浅析拆违执法工作的现实困境及对策

关键词 拆违整治 依法行政 法治建设

作者简介：施芸，上海市浦东新区人民法院，法官助理，研究方向：宪法学与行政法学。

中图分类号：D630                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.075

一、困境：拆違执法中存在的问题

随着拆违整治工作的不断深入推进，行政机关拆违执法的规范较以往有了很大的提高，但是仍然存在诸多问题。

（一）职权问题

“法无授权不可为、法定职责必须为”，行政机关在实施行政行为时必须具有法律规范明确授权，这是依法行政最基本的要求，也是法院审理行政案件必须审查的内容之一，超越职权、不作为等都将导致行政行为违法。如未取得建设工程规划许可证进行建设的，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，此时，如果由乡镇人民政府作出《责令停止建设、自行拆除决定书》，显然超越职权。

（二）认定事实问题

1.搭建主体认定错误

行政机关在作出行政行为时，必须以事实为依据，认真履行调查审查的职责，做到认定事实清楚，而违法建（构）筑物搭建主体的认定是拆违执法中首要的事实认定，该事实认定错误将直接导致行政行为违法。如土地已流转，承租人擅自搭建违法建（构）筑物，此时，如果仅因农户是原土地使用权人而认定其为行政相对人，显然与客观事实不符。

2.搭建面积记载错误

行政机关在作出行政行为、认定事实时必须要有充分的证据加以佐证，认定的事实必须与事实证据一致，否则极易引发行政争议。如拆违实践中，行政机关会进行现场检查，丈量面积，相关文书的面积应与丈量的面积，也就是现场检查笔录中附图的面积相一致，行政机关的勘丈面积与建筑实际面积可能因人工丈量存在些许误差，但是应避免附图面积长宽高的计算错误导致文书中面积错误。

（三）执法程序问题

1.违法法定程序

行政程序是行政机关在实施行政行为的过程中必须遵循的程序性规范，它对实现权力控制和权利保障具有至关重要的作用，不遵守程序性规范将不利于现代法治建设的进程。如《中华人民共和国行政强制法》（以下简称“《行政强制法”》）第四十四条明确规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 在实践中，存在部分行政机关在作出《限期拆除违法建筑决定书》后未等法定6个月的起诉期限届满即拆除违法建筑，明显违反法定程序。

2.送达方式不规范

文书依法送达是推进行政程序必不可少的一部分，未依法进行文书送达，必会导致行政相对人不满，产生纠纷。如行政相对人并非难以确定，行政相对人亦不存在难以送达的情形，但行政机关直接采用通告、公告送达，该送达方式明显存在不当。

（四）法律适用问题

《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“《城乡规划法》”）第四十一条针对的是在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地，确需占用农用地的，应经审批后取得乡村建设规划许可证。如在拆违实践中，如果案涉场地是在乡、村庄规划区内，也占用了农地，但是并非进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，行政机关适用该条认定行政相对人的违法行为，明显不当。

二、掣肘：拆违执法工作存在“复杂性”

拆违整治工作面对的是存量大、历史欠账多、执法力量不足等等问题，拆违执法过程中面临效率与法治的权衡、成本与价值的折算、个人与群体的牵绊，存在诸多“冲突”。

（一）公共利益与个人利益的冲突

在违法建设的强制拆除过程中，各种不同利益交织在一起，既有行政权力代表的公共利益，也有相对人的个人利益，各方利益经常发生冲突，极易形成错综复杂的局面。 拆违整治工作是为了保证土地资源的合理利用、维护市容市貌以及保障公众的安全等等，这关乎到社会的公共利益，然违法建（构）筑物往往涉及个人的财产利益等，尤其是农村宅基地房屋超面积部分的拆除整治，因建（构）筑物是一个整体，无法区分，拆除超面积部分房屋必定会对合法部分有所毁损，这就造成公共利益与个人利益之间相互冲突，难以平衡，拆违执法机关难以做到公共利益和个人利益兼顾。

（二） “默许”与合法的冲突

根据《城乡规划法》等法律法规的规定，在乡、村庄内进行建设的，应取得相应的规划许可证，然实践中，在“五违四必”区域环境综合整治工作未启动前，对于乡、村庄内的违法搭建行为，从村民委员会到乡镇人民政府大多采取的是睁一只眼、闭一只眼，这就形成了民众以为的“默许”，然因政府工作需要，将进行拆违整治工作时，因合法性的要求，乡镇人民政府要对其辖区内的违法建（构）筑物予以拆除，从一开始的“默许”到现在的“拆除”，这就造成民众对拆违整治工作的诸多不满，导致拆违执法机关在执法过程中面临尴尬境地。

（三）效率追求与程序正义的冲突

程序公正要求行政主体公平公正地对待行政相对人，包括保障其知情、参与、表达、获得救济等程序权力;行政效率意味着行政活动要最大限度满足经济、高效的原则，以最小的投入获得最大的效益。 从拆违执法实践来看，拆违整治工作时间紧、任务重，因此拆违执法工作需要及时、有效。对于正在搭建的违法建筑可以适用快拆程序，然非正在搭建的建（构）筑物的拆除，根据拆违相关法律法规的规定，作出强拆决定前需要履行催告、听取陈述申辩、公告等程序 ，该些程序需要花费一定的时间，这就造成效率追求与程序正义之间相互冲突，难以抉择，拆违执法机关难以权衡效率追求与程序正义。

（四）个体性与公平性的冲突

合理行政原则是行政法的基本原则之一，而合理行政原则包括三个原则，其中之一就是公平公正原则。所谓执法公平，简单地说，就是一视同仁，同样的问题同样对待，避免选择性执法。 农村的特点是以村为组，一家有所为，他家必会效仿，所以时至今日，每个村中几乎三分之二的家庭都有违法建（构）筑物，而行政行为的作出是一事一人，农村拆违执法更是以户或个人为行政相对人，从拆违执法实践来看，某个村中的个别户或个别人的违法建（构）筑物被拆除，而剩余的其他违章建筑仍然遗留存在，这就导致被拆违个体对执法公平性产生质疑。熟语有云，不患寡而患不均，拆违行政机关因执法力量不足等原因未能对全部违法建（构）筑物予以拆除，尤其是未能对被拆违个体投诉举报的違法建（构）筑物予以执法，这势必会造成拆违执法难以服众。

三、归正：探索高质量拆违执法方式

拆违整治工作往往涉及行政相对人居住、财产等切身利益，极易引发点到面、线到面的矛盾，因此必须探索出高质量的拆违执法方式。

（一）固思想

长期以来，政府行政秉持着管理与被管理的理念，然随着法治建设进程的不断推进，政府职能也由管理型政府转变为服务型政府，人民群众对法治的追求越来越高，这就倒逼行政机关的法治意识增强。拆违行政机关应当牢固树立法治理念，在实施行拆违执法时必须遵循法治思维、运用法治方式，在法治的轨道上行使各项权力，坚持“依法办事”，不断在实践中践行法治，用法治思维指导日常工作，自觉规范拆违执法行为。

（二）强队伍

拆违执法工作人员的执法水平直接影响拆违执法的效果，也直接影响拆违行政机关的对外形象。因此，拆违行政机关应重视拆违执法队伍的培训和指导，定期组织拆违执法工作人员学习拆违执法相关法律规范，定期组织拆违执法相关业务的培训，并加强对拆违执法工作人员的业务指导和监督，不断提高执法工作人员的执法水平，避免因职权依据、认定事实、执法程序、法律适用等问题影响行政执法的质量。

（三）拉助力

拆违整治工作并不是乡镇人民政府或城市行政管理执法局一个单位或一个部门单方面的工作，村居委会作为基层群众自治组织，其具有亲民、近民的天然优势，拆违执法机关可以依托村居委会的力量，通力协作，共同完成拆违整治工作。如，村居委会可以对违法建设行为做到早发现、早制止，最大限度减少拆违执法成本以及民众财产损失;又如，村居委会可以居中协调，搭建拆违机关与违法建设相对人之间的沟通桥梁，尽可能的弥合双方的分歧、达成愿景;再如，村居委会可以对违法建设相对人进行思想教育工作，避免非理性抗法行为的发生等。

（四）创氛围

加大拆违整治工作的宣传力度，提高大众“无违村居”意识，积极倡导民众遵纪守法，引导社会配合政府的拆违整治工作。充分发挥社会监督和舆论引导的作用，运用电视、报刊、网络媒体、村居委宣传栏等多种方式，使社会大众清楚的了解实施建设行为应当有规划许可、应当符合规划许可，否则即是违法建设，应承担相应的法律责任，使社会大众认识违法建设的危害性，让社会大众明白拆违整治工作的必要性，提升社会大众对拆违整治工作的接受度和认同感，减少拆违整治工作的阻力，从而形成全社会共同配合拆违整治工作、共同参与法治国家建设的良好氛围。

注释：

《中华人民共和国行政强制法》第四十四条。

王青斌，赖普微.违法建设强制拆除机制的困境与出路[J].江苏行政学院学报，2018（2）.

宋纲，贾亚强.强制拆除违法建筑案件的司法审查[J].人民司法，2012（17）.

袁纲.城市化进程中的农村拆违问题的调查思考[J].法治论坛，2010（4）.