国民婚育观“博弈”民法典

南方周末记者 谭畅 南方周末实习生 彭思聪

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民法典6个分编当中，婚姻家庭编的改动并非最多，但“每改一个字都是成千上万的意见，稍微动一动都感觉重如千钧”。

在离婚自由问题上，婚姻法学家们与部分公众的看法针锋相对，“我们最终只做了非常非常谨慎的一点限制，只增加了一个冷静期。”

不要以为婚姻只是你的私事。

你多少岁有资格结婚？　结婚对象可以是同性吗？　婚后家务干得多的人，离婚时能不能要求补偿？　离婚最快需要多少天？　……关于婚姻的许多问题，答案都写在法条里。

新中国通过的第一部法律，不是宪法，而是于1950年5月1日颁行的《中华人民共和国婚姻法》。其后，婚姻法以单行法的形式走过七十载悠悠岁月，历经1980年、2001年两次大修，直至步入民法典时代。

2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》获十三届全国人大三次会议表决通过，自2021年1月1日起施行。届时，现行的多部民事法律将同时废止，包括现行婚姻法。这也意味着，新中国的第一部法律在颁布实施70周年后，正式告别单行法身份，汇入民法典，组成民法典的第五编——婚姻家庭编。

在近六年的民法典编纂过程中，婚姻家庭编的法条“博弈”最牵动人心。一位接近全国人大常委会法制工作委员会（下称“全国人大常委会法工委”）的人士告诉南方周末记者，在民法典6个分编当中，婚姻家庭编的改动并非最多，但从社会各界涌来的意见量最大：“每改一个字都是成千上万的意见，稍微动一动都感觉重如千钧。”

事实上，涉及婚姻法的任何改动，从来都是社会高度关注。例如2011年婚姻法司法解释（三）出台就引发过多方激烈讨论。（详见《婚姻法新规则的幕后斗争》，南方周末App，2011年8月25日）

从婚姻法到民法典婚姻家庭编，除了增设离婚冷静期、界定夫妻共同债务等已经“出圈”的话题，还有许多尚未引起公众热议的变化，实则意义深远。也有一些原本有望写入的“前卫”法条，最后悄然消失，原因往往是“社会尚未形成共识”。

民法典是社会生活的“百科全书”。这场围绕民法典婚姻家庭编的立法博弈，也见证着中国社会婚姻家庭观念的变革。

“闪结闪离，有什么问题吗？”

法学家们喜欢用“零存整取”“先零售后批发”来形容民法典的立法过程，也就是先制定物权法、合同法、侵权责任法等民事单行法，然后在此基础上再编纂民法典。

是编纂，不是重新起草。这意味着脱胎于现行婚姻法的民法典婚姻家庭编，在许多存在争议的议题上，步子不能迈得太大。

“婚姻家庭编的编纂过程，就是一个我们不断（有）遗憾的过程，一个看到各方利益相互博弈的过程。”中国法学会婚姻法学研究会（以下简称“婚姻法学会”）曾向立法机关提交过婚姻家庭编的专家建议稿，课题组一位负责人告诉南方周末记者，这份专家建议稿“放到国际上都非常先进”，无奈许多内容未被完全采纳：“民法典的层次非常高，是一个民事基本法，所以就不太容易吸收新东西。社会尚未达成共识的内容，立法机关都非常谨慎，不会轻易写进基本法。”

“离婚冷静期”正是在这种情况下诞生的。当婚姻法学界、民政机关、社会公众对于“离婚自由”存在分歧时，30天的离婚冷静期以折衷的姿态出现，成为民法典第1077条。

主流婚姻法学家普遍认为，中国人离婚太容易了。

“我们现行的离婚制度包括协议离婚和诉讼离婚，但制度设计是不平衡的，体现在协议离婚没有任何的程序性限制。”婚姻法学会副会长、中国社科院法学所性别与法律研究中心秘书长薛宁兰说，增加一个月的离婚冷静期，期满如果当事人不再请求离婚，则视为放弃离婚，这客观上会减少冲动型离婚：“实际上是让公民对自己的婚姻问题要慎重决策。一个月过去还是可以离，并没有限制离婚自由。”

在薛宁兰最初的设想中，这一个月不仅是离婚夫妻双方的冷静期，也是民政机关的审查期：民政机关应该审查判断双方是否感情确已破裂，同时也要防止离婚协议在财产分割、子女抚养等问题上造成显失公平的局面。“不过民政机关认为，它们只是行政机关，没有能力和人手去做实质性审查。”

婚姻法学会的专家建议稿还曾提出增加诉讼离婚的苛刻条款，即如果判决离婚对未成年子女有明显不利，或者对不同意离婚一方造成严重伤害的，即使婚姻关系确已破裂，人民法院也可以判决不准离婚。婚姻法学会副会长、北京大学法学院教授马忆南说，在审判中，法官事实上也会这样做，增设这一条款可以使法官对个案的处理于法有据，德国民法典、法国民法典和英国家庭法中也有类似规定。

这一条款未被立法者采纳。

“它背后设想的情景是，有一个发达了的男人在抛妻弃子，法律要对他的妻、子进行保护。但这在现代社会还是不是一个最重要的核心问题？　我们现在的诉讼离婚有70%是女方提出来的，所以如果我们限制离婚诉权，到底限制的是谁的权利？”上述接近全国人大常委会法工委人士说，在离婚自由问题上，婚姻法学家们与部分公众的看法针锋相对，“我们最终只做了非常非常谨慎的一点限制，只增加了一个冷静期。”

虽然更多提高离婚门槛的具体手段未能入法，但民法典婚姻家庭编仍然延续着婚姻法的一项基本理念——鼓励持久性婚姻，反对草率结婚和离婚。

鼓励持久性婚姻曾经属于社会共识，如今却也面临着“反传统”婚姻家庭观念带来的挑战。在2019年12月南方周末记者参与的一场研讨会上，就有女性主义法学研究者笑称，民法虽被称为“母法”，但她眼中的民法典草案却充满浓浓“父爱”。

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