新疆哈萨克族婚姻家庭习惯法的渊源及影响

摘 要：世代以游牧为主要生活方式的新疆哈萨克族，在长期历史发展中形成了内容丰富的习惯法，对人们的日常生活影响深远，尤其在与人们日常生活密切的婚姻家庭方面。哈萨克族婚姻家庭习惯法在结婚条件、夫妻关系、家庭财产归属等诸多方面的规定都对我国相关法律法规的制定和被遵守有一定的影响。分析新疆哈萨克婚姻家庭习惯法的渊源及现代影响，助力新疆的社会稳定与长治久安，并为“一带一路”建设中，中国同中亚等国家法律文化的交流、共建提供历史经验与借鉴。

关键词：哈萨克族;习惯法;婚姻家庭

身为跨境民族的哈萨克族，在我国新疆主要分布在北部和东部地区，其人口已有一百多万，是新疆人口第二多的少数民族。世代以放牧为主要生产方式的哈萨克族，在特定的生存环境、生活方式及社会发展中逐渐形成其独具特色的婚姻家庭习惯法，并在日常的生活中被人们认可和遵守。随着新中国的成立，法制不断完善，法治国家建设在全国各地如火如荼的开展进程中，发现新疆哈萨克族婚姻家庭习惯法渊源丰富，对当地哈萨克族人民的行为及思想仍有一定影响，准确鉴别其优劣，便于保留其传统法律文化中的精华，去其槽粕，进行合理转化。

一、新疆哈萨克族婚姻家庭习惯法概念

关于习惯法，迄今尚无公认的统一定义，尤其人类学、民族学及法学领域内，不同学者从不同角度理解习惯法。如美国人类学家E·霍贝尔教授在其著作《原始人的法》中认为“在任何社会里，无论是原始社会还是文明社会，法律存在的必备条件是社会授权的当权者合法的使用物质强制。”[1]他认为法律的产生并非必须有国家的产生，只要有被社会或者组织授权的能够实施精神或物质强制的权利者或者权利机构就可以产生法律。因此法存在于社会发展的各个阶段，既可以是国家认可或制定的各种成文法和非成文法即制定法，也可以是特定社会组织或群体制定或约定俗成的家规帮约、寨规乡约等即习惯法。虽然我们学术界目前对习惯法的界定尚无定论，但已被重视。苏力教授就公开表示“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。”[2]陈金全先生也针对习惯法作出专门研究，并认为：“所谓少数民族习惯法，是指我国广大少数民族在千百年来的生产、生活实践中逐渐形成、世代相袭、长期存在并为本民族成员所信守的一种社会规范。”[3]。本文借鑒学者们的观点认为我国哈萨克族传统婚姻家庭习惯法是我国哈萨克族人民在长期的婚姻家庭生活中逐渐形成、发展，被该族成员普遍认可和自觉遵守，同时依靠当地社会组织或权威人士保证实施，在本民族内具有一定约束力的行为规范的统称，是哈萨克族习惯法的重要组成部分之一。

二、新疆哈萨克族婚姻家庭习惯法渊源

1.新疆哈萨克族婚姻家庭习惯法主要来源于本民族风俗习惯

哈萨克族习惯法多源自于该族人民世代相传的风俗习惯，由最初的本民族习惯性准则、做法，在历史的发展中受宗教教义及沙俄殖民化的影响，逐渐演变、发展而来。哈萨克族习惯法内容十分丰富，主要有以“阿吾勒”制度为代表的社会组织习惯法、强调成员间互助的经济生产领域习惯法，及婚姻家庭生活方面的习惯法等。对于各个民族而言，传统婚姻家庭制度都是最能体现本民族传统文化和特性的领域之一。哈萨克族在不断的发展、演进的过程中也逐步形成了自己在婚姻家庭领域的传统风俗习惯，并随着社会的发展，演变成习惯法。这些成文或不成文的习惯法的形成、发展都与其特定的生活环境、劳动方式及宗教信仰有着不可分的联系，体现着当地人民的民族智慧、历史文化，且多通过口头的形式，代代相传。由于哈萨克族婚姻家庭习惯法源于生活的自发性、用于日常的亲密性与植根于心的牢固性，使其直至今日也仍然存在于民族传统保留较好的哈萨克族集聚区。如“一夫一妻制”、禁止近亲结婚的“七水制度”和以牛羊等牲畜为彩礼的“哈棱玛勒”制度等依然不同程度的被人们所遵循。

2.新疆哈萨克族婚姻家庭习惯法部分源于宗教教义、禁忌

哈萨克族从古至今，其发展中相继信仰过原始宗教、萨蛮教、佛教和景教等多种宗教。7世纪末8世纪初，伊斯兰教在中亚地区兴起，随后传入中国。到哈萨克汗国时期，哈萨克族大部分民众信奉了伊斯兰教，并开始进入人们的日常生活[4]。但因哈萨克族逐水草而居的游牧生活方式使其不便于建立和保有固定的礼拜寺和经文学校，所以其受伊斯兰教的影响不是很深，反而在信仰伊斯兰教的同时，仍然保留了一些古代宗教的习俗，如对祖先的崇拜、对自然的崇拜及萨满教中巫师的存在等。但不可否认的是伊斯兰教的宗教、禁忌等也始终影响着哈萨克族人民的日常生活，特别是对当地人民的婚姻家庭生活影响较为广泛和深远。如原本以“一夫一妻”制为主要婚姻家庭制度的哈萨克族，皈依伊斯兰教后，开始实行“一夫多妻”制，甚至受伊斯兰教影响较大的《头克汗法典》，将部分宗教规范吸收入法律，明文规定：“一个男人可娶四个妻子”等[5]，为男女不平等和一夫多妻制提供了依据。

3.新疆哈萨克族婚姻家庭习惯法部分源于历史法典法规

哈萨克族在历史上建有哈萨克汗国（公元15世纪至19世纪），在此期间，其统治者哈斯木汗结合实际需求，在早已形成的民间习惯基础上，进行整理和完善，制定并颁布了该汗国首部法律《哈斯木汗法典》。该法首次以成文法的形式在民事法中对婚丧嫁娶的形式内容作出规定，适用了一百多年，直到额什木汗统治时期，才对该法做出整理和补充，并形成《额什木汗习惯法》，新法对婚姻家庭方面的规定更为系统和详尽。十七世纪到十八世纪初，头可汗以《哈斯木汗法典》和《额什木汗习惯法》为蓝本，在其基础上进行修改和补充，颁布了以七项条款为特征的《七项法典》（有些史学家称其为《头可汗法典》），该法典在婚姻家庭方面保留了部分原有规定，同时增加了有关家庭内部和睦、家庭成员对老人的赡养及领里关系的规定。哈萨克族具有历史性、代表性的三大法典法规内容都涉及行政、刑事、民事等诸多规范，其婚姻家庭方面的规定居于重要地位，最具民族特色。

三、我国现行法律体系下新疆哈萨克族婚姻家庭习惯法的影响

哈萨克族婚姻家庭习惯法包含结婚条件、夫妻关系、家庭财产归属等诸多方面的内容，与其日常生活联系密切，生命力持久。同时因历史上特定的生存条件、劳动方式、宗教信仰等，使其传统婚姻家庭习惯的规定具有一定的民族性、历史性，对我国现行《婚姻法》、《继承法》等相关规定存在一定影响。

1.婚姻关系的缔结方面

哈萨克族因受古代氏族部落制度的影响，一直实行部落外婚制。哈萨克族将同一个部落内成员视为同一个家庭的成员，所以部落内成员间不能结婚，如果同一部落内男女想结婚，他们必须是七代以外，为了保证不是七代以内的亲属或同乳兄弟姐妹，往往要求成婚男女双方的家庭有“七水相隔”。其习惯法中同部族七代以内的成员之间禁止形成夫妻关系的规定，虽比我国现行法律规定的要求更严格，但有效地防止了近亲结婚，利于本民族的长远发展，且哈萨克族民众长期自愿地遵循着此规定。因此国家认可哈萨克族的这一传统婚姻习俗，赋予其一定法律效力，使其成为我国现行法律规定。《中华人民共和国婚姻法》（以下简称“《婚姻法》”）第50条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。”据此，新疆伊犁哈萨克自治州（简称伊犁州）制定了《伊犁哈萨克自治州施行<中华人民共和国婚姻法>补充规定》（以下简称“《补充规定》”）。该《补充规定》的第4条规定：“禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚。保持哈萨克族七代以内不结婚的传统习惯。”另外，考虑到少数民族中间普遍存在早婚早育的现象，该《补充规定》第5条规定：“少数民族公民的结婚年龄，男不得早于二十周岁，女不得早于十八周岁”，比国家规定的法定结婚年龄提前了两周岁。对于这类已被国家认可，与制定法融合为一的哈萨克族生活习俗而言，无疑具有国家制定法与传统习惯法的双重属性和效力。

哈萨克族传统婚姻大多由父母包办，首先是“库达拉苏”即提亲，由男方父母或男方委托的亲友去女方家说媒。一般讲究门当户对，双方满意即商定婚礼日期，举行“库达勒克依”即订亲。订亲时男方给女方“哈愣玛勒”即彩礼，彩礼一般是一定数量的马、牛、羊等牲畜，此外男方还要给女方父母赠送“吃奶礼”、“成婚礼”等其他礼物。哈萨克族有句谚语“美丽的姑娘值八十匹骏马”[6]，但不是说彩礼必须是八十匹马，不能更改，现实中彩礼一般是根据男方的家境協商多寡，但这谚语也反映出哈萨克族较重的彩礼习俗。实践中无论是干涉婚姻自由的父母包办婚姻还是以彩礼形式进行的“买卖婚姻”，凡违背我国现行法中有关人人平等、婚姻自由等原则的，都明确地给予了禁止。如《新疆维吾尔自治区执行中华人民共和国婚姻法的补充规定》中规定：“寡妇有再结婚的自由，任何人不得以任何借口进行干涉。”“结婚、离婚必须履行法律手续。禁止一方用口头或文字通知对方的方法离婚。”等。对其传统习惯法中不符合现行法治要求的内容，我国现行法律法规都给予了明确的否定和禁止。

2.婚姻存续期间的家庭关系

哈萨克族传统婚姻家庭中实行父系家长制，导致传统婚姻家庭关系中夫妻人身关系不平等。男性家长在家庭内享有至高地位和绝对权力，妻子、未成家的子女必须遵服父亲。同时其传统习惯法受封建宗法制度及伊斯兰教的影响，其规定中也有很多男女不平等的内容及其思想体现，如《头克汗法典》中就明文规定，“妻子杀死丈夫判死刑;丈夫杀死妻子可用女人的命价偿还，可用法律规定的财物抵偿。”其偿命法中也有这种男女不平等的规定。如“杀死一个男人偿全命价，杀死一个女人偿半命价”[7]。这种男女不平等的思想导致家庭生活中夫妻家庭地位不平等，妻子甚至被夫家认为是花重金（即彩礼）买来的，只能依附于丈夫或者儿子，缺乏家庭对外社交活动的参与权;缺乏对家庭大额财务、牲畜的处分权;子女婚配等家庭重大事务中缺乏决定权。一般妻子不能提出离婚，否则得不到任何家庭财产，除了财产上的损失还要受到家族、部落成员的否定和社会道德舆论的谴责。依据哈萨克族婚姻家庭习惯法重要内容之一的“安明格尔”制度即转房婚、收继婚制度的规定，妻子不但被视为丈夫的财产甚至还被视为是丈夫家族或部落的财产，所以当丈夫去世，妻子若要改嫁，必须首选丈夫的未婚兄弟或其他男性近亲属，以保护氏族部落内的财产继承和分配，防止氏族部落财产的流失。如司牙孜法律条文第42条规定有夫之妇不能离婚，也不能逃跑，若逃跑则必须还清男方婚前给女方的彩礼;如果丈夫死亡，妻子要按照哈萨克族习惯同亡夫的亲戚结婚[8]。虽然这种制度体现了哈萨克族的部落意识和团体意识，但也反应出其传统习惯法中妻子的人身自由受到了一定程度的限制。随着我国义务教育的普及、公民文化水平的提高和普法活动的大力开展，哈萨克族民众的法律意识普遍增强，无论是在家庭生活还是社会生活中女性的地位都有显著提升，但男女不平等的习惯法观念在现代社会生活中仍留有印迹。

哈萨克族当地特殊的生产生活方式也导致哈萨克族传统婚姻家庭关系中夫妻财产关系不平等。哈萨克族游牧的生产生活方式，决定了只有身强体壮的男性才能承担得了放牧、转场等重体力劳动，而女性大多在家负责家务和养育孩子，妻子一般不参与、决定家中牲畜及生产资料的买卖活动，只参加一些邻里间的日常交际活动，因此在传统夫妻财产关系中，丈夫是“一家之主”对家庭财产享有绝对控制权，家里的牲畜、毡房等贵重财产只有父亲（或丈夫）享有所有权，妻子如要处决家中贵重财物必须经过丈夫的同意才有效。如果夫妻离婚，子女都规男方，只有男方提出离婚时，妻子才可以带走自己当年的嫁妆，否则女方只能能净身出户。这种传统的夫妻财产制度不仅同我国现行法律中的夫妻共同享有家庭财产所有权的规定相冲突，也和提倡男女平等、男女同工同酬的现代生活理念不符。新中国成立后，哈萨克族在中国共产党的带领下开始进行文化转型和社会转型，大部分哈萨克族人民已由传统居无定所的游牧生活方式转变为半牧半农的生活方式。现代哈萨克族家庭中，夫妻双方共同劳作，均为家庭的经济收入做出直接的贡献，已逐渐认可家庭财产为夫妻共同财产，平等享有所有权。

3.婚姻关系解除后的纠纷

婚姻关系解除后主要涉及到孩子和家庭财产划分的纠纷，哈萨克族传统婚姻家庭法中长期存在的“还子制度”和“幼子继承制度”，即使在今天仍然對哈萨克族婚姻关系解除后孩子及财产划分的影响比较大。

受特定自然环境和生产条件及生存方式的影响，以放牧为生的哈萨克族为可持续的利用牧草资源，必须带领牲畜进行季节性迁徙。同时牧场不像耕地产出高，循环利用率高，自然环境要求哈萨克族结婚后的男孩不能像农业生产为主的人一样通过继承划分父母的田地，获得生活资料并在父母身边定居。哈萨克族男子独立门户后，一般与父母居住的较远且经常在外放牧，为了能有一个年轻人陪伴在年迈的父母身边并给以照顾，通常由长子将婚后生的第一个孩子（通常男孩女孩均可，但男孩居多）送养给自己的父母，其父母将“还子”视为自己的孩子进行抚养教育，被“还子”的小孩称祖父母为父母，而其亲生父母则成了哥哥嫂嫂即法律上的祖父母与孙子女之间的爷孙关系转变为现实生活中的父母子女关系。该制度的产生和流传还同哈萨克族早婚早育的习俗有关，因为早婚早育所以当父母六七十岁时，其长子一般也都四十多岁，年龄已大不便于照顾老人，而此时“还子”在老人身边已长大成年，正好肩负起照顾老人的责任。特殊的孝道表达方式和自然环境、生活习惯的共同作用，使得“还子”的做法在现代哈萨克族生活中仍时有发生。被“还子的”孩子与自己生父母之间的父母子女权利义务关系转为兄弟（妹）关系，而与其祖父母之间，在事实上而非法律关系上建立起父母子女关系。虽然哈萨克族的“还子”行为类似于我国现行法中的收养行为，但我国现行《收养法》对收养的条件、程序等都有明确规定，哈萨克族“还子”的传统做法并不符合我国现行法律的有关规定。司法实践中往往会出现，已将孩子以“还子”的形式给爷爷奶奶抚养多年，离婚过程中孩子生父母（主要是母亲）和孩子的爷爷奶奶争养孩子的情况。这就需要我们严格区分法律和习惯法，不能用习惯法代替法律法规，两者发生冲突时依法办事。

哈萨克族传统习惯法中还有一种“幼子继承”制，即除了最小的儿子即幼子之外其他每个长大成年的孩子成婚时，父母都要从家庭财产中拿出一部分财产以彩礼或嫁妆的形式给予新组建的家庭，为其独立生活提供物质基础。而最小的儿子即幼子结婚后同父母共同生活，履行赡养义务，当父母去世后幼子独自享有父母财产的继承权。这种幼子继承制表面上看有失公平，但与其游牧的生产方式和陪嫁的生活方式有着密切的联系，因为其他兄长姐妹们在结婚时以彩礼或者陪嫁品的形式提前从家庭财产中分得一部分，且幼子同父母共同生活期间承担了主要的赡养父母之任务，因此一般其他兄弟姐妹因感激幼子对父母的赡养和对传统的幼子继承制的遵守，很少产生因反对幼子独自继承父母遗产而产生的继承纠纷。因民法“不告不理”原则的规定，对于实践中“幼子继承”的做法，如果当事人没有异议，能够在平等协商的基础上妥善处理遗产的继承，应当给予支持。如果产生遗产继承纠纷，则依据现行法律法规，结合其实际情况，借鉴其习惯法中好的办法，给与妥善处理。

随着社会的进步、生活环境和生产方式的改变及我国普法活动的增长，哈萨克族人民法律意识不断增强，其传统习惯法对其现代法治发展的制约必将较少乃至消失。

注释：

[1]（美〕E·霍贝尔.《原始人的法》.贵州人民出版社，1992：5

[2]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996：36

[3]陈金全.西南少数民族习惯法研究[M].北京：法律出版社，2008：5

[4]哈萨克族简史编写组.哈萨克族简史[M].新疆：新疆人民出版社，1987：258

[5]何星亮.新疆民族传统社会与文化[M].北京：商务印书馆，2003：191

[6]肖建飞.视角与主题：“变迁”语境中的哈萨克族婚姻家庭关系研究[J].伊犁师范学院学报（社会科学版），2013（4）：18

[7]加孜拉·热哈得力.浅析哈萨克族习惯法的变迁[J].伊犁师范学院学报，2008（2）：17

[8]牛克林.新疆哈萨克族习惯法研究[J].新疆大学硕士学生论文，2010

作者简介：

程静（1986--）女，汉族，安徽淮北人，新疆伊犁师范大学法学院，讲师，研究方向：法理学、习惯法。