业中的其他秘密信息”。商业秘密保护范围的扩展也能在《反不正当竞争法》(2019年修改)第九条第四款规定中看到:“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

可见，从美国《侵权法重述》中的“行业中的其他秘密信息”，到中国《反不正当竞争法》中的“技术信息、经营信息等商业信息”，再到“协议”中的“确保对商业秘密和保密商务信息的有效保护”，脉络逐渐清晰，“保密商务信息”的范围明显大于商业秘密，而修改后的《反不正当竞争法》已将商业秘密的范围实质性扩大，通过这一系列的法律变化，法律保护商业秘密之广度和强度空前加大。需要一切利害相关者做好准备，持续关注。

另外，关于商业秘密之外其他应保密信息，本文第四部分做进一步探讨，也是本部分内容的延伸。

四、商业秘密与公司秘密之维

(一)商业秘密受多方面法律保护

除《反不正当竞争法》外，其他多部法律对商业秘密的保护都做出规定。如《合同法》(1999年制定)第四十三条，《政府采购法》(2014年修改)第十一条、第五十一条，《劳动合同法》(2013年修改)第二十三条，《民法总则》(2017年制定)第一百二十三条，《刑法》(1997年修改)第二百一十九条等，此外还有诉讼法及司法解释等也作出了规定。对商业秘密定义的法律有两部，一为《反不正当竞争法》，一为《刑法》，其他法律中商业秘密的定义和范围会随《反不正当竞争法》的修改而调整，应无大的争议，比较复杂的是，虽然《刑法》1997年修改时重复了1993年《反不正当竞争法》中对商业秘密的定义，但这一次是否自动随《反不正当竞争法》而改变?若如此，则意味着“侵犯商业秘密罪”客体范围的扩大，再考虑到“协议”中的“保密商务信息”及相关刑事措施规定，都为今后的法律适用留下了较大的悬念，利害相关者不能不对此给予高度重视。

(二)其他法律规定的应保密信息

如《公司法》(2018年修改)第一百四十八条规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为……(七)擅自披露公司秘密。”此处的“公司秘密”显然不能与商业秘密等同，但是否与“协议”中的“保密商务信息”等同则需要进一步分析。比如，某公司经研究决定起诉与之存在交易关系的另一公司，并制定了诉讼方案，实施前的诉讼方案就属于公司秘密，泄密会导致对方公司财产转移等逃避诉讼的一系列严重后果，甚至可能导致诉讼目的落空，但它不应当归入商业秘密的范畴。要言之，公司秘密大于商业秘密。

《招投标法》(2017年修改)第二十二条规定:“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。”

标底是不是商业秘密，《招投标法》并未明确。

(2018)最高法民再389号一案民事判决书认为:“本案中，金驼公司的标书中列明的联系人为谭勇，在案证据能够证明谭勇代表金驼公司参与了涉案招投标活动。谭勇作为金驼公司参与投标的直接经办人员，理应尽到忠诚和保密义务，其作为凯隆公司的发起人，在明知金驼公司参与了此次招投标活动还让凯隆公司参与竞标，难谓善意。金驼公司10%的标底降幅为谭勇知悉，考虑到谭勇的双重身份，凯隆公司设定8%标底降幅，难谓巧合。凯隆公司在标底降幅上获得了较大的竞争优势，最终以86.43分获得评标第一名，中标第一标段。金驼公司获取评标82分第三名，中标第三标段。本院认为，凯隆公司对金驼公司的得分领先优势几乎是在标底降幅上产生的4分差距。谭勇在金驼公司举报后不久即迅速转让了其在凯隆公司的股权。结合本案的案情，可以认定谭勇存在违反保密义务向凯隆公司泄露标底的行为，凯隆公司亦存在明知谭勇违法披露仍然获取并使用金驼公司商业秘密的行为。二审法院认定谭勇、凯隆公司的被控侵权行为未侵害金驼公司的商业秘密，不构成不正当竞争，认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。”(6)详见http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=0ea037b34f1d4065bd65aa14010528b2。

应当说，标底只是一个较短暂时间内需要保密的信息，比较符合美国《侵权法重述》中所指的商业秘密之外“商业行为中的单一或者短暂事件”，但标底是对企业竞争有重大影响的经营信息，认定其为商业秘密符合《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，也完全符合“反不正当竞争”的立法本意。由此可见，法律对商业秘密保护虽未设期限，但有些信息仅在特定的短时期内需要作为商业秘密保护。

《政府采购法》第三十八条规定:“采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序：……(四)谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。”

第七十二条规定:“采购人、采购代理机构及其工作人员有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分……(四)开标前泄露标底的。”

上述两条分别规定的“与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息”“标底”，都未明确是否属于商业秘密，结合信息的属性和(2018)最高法民再389号民事判决书阐明的观点，应属商业秘密无疑。

《证券法》(2019年修改)第五十二条规定:“证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。本法第八十条第二款、第八十一条第二款所列重大事件属于内幕信息。”(7)详见《证券法》第八十条第二款：前款所称重大事件包括：(一)公司的经营方针和经营范围的重大变化；(二)公司的重大投资行为，公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额百分之三十，或者公司营业用主要资产的抵押、质押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；(三)公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；(四)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；(五)公司发生重大亏损或者重大损失；(六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化；(七)公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动，董事长或者经理无法履行职责；(八)持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化，公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化；(九)公司分配股利、增资的计划，公司股权结构的重要变化，公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；(十)涉及公司的重大诉讼、仲裁，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；(十一)公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施；(十二)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。第八十一条第二款：前款所称重大事件包括：(一)公司股权结构或者生产经营状况发生重大变化；(二)公司债券信用评级发生变化；(三)公司重大资产抵押、质押、出售、转让、报废；(四)公司发生未能清偿到期债务的情况；(五)公司新增借款或者对外提供担保超过上年末净资产的百分之二十；(六)公司放弃债权或者财产超过上年末净资产的百分之十；(七)公司发生超过上年末净资产百分之十的重大损失；(八)公司分配股利，作出减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；(九)涉及公司的重大诉讼、仲裁；(十)公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施；(十一)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

毫无疑问，内幕信息是上市公司在一定时期内需要保密，在一定情况下又必须依法公开的信息，与商业秘密在法律依据、主体、内容、泄密的法律责任等多方面存在明显区别，从内幕信息的内容看，属于经营类信息。本文认为内幕信息应该可以包括在《公司法》第一百四十八条规定的公司秘密范围内，但其与商业秘密有无可能重合?从信息内容分析，完全有这种可能，从实际操作考虑，如果重合，一旦法律强制要求公开内幕信息时，商业秘密也应让位给信息公开(披露)。

(三)小结

综上，商业秘密受到《反不正当竞争法》等多部法律的保护[2]，其他法律中规定的受保密信息，有些通过司法裁判也被认定为商业秘密(如标底)，但经营者应受保密的信息大于商业秘密的范围。本文认为，这些信息大多可以纳入公司秘密范畴，换句话说，公司秘密包含的信息范围最为广泛，但商业秘密的权利主体是“经营者”，除公司外还包括其他企业、自然人及非公司组织。《反不正当竞争法》修改后，商业秘密条款中增加的“等商业信息”，和中美“协议”中与商业秘密保护紧紧关联的“保密商务信息”，使得商业秘密外延得以延伸，比以往更加接近公司秘密的范围。

五、商业秘密与其他知识产权之维

(一)商业秘密与专利权

商业秘密对专利，有以下两方面的意义。一是作为技术方案保护的替代方案。《专利法》所保护的发明和实用新型专利，属于技术方案。根据《专利审查指南》的规定：“对要解决的技术问题所采用的利用了自然规律的技术手段的集合；技术手段通常是由技术特征体现的；未采用技术手段解决技术问题以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于我国专利法中的技术方案，也就不属于发明或实用新型专利保护的客体。”技术方案与商业秘密中的“技术信息”的性质有一致之处，从范围上，技术信息大于专利技术方案。因此，一种技术方案，当它达到专利法要求的水平时，经营者可以选择申请专利或作为商业秘密保护。当技术方案申请专利未获准(公开前)或不愿意申请专利的情况下，可以作为商业秘密保护。专利与商业秘密保护，存在技术水平、行政审查、是否公开、保护期限、管理要求等多方面差别，经营者可以根据自己的情况作出选择。有时候，一套完整的技术方案往往采用“专利+商业秘密”方式予以保护更为有利，因此，即使在申请专利保护的情况下，商业秘密仍不失为保护技术方案的辅助手段[3]。二是专利的“新颖性”可以通过商业秘密保护来实现。《专利法》第二十二条规定:“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”

《专利法》的“新颖性”标准，通常被称作“绝对新颖性”，任何方式的公开都可以导致新颖性的丧失，一项新的技术在研发过程中，就应该采取保密措施，既为日后申请专利提供了“新颖性”条件，也为其作为商业秘密保护提供了基础。一些技术人员特别是科研机构的技术人员，热衷于做实验，拿新的数据撰写、发表论文，可能因此获得一些奖励，但得不偿失，在法治的社会搞科研，如果只对技术敏感，对保护技术的法律不敏感，就无法有效保护自己的科研成果。

(二)商业秘密与著作权

《著作权法(修订草案送审稿)》(2014年公布)第九条规定，“著作权保护延及表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等。”虽然现行《著作权法》中没有这样的明文规定，但一直贯彻的是保护表达不保护抽象思想的原则。这并非中国法律的独创，恰恰相反，《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》第九条第二款规定：“版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类”，明确了著作权法保护表达，不保护思想的理念。《世界知识产权组织版权条约》第二条对此也作了相同的规定。但是，《著作权法》不能保护的并不意味着没有价值，也不意味着不需要保护，恰恰相反，有时候一种思想、创意、点子，才是表达的源头和根据，与表达相比更具有价值。而《专利法》、商业秘密保护的对象就具有思想属性，商业秘密的独特保护方式可以弥补著作权保护之不足。

在“女子十二乐坊”有关文案保护一案中，原告张铁军诉被告王晓京侵犯其著作权，原告认为其于1998年4月正式形成了《中华女子乐坊创意策划文案》(以下简称《策划文案》)和《北京中华女子乐坊文化发展有限公司整合报告》(以下简称《整合报告》)。1999年初，被告王晓京主动与原告接触并骗取了《策划文案》及《整合报告》，其后形成了《“女子十二乐坊”项目实施计划》(以下简称《实施计划》)。被告北京世纪星碟文化传播有限公司(以下简称世纪星碟公司)网站上和《中演月讯》杂志上所刊载的文章也是改编和汇编《整合报告》而成。故王晓京及世纪星碟公司侵犯了原告对《整合报告》享有的署名权、改编权和汇编权。一、二审法院均未支持原告诉求。

法官认为，一方面，将涉案《整合报告》和《实施计划》二者进行整体上的比对可以看出，二者在篇章结构的编排、选择及文字的表达方面不相同，虽二者创作目的均是为了对成立女子乐团，演奏民乐的演出模式予以说明和实施，但二者之间具体的表达方式不同，因此，不构成侵权。另一方面，原告张铁军所主张的“中华女子乐坊”出自《整合报告》内容，是一种女子乐团的构建形式和演奏民乐的演出模式，并不具有可限定的表达方式，该构建形式和演出模式包含有操作方法，总体上属于创意、构思或理念的范畴，不属于中国《著作权法》规定的作品的保护范围(8)详见邵明艳著的《从“女子十二乐坊”案件看著作权法对作品的保护》(总第13期)，http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?705.html。。

无独有偶，原告胡某于2004年10月9日完成了《首届“马帮茶道·瑞贡京城”普洱茶文化北京行总体方案》(以下简称《北京行方案》)，并于2004年10月12日在云南省版权局登记。之后，胡某授权中新公司共同实施《北京行方案》，并授权中新公司负责实施“首届‘马帮茶道·瑞贡京城’普洱茶文化北京行活动”(以下简称“北京行活动”)，同时组织进行招商。活动于2005年5月1日启动。

被告曹某自2003年起一直与原告胡某接触，并于2004年9月至12月与胡某在同一处办公，曾担任“北京行组委会”副秘书长，后因离职被“北京行组委会”除名。曹某与另一被告某交流中心合作，组织实施了“马帮贡茶万里行”活动(以下简称“万里行活动”)，并进行招商经营。

原告认为：两被告组织的“万里行活动”与原告创作的“‘马帮茶道·瑞贡京城’系列活动策划实施方案”及后来形成的《北京行方案》基本相同，已造成商家、消费者、新闻媒体及社会各界对两者的混淆和误解。“‘马帮茶道·瑞贡京城’系列活动策划实施方案”系原告胡某具有独创性的智力成果，两原告(胡某、中新公司)还共同对《北京行方案》作品享有使用实施权。两被告的恶意侵权行为及不正当竞争行为严重侵害了两原告的合法权益。

昆明中院认为，两原告使用实施《北京行方案》再现的是作品中不受著作权法保护的内容，即再现的不是对这些内容的表达方式，而是该作品的构思和思想，故其活动不属于著作权法上的复制活动，依此活动主张权利，不属于《著作权法》规定的应当由著作权人享有的权利范畴，原告的诉讼请求因无法律依据，应予以驳回(9)详见砚东华著的《“活动方案”不受著作权法保护？》，此案例2007年被编入《人民法院案例选》,https://www.zhihu.com/tardis/sogou/art/42917128。。

通过这两个案例发现，一些颇有价值的文案，如果仅仅作为作品主张保护其著作权，固然是一种选择，但作品内容所表达的思想内容更为珍贵，却不能受到版权保护，这种情况下以商业秘密方式保护(包括签订保密合同)则不失为一种有效的措施。

(三)小结

鉴于商业秘密保护对象与专利、作品具有共同属性，在保护方法上又存在明显差异，故商业秘密既可以作为专利保护技术方案的替代，也可作为著作权保护表达不保护思想的补充。法律制度(权利)一经确立，对所有人都平等待之，如何在不同制度和权利选择中实现主体利益的最大化，则需要足够的法律智慧。

总之，商业秘密的本质是对特定信息的法律保护，事物的本质只有在与同类的比较中才能看得更清晰，本文重点不在于探讨商业秘密的内部世界，而在于结合法律规定，特别是近年来一系列有关商业秘密的法律变动，对商业秘密与信息公开、国家秘密、保密商务信息、公司秘密及其他知识产权的关系进行对比分析，一方面厘清商业秘密保护的外部边界，另一方面对其他信息的法律保护予以分析评价，以多维透视商业秘密的方式呈现本文的独特价值。