宣扬行为与持有行为相互交叉的刑事评价*基于10件恐怖主义犯罪与极端主义犯罪案件判决书的分析

肖建飞 孙志宏

（1新疆大学 法学院 新疆 乌鲁木齐830047；2山东海利丰律师事务所 山东 青岛266034）

自2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案》（九）（简称《修九》）实施以来，各地司法机关陆续开始办理恐怖主义犯罪与极端主义犯罪案件，其中非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品行为（简称“持有行为”）与宣扬恐怖主义、极端主义行为（简称“宣扬行为”）两者相互并存、交叉在办案实践中较为常见。

2018年5月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》（简称《意见》）。《意见》规定，犯《刑法》第一百二十条规定的犯罪，同时构成《刑法》第一百二十条之一至之六规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。犯《刑法》第一百二十条之一至之六规定的犯罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《意见》没有规定同时构成《刑法》第一百二十条之一至之六规定的犯罪，该如何处理。

鉴于实践中持有行为与宣扬行为之间具有阶段性和延续性，持有故意与宣扬故意之间易于转变，故不能根据宣扬行为吸收持有行为、从一重罪处断，作简单的模式化处理；同时恐怖主义犯罪、极端主义犯罪均有特定的信念支撑，该类犯罪的动机、目的特殊，这是认定涉案行为能否入罪的必要条件。因此，有必要结合宣扬恐怖主义、极端主义案件与非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品案件的主要事实，总结宣扬行为与持有行为交叉并存的类型特点；明确恐怖主义犯罪、极端主义犯罪对行为动机与目的的特殊要求，对《刑法》第一百二十条之三、之六作出更为合理的解释，以便统一法律适用标准。

一、10件样本案件的基本案情与裁判思路

笔者以“宣扬恐怖主义、极端主义罪”“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义罪”为关键词，在中国裁判文书网进行全文检索，共检索到50份刑事案件裁判文书，宣扬行为与持有行为交叉并存的案件有10件，其中数罪并罚的3件。

（一）数罪并罚的3件案件

3 件数罪并罚案件的共性事实与办案思路如下：第一，被告人持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的数量明显多于上传物品的数量，且被告人储存涉案物品后多次实施了宣扬行为。第二，即便有多次宣扬，但上述宣扬行为没有对公共安全产生直接危害或明显、紧迫的危险。例如2号案例中，证人观看涉案视频后感觉血腥、恐惧，乃至对发布视频的被告人产生厌恶。第三，有足够的证据证明被告人有主观故意，即其知道涉案视频的内容，但法院没有推断被告人有如下动机、目的、意图或信念，即认同、支持、赞美恐怖主义、极端主义，希望组织、领导、参与恐怖活动组织、极端主义活动组织。就裁决书记载内容看，1号案例中法院认定被告人法制观念淡薄，2号案例中被告人有牟利目的，4号案例中被告人“似有”引起他人关注的动机。第四，法院将被告人从持有故意到宣扬故意的转变，持有行为与宣扬行为的先后发生，作为认定数罪的核心因素。

（二）未予并罚的7件案件

未予并罚的7件案件同时存在着持有行为与宣扬行为，其中包括宣扬预备行为（10号案件）；除了10号案件，被告人持有的物品数量均明显多于上传的物品数量；除了7号案例，其他案件都很难根据检察机关提供的证据推断，被告人有恐怖主义、极端主义的动机、目的和信念；除了3号、5号案件，检察机关指控的罪名均是非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪；宣扬行为既没有入罪，也没有成为从重处罚的情节（例如6号、7号案件）（见表1）。

表1 持有行为与宣扬行为交叉并存案件的处理情况

续表1

二、依据两种行为的关系类型差异作出认定

在汉语语境中，宣扬的核心含义是对某些资讯、物品的广泛传播、传扬；持有的核心含义是指对物品、信息的掌管、保有。在宣扬恐怖主义、极端主义罪认定中，宣扬是将恐怖主义、极端主义资讯向他人传播的行为；而在非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪认定中，持有则是自己掌管恐怖主义、极端主义资讯，且未向他人传播的行为。质言之，宣扬恐怖主义、极端主义罪处罚的是宣扬行为，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪处罚的是持有行为，二者并不存在着立法表述上的交叉。

因非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪是恐怖主义犯罪、极端主义犯罪中的补充性罪名，故与其他恐怖主义行为、极端主义行为存在交叉、界限模糊——两类行为往往在同一案件、同一行为人身上同时发生，实属司法常态，需要司法人员合理认定。与样本案件相比，宣扬行为与持有行为的实际存在形式更为多样，如何解决涉案行为的罪数形态认定问题，需要分类进行细致讨论。

（一）依据行为方式差异，进行类型化认定

1.将含有恐怖主义、极端主义资讯的宣传品上传至网盘（微盘、云盘）。判断上传行为究竟属于宣扬还是持有的关键在于，行为人是否允许他人下载。如果行为人将宣传品上传至网盘，但未设置下载权限，可供他人自由访问、下载，上传行为属于宣扬行为；如果上述宣传品只限于供行为人自己观看和下载，应认定为持有行为；如果行为人虽对宣传品设置了下载权限，但向他人提供了下载链接、提取码或密码等，应认定为宣扬行为。

2.将含有恐怖主义、极端主义资讯的宣传品上传至网上文库（百度文库、360文库）的行为，应认定为宣扬行为。因为网上文库不是私人图书馆或者阅览室，网上文库的资源向不特定多数人开放，该类文库也有信息资料互换的功能，行为人一旦上传资讯到文库，他人在申请注册成为文库用户后，对部分资料便可以直接下载。部分文库资料需要支付金币下载，使用者获得金币的途径有二——支付服务费或者上传文献换取金币。无论哪一种情况，行为人都失去了对资料的排他性控制权，而将之交付给供不特定多数人使用的虚拟数据资料存储空间。

3.将宣传品上传至电子邮箱。定性的关键在于，看邮件实际查收者是行为人还是他人。如果行为人将宣传品通过电子邮件发送给自己，他人不能获取，则只能认定为是持有行为；如果行为人将宣传品上传至群邮件、邮件群组，或者将存有上述内容的邮件用户名、密码告知他人，则属于宣扬行为。

4.单纯对宣传品进行编辑的二次加工行为。行为人未实施编写、印制、摄制、刻录等一次加工行为，应根据其行为的主观与客观方面进行综合评价。如果有证据证明，行为人进行二次加工的目的是为了向他人宣扬恐怖主义、极端主义，则应认定为“制作”，即宣扬之预备状态；如果行为人进行二次加工仅是为了自己观看、阅读，没有宣扬意图，应认定为“持有”（见图1）。[1]

（二）依据行为对象差异，进行类型化认定

1.宣扬行为和持有行为的对象（有恐怖主义、极端主义内容的宣传品）截然不同。可以分别认定为宣扬恐怖主义、极端主义行为和非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品行为。

图1 上传与加工行为的法律评价

2.宣扬行为和持有行为的对象完全一致，即为两类行为指向同一图书、音频、视频资料或者其他物品。该类情况又可以具体分为如下三种情形：第一，持有行为人实施宣扬行为前，不具有实施宣扬行为的意图，而是持有后另起犯意。因行为人两种行为的主要部分不重合，宣扬行为与持有行为之间不存在吸收关系或牵连关系，可分别认定构成宣扬恐怖主义、极端主义行为和非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品行为。两种行为均达到入罪标准时，则可数罪并罚。第二，持有行为人实施宣扬行为前，便具有实施宣扬行为的意图，持有行为可认为是宣扬行为的预备行为，鉴于非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品是宣扬恐怖主义、极端主义的常规手段，对持有行为不再单独认定。宣扬行为达到入罪标准时，可认定为构成宣扬恐怖主义、极端主义罪。第三，宣扬行为与持有行为同时存在、没有时间间隔，两种行为的主要部分重合或宣扬行为吸收持有行为，认定为宣扬行为即可。宣扬行为达到入罪标准，可认定构成宣扬恐怖主义、极端主义罪。[2]

3.宣扬行为和持有行为的对象部分一致，即两类行为指向的宣传品不完全一致。此种情况下，应按照宣扬恐怖主义、极端主义罪一个罪名来定罪处罚，还是将宣扬恐怖主义、极端主义罪与非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪数罪并罚，实践中存在不同认识。第一种观点认为，在行为人持有的物品中，部分被用于传播，此种情形属于吸收犯，按照“从一重罪重处罚”的原则，对于传播行为，仅能认定行为人构成宣扬恐怖主义、极端主义罪，并从重处罚；行为人持有的其他物品且未用于传播的，应认定构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪；两罪分别认定后，再数罪并罚。第二种观点认为，只要有证据证明行为人已经实施了宣扬行为，即可认定其持有涉案物品的最终目的是为了宣扬恐怖主义、极端主义，不论持有物品数量与散发、传播的物品数量是否一致，均符合吸收犯的认定条件，按照“从一重罪重处罚”的原则，应当认定仅构成宣扬恐怖主义、极端主义罪，从重处罚。

笔者大体赞同第二种观点，但有所限定，即宣扬行为和持有行为的对象部分一致。以认定构成单一宣扬行为为主，以分别定性宣扬行为和持有行为为例外。我国《刑法》设定的非法持有型犯罪均是补充性罪名，目的在于惩治行为人对某类物品的控制，故将控制某种高度危险物品或者意欲控制某种高度危险物品的不法状态规定为犯罪。非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品，通常是行为人宣扬恐怖主义、极端主义的前期准备行为，也可能是行为人实施宣扬行为的后续状态，如果能证实行为人持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的目的是为了制作、散发、传播恐怖主义、极端主义资讯，或者已证实行为人确已实施了宣扬行为，应当以宣扬恐怖主义、极端主义罪定罪处罚，对持有行为不再单独定罪处罚。例外情形仅指，行为人将其持有的一部分物品用于宣扬，但现有证据无法查证另一部分物品系行为人所加工、制作，也无证据证实行为人是为了散发、传播而持有，且行为人能对自身并无宣扬目的作出合理解释（见图2）。[1]

图2 对象差异下的法律评价

三、此类案件办理中信念与动机的评价意义

（一）极端主义与恐怖主义的滋生、诱发关系

“主义”一词在汉语语境中的本意在于“对客观世界、社会生活以及学术问题等所持有的系统的理论和主张”。[3]（P178）依据《中华人民共和国反恐怖主义法》（简称《反恐法》）第三条规定，恐怖活动指具有恐怖主义性质的行为，正因为具有政治、意识形态目的，使得恐怖活动与杀人、爆炸、放火、绑架、劫持航空器等普通的暴力犯罪行为有所区别。依据《反恐法》第四条规定，极端主义的主要行为表现包括歪曲宗教教义或者夸大政治、种族、民族和宗教差异，煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力，制造隔阂与冲突。就此而言，极端主义活动被纳入法律规制范围，乃至刑法规制范围，原因在于极端主义活动为恐怖主义提供思想基础，乃至意识形态支持。

极端主义与恐怖主义尽管在外在行为表现上有一定差异，但因两者之间存在着动机——目的——行为的滋生与诱发关系。故在大部分案件处理中，对涉案行为定性时，多使用“恐怖主义、极端主义”的概括性罪名。

7号即（2017）川11刑初12号案件，是样本案件中的一个例外。该案中法院查明，2016年1月17日，被告人郭某某出境前往土耳其，目的是参加雇佣军，当日下午被告人到达土耳其的马尔丁，即被扣留；并于1月19日凌晨被转送到加齐安特普遣送中心，被关押至2月11日；次日（2月12日）被告人被遣返回国。被告人在遣送中心认识了几个外国人，并将其中部分人加为好友，后者通过聊天软件将暴恐音视频、图片等传给被告人。被告人将上述视频保存在手机、电脑中，照片保存在其QQ空间里。2016年2月17日至3月13日、同年的4月8日，被告人曾多次通过QQ上传暴恐视频，此行为被公安机关认定为以其他方法故意扰乱公共秩序，对被告人处以罚款300元。接受行政处罚后，被告人并未将暴恐视频删除，不仅继续持有，且继续接收、下载宣扬恐怖主义、极端主义的照片、视频资料，并将上述物品保存在其使用的手机、电脑中。在持有上述物品期间，被告人将宣扬恐怖主义、极端主义的照片、视频拿给工友、亲友观看，并通过QQ发送给网友。被追究行政责任的两个月后，即2016年6月，被告人再次在互联网上发帖并附上宣扬恐怖主义、极端主义的照片。同年7月7日，被告人将宣扬恐怖主义、极端主义的照片发至论坛。该贴文经网友转发至“新浪”微博，被公安机关发现，帖文中有“参加过圣战的四川乐山穆斯林小伙”等文字内容；并附有5张照片，照片中标注如下文字，“有没有四川的穆斯林啊?我在乐山，我参加过圣战……”。公安机关在被告人使用的QQ空间中发现有宣扬恐怖主义、极端主义的照片5张，在其使用的笔记本电脑中发现有宣扬恐怖主义、极端主义的视频文件19个（共l.4GB），音频文件7个（约28MB），在其使用的台式电脑中发现有宣扬恐怖主义、极端主义的照片4张、视频文件4个（共824MB）。上述涉案物品被乐山市公安局刻录成光碟，委托新疆维吾尔自治区公安厅审读认定，资料中的音频属于“阿拉伯圣战歌曲、演讲”内容；视频为“伊斯兰国”作战、处决人质、训练内容；图片属于宣扬宗教极端思想的手势、“伊斯兰国”展示处决人质后的场景等。该案审判中最大的问题不在于被告人的持有行为是否符合情节严重，能否达到非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的入罪标准；而是先有检察院未能查明更为严重的犯罪行为，并遗漏了应指控的重罪罪名，后有审判机关遗漏了重罪、适用罪名不当。法院判决，被告人犯有非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2 000元。被告人拟出境做雇佣军，后主动联系境外恐怖分子；其下载、持有宣扬恐怖主义、极端主义物品；将之上传至QQ空间展示，并向家人、工友播放暴恐音视频。被告人的行为同时构成准备实施恐怖活动罪（如其与境外恐怖活动组织联系频繁且表示加入，则构成参加恐怖活动组织罪），宣扬恐怖主义、极端主义罪与非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，并应予以数罪并罚。

样本案件中，除了个例（7号案件）外，大部分案件的当事人缺乏“主义”——确信恐怖主义、极端主义的系统理论和观念主张，将之付诸实践或试图付诸实践；即便当事人有意收集、整理恐怖主义资讯，也缺乏证据证实其认同、支持恐怖主义、极端主义的系统理论和观念主张。也就是说，目前公开的案件中涉案行为多不具备“主义性”或者“主义性”不明显。

（二）恐怖活动、极端主义活动定性的动机考量

支持、帮助恐怖活动、极端主义活动的动机、目的与行为表现多样，既包括更为积极、主动的直接帮助，例如加入恐怖活动组织、极端主义组织，隐匿或招募、运输组织成员，捐赠或筹集资金，积极提供其他物资（除资金以外）；也包括较为秘密、隐晦的间接支持，例如忽视恐怖活动组织、极端主义组织的明显征兆和显著迹象，拒绝配合司法机关调查取证，为恐怖活动组织、极端主义组织提供金融、运输、信息等服务。[4]（P127）证明直接帮助行为的证据相对容易收集，行为定性的难度也相对较小。证据充分时，更适合认定帮助恐怖活动、极端主义活动。证明间接支持行为的证据难于收集，行为定性的难度也相对较大。证据充分时，更适合认定为洗钱，拒不履行信息网络安全管理义务，非法利用信息网络，帮助信息网络犯罪活动，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据等。

而对于行为人仅仅是认同、肯定、赞美、称颂恐怖主义、极端主义（仅停留在言论层面上），但没有实施上述支持、帮助行为（既没有物质帮助，也没有人力帮助），行为定性则更为困难。在此情况下，应对涉案行为作进一步类型化的区分定性：如行为人下载、存储或者保存了宣扬恐怖主义、极端主义的物品，且通过其行为表现与言论表达，可以推知其主观上有认同恐怖主义、极端主义的倾向，但行为人没有实施更为积极的制作、讲授、播放、展示、发送等行为，则应定性为非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪；如行为人持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品，且实施了有更为积极的行为，例如制作、讲授、播放、展示、发送等，应定性为宣扬恐怖主义、极端主义罪（见图3）。

图3 恐怖活动、极端主义活动定性的行为、动机考量

结语

鉴于司法实践中，宣扬行为与持有行为相互交叉是常态，认定涉案行为性质，即两种行为的关系，实际上就是讨论宣扬恐怖主义、极端主义与非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的罪数形态问题。罪数认定以涉案行为触犯上述两个罪名为前提，需进行客观与主观两个层面上的法律评价：首先应结合宣扬行为与持有行为的具体表现与对象差异，对不同关系类型的行为性质作出评价；在行为人主观方面推断上，不仅需要查证行为人有无故意，更需要查明其有无恐怖主义、极端主义的动机、目的，对恐怖主义、极端主义动机、目的不明显的行为作出罪化处理，依法、适当限制入罪行为的范围。