探讨遗弃致死与不作为故意杀人罪定性问题

张瑜欣

【摘 要】遗弃致死与不作为故意杀人，两者虽然看起来都是不作为犯罪而且造成被害人生命权利受损爲结果。但在某些特殊的情形（如弃婴、弃老），负有救助义务的人拒不履行救助义务的行为，具备了与主动剥夺他人生命的行为同等的负价值，此时就可能导致两者的界限难以厘清。因此本文在此探讨并分析两者之间的界定与区分。

【关键词】遗弃罪;故意杀人罪;不作为犯

一、区分的意义

我国遗弃罪虽不是对于生命、身体的危险犯，但是严重的遗弃行为能造成被遗弃人的伤害甚至死亡。

在我国，故意杀人罪的法定最高刑为死刑，而遗弃罪仅为五年。因此对行为属于遗弃罪抑或故意杀人罪的界定，不仅是行为性质的争议，也会导致最终的裁判结果大相径庭。

二、遗弃罪主体界定

（一）我国法律规定的遗弃罪主体

根据我国《刑法》第261条：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。“没有独立生活能力”，是指不具备或者丧失劳动能力，无生活来源需要他人在经济上供给扶养，或虽有经济收入，但生活不能自理需要他人照顾等情况。

遗弃罪的犯罪主体，是指对上述对象有扶养义务的人。“负有扶养义务”，是指行为人依法负有的对被扶养人在经济、生活等方法予以供给、照顾、帮助，以维护其正常的生活的义务。如果对没有独立生活能力的人不负有扶养义务，不存在拒绝扶养的问题，不构成本罪。

本罪在客观方面为具有扶養义务而拒绝扶养。由于行为人不履行自己的法定义务，致使被扶养人得不到经济上的保障或者生活上的必要照顾和帮助，生命和健康受到较为严重的威胁和损害。根据本条规定，遗弃行为人必须是情节恶劣才能构成犯罪。这是划清本罪罪与非罪的重要界限之一。这里所规定的“情节恶劣”，主要是指由于遗弃造成被害人重伤、死亡等严重后果;有遗弃行为屡教不改;或者遗弃手段、情节特别恶劣的等等。遗弃罪属于纯正的不作为犯，其构成要件的只能是不作为行为。

（二）遗弃罪的构成条件：

1.行为人的主体必须是对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，具有扶养义务的人。义务的来源不限于亲属法的规定，而应按照刑法的作为义务来源予以确定。例如孤儿院、医院的管理人员，对所收留的孤儿、患者具有抚养义务;先前行为使他人生命、身体处于危险状态的人，具有抚养义务等等。

2.行为对象是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人。其中的年老、年幼并无清晰的年龄界定，患病的种类与程度也无确定的标准，都需要联系“没有独立生活能力”来理解和认定。例如严重的因吸毒而缺乏时候能力的人，生命、身体陷入危险境地的人，都应包括在本罪的行为对象之内。行为对象不必与行为主体之间有亲属关系。

3.行为内容为“拒绝扶养”。除了提供生存必需的条件外，在其生命、身体处于危险的状态的情况下，必须给予救助，更不能将其置于危险境地。所以，“拒绝扶养”应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时而不予救助。即使将抚养的内容解释为“除了向受抚养人提供物质的即经济的供给外，对生活不能自理还包括必须的生活上的照顾”，但是根据当然的解释的原理，将他人生命、身体置于危险的境地，或者不救助他人生命、身体的行为，也应属于“拒绝扶养”的遗弃行为。拒绝扶养应当包括以下的行为：一是将需要抚养的人移置于危险场所。这里的“危险场所”只是相对于特定的被害人而言。例如父母将需要抚养的婴儿置于人烟稀少的地方，属于将需要抚养人移置于危险场所。二是将需要抚养的人从一种危险的场所转移另一种更为危险的场。三是将需要抚养的人遗留在危险场所，如将事故的受害者遗留在现场。四是离开需要抚养的人，如行为人离家出走，使应当受其抚养的人得不到抚养。五是妨碍需要抚养的人接近抚养人。六是不提供扶助，如不提供经济供给，不给于必要照料。

4.成立遗弃罪要求情节恶劣。

按照司法实践，对被害人长期不照顾、不提供生活来源，驱赶，逼迫被害人离家，致使被害人流离失所或者生存困难，遗弃患有严重疾病或者生活不能自理的被害人的，遗弃行为致使被害人身体严重损害或者造成其他严重后果等等，均属于情节恶劣。

5.经被害人有效承诺的遗弃行为，一般阻却违法性。

责任形式为故意，即明知道自己的行为会使年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人的生命、身体处于危险状态，并希望或者放任危险状态的发生。①

三、我国法律规定的不作为犯罪主体

（一）不作为犯罪主体

不作为犯罪是指行为人负有某种积极的特定义务，能够实行而不实行的行为。关于不作为犯罪，大陆刑法和我国刑法理论一般分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯两种。

刑法明文将不作为规定为构成要件要素的，是纯正不作为犯;刑法没有明文将不作为规定为构成要件要素的，行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的，是不纯正不作为犯。②

通常认为，不作为犯罪的构成需要具有三个条件：一是作为的义务。只有具有特定的作为义务的人才能构成不作为犯罪。因此，一定的作为义务是不作为犯罪构成的前提条件或者核心条件。在刑法理论当中所有不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础，它反映了不作为犯罪的基本事实和构成要素，是决定了不作为犯罪能否成立的主要依据。

关于作为的义务的来源，我国传统的教科书采取的是形式的三分说：一是法律文明规定的作为义务;二是职务或者业务要求的作为义务;三是先前行为引起的作为义务。③

无论哪种分类，先前行为产生的作为义务都被认为是不作为犯罪的义务来源之一。所谓的先前行为产生的作为义务，是指由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务。负有防止结果发生特别义务的人即具有了保证人的地位。能否认定为不纯正的不作为故意杀人罪，关键在于被告人实施的先前行为是否产生作为的义务。二是能够履行而没有履行。其中，没有履行是不作为犯罪成立的事实前提能够履行则是一个履行能力的问题。三是具有结果回避可能性。根据结果无价值论的观点，结果回避可能性不仅是不作为犯的成立条件，也是作为犯的成立条件，只不过在不作为犯中显得特别重要。即使行为人能够履行义务，但客观上不可能避免结果发生时，不得以不作为犯罪论处。上述三个条件是不作为犯罪的主要构成要素，也是认定犯罪行为性质的主要理论依据。④

（二）不作为故意杀人罪的构成条件

不作为故意杀人罪就是以不作为形式实施的侵害他人生命权利的犯罪。除了应当具备一般犯罪构成的四个要件外，其构成还须具备以下特殊条件：

1.行为人负有阻止他人死亡的作为义务。

行为人有阻止他为死亡的作为义务是不作为故意杀人罪的核心，反映了此种犯罪之基本犯罪事实和构成要素的本质特征。如果行为人对他人无任何阻止其死亡的法律义务（非道德义务），则其就根本不具备成为不作为故意杀人罪的犯罪主体资格。

2.行为人有履行义务的可能性。

行为人有履行义务的可能性，即行为人有防止他人死亡结果发生的能力。判断行为人有无履行义务的可能性，必须结合行为当时的客观环境，以行为人本人的能力为依据。

3.不作为行为与他人死亡之间具有刑法上的因果关系。

行为人消极地不进行某种义务所要求的动作而发生了他人死亡的结果，这种死亡结果是行为人的不作为造成的，不作为与他人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。应该说不作为故意杀人罪中的因果关系的认定是一个十分复杂的问题，在不作为故意杀人罪中，条件关系即如果行为人为一定行为则损害结果就不会发生，那么行为人的不作为与损害结果之间具备条件关系，如果行为人为一定行为，损害结果仍会发生，则认为无条件关系。

四、遗弃罪与故意杀人罪的界限

区分两者，主要是由于实践中有些行为人将无任何独立生活能力的残疾人年老的人或婴儿弃置野外，放任任何果发生。这种行为是遗弃换算故意杀人，应综合全案的各种情况分析。两者的区别从构成要件上看：

1.主观方面的故意内容不同。

遗弃罪的主观故意指向义务的违反，是为了逃避其对被害人的扶养扶助义务，并无夺命、或侵犯身体健康的故意，不作为故意杀人行为的主观故意在于有非法剥夺他人生命的故意，包括直接故意和间接故意。正如日本刑法学家西田典之教授所指出的，“既然我们认为遗弃罪是对生命的危险犯，那么，遗弃致死罪与不作为杀人罪的区别就在于，主观上是否具有杀人的故意以及客观上是否发生致人死亡的具体性危险。”⑤

2.客观方面的表现不同。

二者不作为的义务来源不同，义务的紧迫程度也不同。在遗弃罪中，行为人的义务属于扶养、扶助、救助以及保护义务。而不作为的故意杀人案件当中，行为人的义务是对被害人生命的保护。从义务的紧迫程度上更能彻底地区分这二者。故意杀人罪的社会危害程度显然大于遗弃罪，因而，前者在作为义务的紧迫程度上，显然应当强于后者。当扶养义务的程度非常强烈的情况下，拒绝抚养的行为，已经上升到了对保护生命义务的违反，发生了质变，只有通过不作为故意杀人罪才能评价该行为的社会危害性。作为义务的程度不同，所构成的行为的性质也不同。

本罪在客观上表现为不履行抚养义务的不作为。而故意杀人罪的行为既可以是作为，也可以是不作为。有无杀人的故意，是区别的主要界限。一般来说，可以从对被害人弃置的场所来看，如果故意地将被害人弃置于生存困难的环境，如荒野之地，严寒天气等，实质上就是一种故意杀人的行为，不应以遗弃罪处理。如弃置在容易被容易被其他人发现而且无危险的场所，则说明行为人主观上并无杀人的故意。⑥

五、案例研讨

案例一：万道龙等人故意杀人案《刑事审判参考》第98集，拒不履行扶养义务，将出生不久的女婴遗弃在获救渺小的深山中但女婴却被路人获救，如何定性？⑦

本案中，对万、徐将出生仅4天的女婴遗弃在深山野林的行为存在两个不同意见：第一个意见认为，二名被告人作为女婴的亲生父母，具有义务履行却拒不履行抚养义务，情节恶劣，应当以遗弃罪论处。第二个意见认为，二名被告人的行为构成故意杀人罪（未遂），二名被告人是以遗弃为手段来实施故意杀人行为的，只是因为意志以外的原因未得逞。

区分遗弃罪与采取遗弃手段实施的故意杀人罪，主要可从行为人的主观故意和客观行为两方面来分析。通常，故意杀人的行为人主观上对自己的遗弃行为会导致被遗弃人死亡的危害后果有明确认识，并且对死亡结果持有放任态度。而遗弃罪的行为人可能意识到，也可能没有意识到自己的遗弃行为会给被害人的生命、健康带来危险，但其主观上并不希望、不愿意、被害人死亡或者伤害的结果发生，被害人死亡或者受伤，都是违背其意愿的。

理论上区分两种行为不难，但实践中却容易混淆。行为人在供述其主观意图时往往会避重就轻，因此，要准确判断行为人主观上是遗弃故意还是杀人故意，还应当根据主客观一致的原则，结合案情和行为人实施的客观行为来综合分析。

第一，考察遗弃行为的原因和动机。因家庭经济困难、无力负担医疗费用而遗弃重病婴幼儿，应当查明行为人是出于何种动机实施遗弃行为，是希望孩子得到他人关注并获得救助，还是狠心抛弃任其自生自灭，抑或欲置其死地以求解脱。例如，父母将重病婴儿弃于医院，并附上婴儿病历，这明显是希望婴儿能够得到及时的关注和救治，此类行为，应当认为遗弃;反之，父母将重病婴儿扔到人烟稀少的郊野，其主观上不期望婴儿获救或者放任婴儿死亡;因此，应当认定其主观上具有杀害婴儿的故意，其行为构成故意杀人罪。

第二，考察遗弃的时间、地点、后果等客观要件。遗弃罪与故意杀人罪在客观方面的最重要区别在于“遗弃”行为是否会使被遗弃者面临生命被剥夺的紧迫危险。遗弃既可以采取积极的行为实施，也可以消极不作为实施，如果构成遗弃罪，本质上必须是对作为义务的违反，且不会使被遗弃者的处于行为人排他性的支配之下。例如，父母将新生婴儿弃于超市入口、车站站台、等地，这些地方人流量大，婴儿获得他人救助而存活下来的可能性较大，此种遗弃行为就构成遗弃罪而非故意杀人罪;反之，故意将无自主行为能力的被害人遗棄在不能获救或获救希望渺茫地点的，此种“遗弃”行为就属于故意杀人。

第三，考察行为人的案后表现。当行为人发现遗弃行为导致被害人生命、健康受威胁后，是置之不理，还是积极施救，抑或二次加害，可以反映其有无对被遗弃人致死的主观故意。例如，父母将婴幼儿遗弃路边后躲到角落观察，直至孩子被人抱走才离去;或者发现无人注意，又将孩子带到人流较多的地方遗弃，虽属二次遗弃，但其变更遗弃地点，是希望幼儿能够得到他人关注、救助。对于这样的行为，应当定性为遗弃。反之，父母将盲童带到马路边后离去，导致盲童在摸索中被车撞死，行为人主观上应当预见到盲童被车撞死的可能性，但其不顾，可以认定其主观上有放任甚至追求盲童死亡的故意，应当以故意杀人罪论处。

综上，区分遗弃罪与以遗弃方式的故意杀人罪的关键点在于：行为人实施遗弃行为时，其是否考虑并给予了被害人获得救助的机会。如果是，则可以遗弃罪定罪;否则，应当以故意杀人罪来定罪。

而在本案中万、徐获悉自己刚出生4天的女儿罹患重病，不仅不予救治，反而狠心抛弃，先是遗弃在醫院附近的菜园里，因担心路人发现并施救，又将女婴至深山遗弃，二明被告人不愿意女婴获救、希望女婴死亡的主观故意十分明显。由于女婴被群众及时发现救回，两名被告人以不作为故意杀人未遂罪名定性。

案例二：1994年宋福祥故意杀人案

本案中被告人宋福祥于1994年6月30日，在外喝酒后回家，因琐事与其妻李霞发生争吵和厮打。然后，李在寻找准备自缢用的凳子时，宋喊来邻居叶某对李进行规劝。叶走后，二人又发生吵骂、厮打。在李寻找自缢用的绳索时，宋采取放任态度、不管不问不加劝阻。直到宋听到凳子响声时，才起身过去，但其仍未采取有效救助措施或呼喊近邻，而是离开现场到一里以外的父母家中去告知自己的父母，待其家人赶到时李已无法挽救，于当晚身亡。

河南省南阳市人民法院经审理认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢，应当预见李霞会发生自缢身亡的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人的特定环境中，被告人宋福祥负有特定的救助义务，其放任李霞自缢身亡的行为，已构成不作为故意杀人罪。⑧

基于宋福祥负有特定义务，对李霞自缢采取放任态度，致使李霞自缢身亡，他这一不作为行为就能够推论出宋福祥构成不作为故意杀人罪？要对不纯正不作为犯按作为犯的构成要件进行定罪，需要行为人以不作为方式所实现的犯罪构成事实与以作为方式实现的犯罪构成事实相当。而所谓犯罪构成事实相当，是指“这两种犯罪构成事实，除了行为的方式不同外，其犯罪构成的整体性能对犯罪性质和社会危害性基本相同”。

然而，在宋福祥案中，我们可以清楚地看到，李霞本人是实施自杀行为的主体，且在整个自杀行为中，她本人处于支配的地位，其自杀属于事实行为。那么，对该事实行为之责任人究竟应当如何认定呢？被害人李霞是属于完全行为能力人，其生命权之损害在属于故意自损的情况下，如何使宋福祥的不作为行为能够与作为的故意杀人行为相当？

刑法理论中的因果关系，是指犯罪构成要件中危害行为与危害结果之间客观存在的，包含时间先后顺序在内的，引起与被引起，决定与被决定的内在联系。为弄清夫妻一方不作为与他方自杀身亡之真正因果关系，才能找出其中的真正内在联系。就该案的判决理由看，法官认为是宋福祥的“见死不救”不作为原因导致了李霞自杀身亡的结果。

在该案中，当被害人李霞自杀身亡这一危害结果发生时，究竟宋福祥的“见死不救”是主要原因，还是有着其他更主要的原因呢？对此，我们可以运用我国刑法理论中关于因果关系的两种学说：“必然因果关系说”与“偶然因果关系说”来进行分析。必然因果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系。结合本案的案情分析，在夫妻发生争吵而家中只有夫妻二人的情况下，依“必然因果关系说”，李霞的自杀行为合乎其自杀身亡的危害结果。依“偶然因果关系说”，其前提必须是李霞本人的自杀行为本身并不包含产生其自杀身亡的危害结果。但作为常识，自杀行为本身在正常情况下必然包含产生行为人自杀身亡的危害结果，因此，本案中李霞对自己身亡的偶然因果关系并不成立。也就是说，由于李霞的自杀行为本身已经包含产生自杀身亡的危害结果，在当时的条件下，只有在宋福祥及时发现并营救得当才可挽救、阻止该危害结果的发生。即李霞的自杀行为与危害结果已经具有必然因果关系，而宋福祥“见死不救”的行为与危害结果只具有一定的条件联系。所以，该案中宋福祥的“见死不救”行为只起到条件作用，而具有必然因果关系的李霞先行的自杀行为，才是导致李霞自杀身亡的真正原因。

因此，被告人至多成立遗弃罪，而不成立不作为的故意杀人罪。被告人与被害人先前吵架的行为属于日常生活行为，既不是杀人的实行行为，也不具有侵害他人生命、身体危险的重大的先行行为，因此不能成为不作为杀人的作为义务来源，成为义务来源的只是亲属法规定相互负有扶养义务的夫妻关系。从理论上讲，在配偶选择自杀危及生命安全时，理当负有救助义务，但是还应当注意，自杀行为是具有正常理性、完全能够理解自杀行为意义与性质的成年配偶自己所为，与因自己的行为或者因自然原因导致配偶生命危险存在明显差异。因此，配偶一方不阻止对方自杀的行为，没有达到可以评价为杀人的实行行为的程度，至多认定其因拒不履行扶养义务而构成遗弃罪。

结语

遗弃罪的本质就在于义务的违反，现实生活中的危险行为，使一些人处于无自救力而需要救助的状态。在此情况下，扩大遗弃罪的适用范围，不应再以负有扶养义务的亲属为限，亦可因放任对他人生命、身体造成危险的行为而不救助适用遗弃罪。这将有利于处理现实生活误将真正的遗弃行为认定为故意杀人罪。如前所举案例，宋福祥的行为，只是放任妻子生命、身体的危险，而并非追求或希望妻子死亡结果的发生。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学（第五版）[M].北京.法律出版社，2019.

[2]赵秉志.外国刑法原理（大陆法系）[M].北京.中国人民大学出版社，2006.

[3]左振声主编.杀人犯罪的定罪与量刑[M].北京.人民法院出版社，2000.

[4]叶巍.不纯正不作为故意杀人犯罪的定义[J].人民司法案例2017（11）.

[5]西原春夫.刑法各论（第五版）[M].东京.弘文堂出版社，2010.

[6]高铭暄，马克昌编.刑法学[M].北京.法律出版社，2016

[7]最高人民法院刑事审判一至五庭著.刑事审判参考第98集[M].法律出版社，2015.

[8]中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编.中国审判案例要览1996年刑事审判卷[M].中国人民大学出版社，1997.

注释：

①张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2019年版，第866页-867页。

②赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2006年版，第100頁。

③左振声主编：《杀人犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第101页。

④叶巍：《不纯正不作为故意杀人犯罪的定义》，载《人民司法案例》2017年第11期。

⑤[日]西田典之：《刑法各论》（第五版），弘文堂出版社2010年版，第35-36页。

⑥高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第438页。

⑦本案载于最高人民法院刑事审判一至五庭著：《刑事审判参考》第98集，法律出版社2015年版，第993号。

⑧本案载于中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（1996年刑事审判卷）》，中国人民大学出版社1997年版，第34-37頁。

（作者单位：武汉大学法学院）