中国法院适用劳动合同法律适用规则之实证研究

2020-05-21赵运成

武大国际法评论 2020年1期

赵运成

一、问题、样本和方法

一般而言，劳动合同纠纷的冲突法解决方法主要有三类：一类是专门制定劳动合同冲突规则。例如，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第43条①《法律适用法》第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”、瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》第115条、斯洛文尼亚1999年《关于国际私法与诉讼的法律》第21条、卡塔尔2004年《民法典》第28条、保加利亚2005年《关于国际私法的法典》第96条、土耳其2007年《关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5178 号法令》第27条。第二类是将劳动合同视为一般合同而援引一般合同的冲突规则。例如，俄罗斯、美国等。第三类是通过双边或多边条约的方式确立统一的劳动合同法律冲突规范。例如，1971年国际法协会制定但未生效的《劳动冲突法》对劳动合同法律适用的规定①ILA,Conflicts of Laws in the Field of Labor Law,Article 3.，1980年《罗马公约》第6条规定的雇佣合同法律适用规则②See Franco Ferrari & Stefan Leible,RomeⅠ Regulation: The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe 174 ( European Law Publishers 2009).，2008年《罗马条例I》第8条规定的个人雇佣合同法律适用规则③EC,The Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations,Article 8.。

我国学者对劳动合同的法律适用问题进行了多视角的理论探讨。④从劳动法视角的探讨，参见李凤琴：《涉外劳动争议中中国劳动法律规范的适用》，《北京理工大学学报（社会科学版）》2014年第4 期，第131-136 页；孙国平：《我国海外劳工法律保护之检视》，《时代法学》2013年第2 期，第57-68 页；单海玲：《我国涉外劳动法律规范的弊端与矫正》，《法学》2012年第4 期，第95-106 页等。从海商法视角的探讨，参见吴蔚波：《国际劳务派遣中法律适用问题研究》，《海南广播电视大学学报》2017年第2 期，第78-85 页；佘少峰：《率由旧章抑或另起炉灶?——船员劳动合同法律适用与〈法律适用法〉关系之辩》,《法学评论》2015年第6 期，第162-170 页等。从国际私法视角的探讨，参见孙国平：《论涉外劳动合同准据法之确定》,《法学》2017年第9 期，第115-132 页；许庆坤：《论我国劳动合同冲突法的司法解释》,《法学论坛》2017年第4期，第125-131页等。但是，学界对劳动合同法律适用规则的实证研究尚显不足。本文拟通过实证研究分析我国法院适用《法律适用法》第43条解决涉外、涉港澳台地区劳动合同纠纷存在的问题。

本文实证研究的样本来源于中国裁判文书网、北大法意和ICourt 数据库。⑤中国裁判文书网，http://www.lawyee.org，2018年12月31日访问。北大法意http://wenshu.court.gov.cn，2018年12月31日访问。Icourt 数据库，https://alphalawyer.cn，2018年12月31日访问。通过具体检索法条“《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第43条”，时间范围为“2011年4月1日至 2018年12月31日”，并将一审和二审归纳为同一案件，共搜集到67份援引《法律适用法》第43条的裁判文书。

本文采用的实证研究法，具体包括类型化和典型案例相结合的方法。逐案研读这67 份裁判文书，发现我国有些法院在适用第43条时，存在涉外、涉港澳台因素判断不当，法律关系定性错误，错引《法律适用法》的其他条文，所选连结点错误，最后裁判依据不当的问题。为全面分析这些问题，本文将以图表直观呈现定量分析的研究结果；再以分类和典型案例相结合的方法呈现定性分析的研究结果。最后，针对这些问题对我国法院适用《法律适用法》第43条提出改进建议。①此处需要说明：2013年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第19条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”。故此，本文所收集的67份裁判文书，既包括涉外裁判文书，也包括涉及中国香港特别行政区、中国澳门特别行政区、中国台湾地区的裁判文书。

二、裁判文书误判类型描述与分析

（一）涉外、涉港澳台因素判断不当

1.全样本描述

涉外因素是判断涉外民事关系的重要依据，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）第1条规定了可以认定为涉外民事关系的五种情形。由图1 可知，上述67 份裁判文书所涉前三位的国家和地区为：中国香港特别行政区12 份、中国台湾地区7 份、马绍尔群岛共和国6 份。此外，有14 份裁判文书涉及美国、日本、韩国、加拿大等发达国家，有29 份涉及老挝、缅甸、马来西亚等东南亚地区的发展中国家。可见，我国法院适用《法律适用法》第43条的裁判主要集中于中国香港特别行政区和中国台湾地区以及东南亚地区的发展中国家。

图1 适用第43条的裁判文书所涉国家和地区分布

2.误判的类型化分析

由表1 可知，有十份裁判文书存在涉外、涉港澳台因素判断不当的问题。其中六份忽略了自然人的国籍，一份误判法人的涉外性，三份忽略了劳动者的国外工作地。存在这三类问题的裁判文书在2011年和2018年均未出现，2012年至2017年波动变化，其中2013年共有三份。

表1 涉外、涉港澳台因素判断不当的裁判文书年份变化（单位：份）

第一，忽略自然人的国籍。国籍是判断内外国人的法律依据，是给予外国人民事地位的依据。①参见张庆元：《国际私法中的国籍问题研究》，法律出版社2010年版，第44页。大陆法系国家普遍认为，属人法是自然人的本国法，以自然人的国籍为连结点；而英美法系国家则普遍认为，属人法是自然人的住所地法，以自然人的住所地为连结点。②参见宋晓：《属人法的主义之争与中国道路》，《法学研究》2013年第3期，第189页。《司法解释（一）》第1条对属人法的判断兼采国籍和住所地作为连结点。六份忽略了自然人国籍的一审裁判文书，将案件认定为国内案件直接适用了三类法律法规：一是一份适用《台港澳内地就业管理规定》。二是两份适用《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》。三是三份以没有仲裁前置为由，驳回当事人的诉讼请求。

第二，误判法人的涉外性。国籍一词最开始针对的是自然人并非法人，但随着民商事交往的发展，法人逐渐进入国际社会，参加民商活动，成为国际民商事法律关系的主体，国籍一词自然借用于法人。③参见黄进：《国际私法》，法律出版社2005年版，第138页。《法律适用法》第14条采用复合方法规定法人的属人法，明确规定了以登记地法为主，在法人的主营业地与登记地不一致时，可以选择适用登记地法或主营业地法。④参见于喜富：《法人属人法的确定及其适用范围——〈涉外民事关系法律适用法〉第14条的理解与适用》，《山东审判》2011年第4期，第101页。此外，法人的国籍独立于法定代表人或者股东的国籍已是共识。在国际公法领域，国际法院曾在巴塞罗那公司案中基本否定了股东因国籍享有外交豁免权，⑤参见张磊：《外交保护中跨国公司国籍认定法律制度研究》，法律出版社2014年版，第110页。并在判决中指出“只有在被起诉的行为侵犯股东的直接权利时，股东才有独立的诉讼权”。⑥Barcelona Traction (Belgium v.Spain),Judgment,ICJ Reports 1970,paras.34-36.在国际私法领域，法院确定法人的涉外性应当结合《法律适用法》第14条以及公司法和有关司法解释理解法人属人法的含义。显然，何某某案的审理法院以被告信铭公司的法定代表人王某某为中国香港居民为由，将案件认定为涉外案件是不当的。①参见〔2017〕粤0491民初498号民事判决书。

第三，忽略劳动者的国外工作地。根据《司法解释（一）》第1条第4 款的规定，涉外因素应包括“劳动者工作地在我国领域外”这一情形。但有三份裁判文书却忽略了劳动者的国外工作地，而将案件认定为国内案件：一是周某案的两审法院均忽略劳动者的工作地安哥拉共和国；②参见浙江省宁波市中级人民法院〔2013〕浙甬民一终字第185号民事判决书。二是莫某某案的一审法院忽略了劳动者的工作地越南而适用我国《劳动法》第2条。三是某某农业公司案，上诉人某某农业公司认为该案应为涉外劳动争议，但二审法院以无事实和法律依据为由拒绝。③云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院〔2015〕西民一终字第102号民事判决书。该法院的说理背离了2016年最高人民法院制定的《人民法院民事裁判文书制作规则》第四部分第6条第5 款。④《人民法院民事裁判文书制作规则》第四部分第6条第5 款规定：“争议焦点之外，涉及当事人诉讼请求能否成立或者本案裁判结果有关的问题，也应在说理部分一并论证。”为了使判决能被双方当事人所接受，法官必须对其法律解释予以阐明，凸显法律论证在裁判中的重要价值。⑤参见翁杰：《法律选择的规则与方法》，法律出版社2016年版，第191页。

（二）法律关系定性错误

1.全样本描述

法律关系定性是审理法院解决涉外民商事纠纷最先面临的问题，离开法律关系的定性就谈不上选择合适的准据法。⑥参见肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第89页。上述67 份裁判文书所涉主要纠纷可分为四类：（1）劳动合同纠纷（40 份）；（2）船员劳务合同纠纷（23 份）；（3）劳务合同纠纷（3 份)；（4）侵权责任纠纷(1 份)。由图2 可知，劳动合同纠纷的数量逐年增加；船员劳务合同纠纷的数量年份波动较大，2015年和2017年达到峰值；劳务合同纠纷在2014年和2016年均有出现。由图3 可知，劳动合同纠纷占总数的59%，船员劳务合同纠纷占35%，劳务合同纠纷占5%，侵权责任纠纷仅占1%。

图2 主要立案事由年份变化①需要说明的是，图2的“主要立案事由”仅涉及劳动合同纠纷、船员劳务合同纠纷、劳务合同纠纷，并未标出2015年所作的一份以侵权责任纠纷为立案事由的裁判文书。

图3 裁判文书立案事由比重

2.误判的类型化分析

由表2可知，有18份裁判文书存在法律关系识别不当的问题。这一问题具体包括三类：16 份裁判文书忽略相关就业证件，1 份误判入职信，1 份涉外侵权纠纷适用《法律适用法》第43条。就年份变化而言，2011年至2014 法律关系识别不当的问题有所增加，2015年有很大改善，2016年和2017年又有所上涨。

表2 法律关系定性错误的裁判文书年份变化（单位：份）

第一，16 份裁判文书忽略就业证的取得时间。其中11 份裁判文书忽略了《台港澳人员就业证》和《外国人就业证》的取得时间。2013年施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《劳动合同法解释（四）》）第14条第1 款，②《劳动合同法解释（四）》第14条第1 款规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”采用我国劳动法体系下的“双适格理论”，即具备适格要件才能作为我国劳动法所指向的“劳动者”。③参见刘冰钰：《论未办理就业证的涉外劳动合同效力》，《湖北经济学院学报（人文社会科学版）》2019年第8期，第87页。此外，5 份裁判文书忽略了外国专家在我国取得《外国专家证》的时间。根据《劳动合同法解释（四）》第14条第2 款的规定，①《劳动合同法解释（四）》第14条第2 款规定：“持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。”没有在我国取得《外国专家证》的外国专家不具备成为我国劳动者的要件。因此，这16 份裁判文书中劳资双方的法律关系，应以是否取得就业证件界分为两段：一段是取得就业证之前，外国劳动者与用人单位存在民法上的劳务雇佣关系；另一段是取得就业证之后，双方才存在劳动合同关系。

第二，误判入职信。入职信与劳动合同有明显的区别：入职信不一定包括劳动合同的必备条款，且一般没有劳动者的签字；但是劳动合同通常包括劳动强度和劳动范围的条款、劳动合同期限所作的规定、明确的工资与福利条款。②参见严维石：《劳动合同特征及其行为经济学研究》，《中央财经大学学报》2011年第2期，第47页。用人单位发给劳动者的录用通知尽管也是书面形式，但一般不会包括诸如用人单位法定代表人姓名、劳动者身份证件号码、工作时间和休息休假等劳动合同必备条款，且一般没有劳动者的签字，不具备合同的性质，更不构成劳动合同。③参见张焰：《劳动合同法适用问题研究》，中国政法大学出版社2015年版，第216页。因此，黄某某案的一审法院将入职信认定为劳动合同是错误的，因为本案圣睿公司向劳动者发放的入职信虽然包括劳动者的任职条件，但并不符合劳动合同的构成要件。④参见江苏省镇江经济开发区人民法院〔2012〕镇经民初字第1393号民事判决书。

第三，将一般侵权纠纷错误认定为劳动合同纠纷。一般侵权冲突的传统法律选择方法有侵权行为地法规则、法院地法规则、重叠适用法院地法与侵权行为地法规则、当事人本国法规则，但前三种占主流地位。⑤See Albert Venn Dicey & John Bassett Moore,A Digest of the Law of England with Reference to the Conflict of Laws 176 (Stevens & Sons 1896).现代一般侵权冲突法不再仅止步于对冲突正义的价值追求，而开始将法律选择的触角伸向实质正义的方向。⑥参见许凯：《侵权冲突法研究》，法制出版社2013年版，第135页。例如，2000年美国蒙大拿最高法院审理的飞利浦诉通运公司案⑦Phillips v.General Motor Corp.,995 P.2d 1002 (2000).，法官一致主张适用美国第二次冲突法重述中的最密切联系原则确定案件的准据法。我国《法律适用法》第44条规定以侵权行为地法作为侵权行为之债的准据法，引入了意思自治规则，对侵权行为的识别采用法院地法的单一标准。⑧参见裴普：《涉外民事关系法律适用实务》，厦门大学出版社2017年版，第294页。相比之前的冲突规则，这条规则首次使用“侵权责任”表示连结对象，其外延比“侵权行为的损害赔偿”或“损害赔偿”宽泛得多①参见陈卫佐：《比较国际私法》，法律出版社2012年版，第411页。，并且在术语上与2010年《中华人民共和国侵权责任法》（以下称《侵权责任法》）相一致。《法律适用法》第44条第1 款规定：一般侵权行为原则上适用侵权行为地法，若加害人和受害人有共同经常居所地，则适用共同经常居所地法。第2款赋予双方当事人意思自治的权能。

司法实践中，区分侵权之诉与合同之诉难度较大。常见的是，索赔请求人同时具有两种权利，或至少可以二者择其一。②［加］威廉·泰特雷：《国际冲突法》，刘兴莉译，法律出版社2003年版，第154页。显然，选择侵权之诉或合同之诉，对于确定不同的法律适用规则具有极大的风险。若劳动案件的争议焦点为劳动者人身侵权的赔偿问题，此时应当适用《法律适用法》第44条一般侵权行为的法律适用规则。例如，某某农业公司案的主要法律关系定性不当，致使错误适用《法律适用法》第43条③云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院〔2015〕西民一终字第102号民事判决书。。该案的争议焦点为人身侵权的赔偿数额问题，而不是劳动纠纷问题。故应适用《法律适用法》第44条确定以侵权行为地法——越南的法律作为准据法。

（三）错引《法律适用法》的其他规定

1.最密切联系原则

最密切联系原则本身并没有为特定的涉外民事关系指引具体的准据法，它是一种确定准据法的方法。④参见最高人民法院民事审判第四庭编：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第30页。它产生的实践基础与美国的两个国际私法案例密切相关。一个是合同纠纷的奥丁诉奥丁案⑤Auten v.Auten,308 N.Y.155 (1954).，另一个是侵权纠纷的巴布科克诉杰克逊案⑥Babcock v.Jackson,240 N.Y.S.743 (1963).。现阶段，在劳动合同法律适用问题上，最密切联系原则已经得到国际社会的广泛认可。但是《法律适用法》第43条并没有采用最密切联系原则，而是将最密切联系在《法律适用法》第2条第2 款上升为法律选择的“兜底条款”。⑦参见翁杰：《最密切联系原则的司法适用——以〈涉外民事关系法律适用法〉第2条为中心》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第6期，第194页。这是因为最密切联系原则与劳动者利益保护的精神和要求存在不可避免的冲突。⑧参见王贵枫：《国际劳动合同法律适用问题研究》，西南政法大学2016年博士学位论文，第102页。因此审理法院适用第43条时无须说明哪一国家或地区与案件有最密切联系，只需要指出所选连结点。有两份裁判文书适用第43条时不当引入了最密切联系。例如，李某某案的审理法院认为“本案合同履行地在广东省珠海市，内地与本案有最密切联系，故内地法律应作为本案审理的准据法。”①广东省珠海横琴新区人民法院〔2016〕粤0491民初535号民事判决书。该案的说理有两个错误：一是适用我国法律不是因为合同履行地在广东省珠海市，而是由于劳动者工作地在广东省珠海市。二是“内地与本案有密切联系”的说法多此一举。

2.当事人意思自治

横向对比各国冲突法的立法现状，可以发现多数国家的劳动合同冲突规范均允许当事人协议选择所适用的法律。例如，土耳其2007年《关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》第24条第1款、日本2007年《法律适用通则法》第9条、2008年《罗马条例Ⅰ》第8条第1 款。不过，我国《法律适用法》第43条并没有赋予劳动者协议选择准据法的权利，并且最高人民法院明确指出不允许当事人在适用第43条时协议选择准据法，②参见最高人民法院民事审判第四庭编：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第309页。而将意思自治原则规定在《法律适用法》第3条。③《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”

五份以劳动合同纠纷为立案事由的裁判文书允许当事人协议选择准据法。这与当前德国、瑞士、日本的做法一致，只是这些国家没有给雇主任意支配法律选择的机会，而是受空间和场所限制。允许当事人协议选择适用准据法的说理有三类：一类是有三份裁判文书在适用第43条前，说明当事人没有协议选择适用的法律。例如，董某某案的审理法院指出“当事人未协议选择合同适用的法律”后，再依据第43条确定准据法。④参见福建省厦门市海沧区人民法院〔2015〕海民初字第3940号民事判决书。第二类是张某某案的审理法院适用第43条后，再说明当事人没有协议选择适用的法律。⑤参见海南省海口市中级人民法院〔2013〕海中法民三终字第10号民事判决书。第三类是林某某案的审理法院支持当事人协议选择法律。⑥参见广东省佛山市中级人民法院〔2014〕佛中法民四终字第2、3号民事判决书。

29 份以劳动合同纠纷为立案事由的裁判文书不允许当事人协议选择准据法，具体又可归为两种情形：（1）周某案的二审法院拒绝当事人选择《法律适用法》第43条。⑦参见浙江省宁波市中级人民法院〔2013〕浙甬民一终字第185号民事判决书。（2）有28 份裁判文书未提及当事人协议选择法律，而是直接适用《法律适用法》第43条。

3.强制性规范

《法律适用法》第4条规定了强制性规范，并在《司法解释（一）》第10条列举了属于强制性规范的具体情形。审理法院错用强制性规范的原因有三：第一，没有理清《法律适用法》第4条与第43条的关系。第4条的学理基础是“直接适用的法”，而第43条为劳动合同的法律适用规则。①参见肖永平、赵运成：《中国法院适用强制性规范解决涉外劳动争议之实证分析》，《中国国际私法与比较法年刊》2018年第1期，第179页。这两个条文代表了两种不同的法律选择方法，对于同一争议不可能同时引用第4条和第43条。第二，扩大《司法解释（一）》第10条规定的“涉及劳动者权益保护的”强制性规范的范围。“涉及劳动者权益保护的”强制性规范应以重大公共利益为前提。在劳动法领域，强制性规范一般集中在劳动基准（最低工资、工时、休假等）、健康、安全与工作卫生、终止劳动合同或解雇、女性及未成年工之特别保护等领域。②参见孙国平：《论劳动法上的强制性规范》，《案学》2015年第9期，第61页。第三，涉外工伤保险纠纷中的工伤保险属于强制性规范，应适用强制性规范。强制性是我国社会保险制度的内在要求，因为社会保险权的内在逻辑也要求强制。③参见《工伤保险条例工伤认定办法适用与案例》编写组：《工伤保险条例工伤认定办法适用与案例》，法律出版社2016年版，第92页。

有四份裁判文书错误适用强制性规范，具体又可分为三类：一类是孙某某案的一审法院同时适用第4条强制性规范和第43条。④参见广东省珠海市香洲区人民法院〔2014〕珠香法民一初字第1481号民事判决书。第二类是一审法院错误适用强制性规范，二审法院改为适用第43条⑤这两份裁判文书分别为：〔2017〕粤 04 民终 1120 号民事判决书、〔2017〕粤 04 民终1121号民事判决书。。第三类是李某某案的争议焦点为伤亡补助金支付问题，应适用第4条强制性规范而不是第43条。⑥广东省珠海横琴新区人民法院〔2016〕粤0491民初1006号民事判决书。

4.一般合同法律适用规则

审理法院错误适用《法律适用法》第41条一般合同法律适用规则解决涉外劳务合同纠纷，主要受国内法律严格区分劳务合同和劳动合同的影响。国内法上，劳动合同与劳务合同最重要的差别在于：当事人之间是否存在隶属和管理关系。劳动合同中双方之间是隶属和从属关系，而劳务合同双方既不存在隶属关系也不具有管理关系。⑦参见詹朋朋：《国际劳务关系法律适用问题研究》，法律出版社2011年版，第13页。我国《法律适用法》没有区分劳动合同和劳务合同，并将这两种合同都归为劳动合同。虽然木村案的审理法院将该案识别为劳务合同纠纷是正确的，但选择第41条确定准据法却是错误的。⑧参见广东省珠海市横琴新区人民法院〔2016〕粤0491民初118号民事判决书。笔者认为，涉外劳务合同纠纷应当适用《法律适用法》第43条。因为第43条规定的劳动合同，本质上为劳动者与用人单位之间所形成的一种民事合同关系。①参见黄进、姜茹桥：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉释义与分析》，法律出版社2011年版，第236页。其次，横向比较其他国家的劳动立法，并未严格区分劳动合同和劳务合同。例如，1964年《美国个人雇佣法》调整个人劳动关系，②参见柯振兴：《美国劳动法》，中国政法大学出版社2014年版，第78页。德国劳动法仅调整建立在私人合同基础上的雇佣关系。③［德］曼罗雷德·魏斯、马琳·施密特：《德国劳动法与劳资关系》，倪斐译，商务印书馆2012年版，第13页。2008年《罗马条例I》第8条仅适用于个人雇佣合同。④参见凡启兵：《〈罗马条例I〉研究》，中国法制出版社2014年版，第175页。

（四）错选第43条规定的连结点

1.船员劳务合同的法律适用

船员劳务合同的法律适用问题，国际通行做法有两种：一是主张适用船旗国法。例如，《阿根廷航海法典》第610条之规定。⑤《阿根廷航海法典》第610条规定：“船旗国法制约船员雇佣合同，但在船舶悬挂方便旗的情况下，或者由于其他特殊条件影响的特别情况下可有例外。”另一种是主张适用当事人选择的法律，在没有当事人意思自治时，一般采用船旗国法。⑥屈广清：《涉外海事关系法律适用立法研究——兼及海事冲突法哲学与海事立法文化的探赜》，人民出版社2016年版，第643页。例如，1942年《意大利航海法》第9条之规定⑦《意大利航海法》第9条规定：“除合同双方另有约定外，船员雇佣合同受船旗国法制约。”，1974年《西班牙民法典》第10条第6 款之规定⑧《西班牙民法典》第10条第6 款规定：“雇佣合同所适用的法律是在合同中协议的法律，没有这样的明示协议时，适用船旗国法律。”。2011年以前，实践中一般按照《中华人民共和国海商法》（以下称《海商法》）第269条解决海员劳动合同纠纷的法律适用问题。⑨我国《海商法》第269条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”该条针对的是所有合同的法律适用问题，存在对船员劳务合同的特殊性考虑不够的问题。《法律适用法》颁布以后，审理法院则适用《法律适用法》第43条解决船员劳务合同纠纷。相比于《海商法》第269条，第43条摒弃了当事人意思自治，而是明确以“劳动者工作地”“用人单位主营业地”“劳务派出地”作为连结点。由表3 可知，我国海事法院在适用第43条选择连结点时，存在“劳动者工作地”无法确定、“用人单位主营业地”判断不当、创设第43条未规定的连结点和没有指明连结点四类问题。

表3 错选连结点的裁判文书①需要说明：一份裁判文书可能存在表3 所列的两类及以上的错误，故该表所列的裁判文书总数多于以船员劳务合同纠纷为立案事由的23份裁判文书。

2.误判的类型化分析

第一，14 份裁判文书的“劳动者工作地”无法确定。船员劳务合同纠纷以劳动者工作地为连结点存在现实的障碍，因为船员工作的船舶往往变动不居，经常出没于不同国家的内水、领海、专属经济区甚至公海。②参见佘少峰：《率由旧章抑或另起炉灶？——船员劳动合同法律适用与〈法律适用法〉关系之辩》，《法学评论》2015年第6期，第166页。当然，有八份裁判文书以“劳动者工作地”作为连结点有其特殊性，因案涉的“布兰科1 号”轮拖欠广州中远航务有限公司的船舶修理费，停泊在广州中远航务有限公司水域。

第二，六份裁判文书的“用人单位主营业地”判断不当，关键是没有明确“用人单位”是船务管理公司还是境外船东。例如，吴某某案并未确定用人单位，而是指出“无论被告还是高赢公司的主营业地均为中国，故本案应适用中华人民共和国法律”③大连海事法院〔2014〕大海商初字第341号商事判决书。。当前我国劳动法并没有明确界定“用人单位”概念，而是运用成文立法将“用人单位”严格限定在特定的范围内。④参见秦国荣：《劳动法上用人单位：内涵厘定与立法考察》，《当代法学》2015年第4期，第94页。我国2007年《船员条例》有“船员用人单位”的表述，但并没有界定“船员用人单位”的范围。

第三，未选择“劳务派出地”而创设“劳务派遣地”作为连结点。王某某案和赵某某案的审理法院适用《法律适用法》第43条时创设连结点“劳务派遣地”。例如，王某某案的审理法院认为“劳务派遣可以适用劳务派遣地法律”。⑤参见天津海事法院〔2015〕津海法商初字第89号商事判决书。该案原告、被告签订的《船员上船就业协议》约定被告落实原告的劳动地点在镇江，即劳务派出地为镇江。审理法院依照“劳务派遣地”确定的连结点虽为镇江，但第43条并没有规定“劳务派遣地”可以作为连结点。

第四，有四份裁判文书没有明确说明连结点。例如，刘某的审理法院适用《法律适用法》第43条，并没有说明所选择的连结点，也没有确定准据法的推理过程。①参见青岛海事法院〔2017〕鲁72民初750号商事判决书。法官在裁判文书中要充分阐明理由，便于当事人和社会公众了解法官的心证过程，从而相信法院的判决是公正的。②参见白泉民：《法官与法治》，山东人民出版社2015年版，第20页。

（五）最后裁判依据错误

1.引用条文不当

现阶段，我国没有司法解释明确规定，审理法院在最后裁判依据中须列明适用的《法律适用法》条文，这在一定程度上引发了最后裁判依据不当的问题。由表4 可知，有51 份裁判文书存在此类问题，其中34 份没有引用《法律适用法》第43条，占最后引用条文不当裁判文书总数的67%；其次为九份二审法院忽略一审裁判错误适用《法律适用法》的问题，占18%；最后为八份裁判文书引用条文顺序错误，占15%。

表4 最后引用条文不当的裁判文书

2.误判的类型化分析

第一，34 份裁判文书在最后裁判依据中没有列明《法律适用法》第43条。由图5可知，该问题在涉外劳动合同纠纷中最为突出。这34份裁判文书大致存在三类问题：（1）一审法院在法律适用部分援引第43条，在最后裁判依据中仅引用实体法和程序法。（2）二审法院维持原判的裁判文书仅在法律适用部分引用第43条，最后裁判依据中仅引用《民事诉讼法》第170条第1 款。（3）一审法院允许当事人依意思自治选择适用我国法律作为准据法，但是最后裁判依据中却引用了第43条。

图4 未列明第43条的年份变化

图5 未列明第43条的立案事由比重

第二，有八份裁判文书在最后裁判依据中引用条文的顺序混乱。最高人民法院2009年《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第2条仅规定了裁判文书引用实体法和程序法的顺序。2015年最高人民法院在《涉外商事海事裁判书写作规范》通知第14条第9款，规定了“引用公约条款的顺序应置于法律司法解释之前”，但并未说明引用冲突法规则的顺序。从图6可知，2015年引用条文混乱的问题突出，随后两年都有所改善。从图7 可知，该问题在涉外劳动合同纠纷中所占的比重最高。研读这八份裁判文书，笔者发现这一错误表现为三类：一类是将《法律适用法》第43条置于实体法和程序法之后。第二类是将第43条置于实体法和程序法之间。第三类是二审案件的原一审裁判文书引用法律顺序混乱。

图6 引用条文混乱的年份变化

图7 引用条文混乱的立案事由

第三，我国《民事诉讼法》及其司法解释并未说明第170条第1 款第1项中“适用法律正确”和“适用法律错误”的“法律”范围，这使得审理法院在裁判中对“法律”是否包括冲突法规则产生了分歧。由图8 可知，自2011年至2018年，法院认定“法律”不包括《法律适用法》的裁判文书数量超过包括的。由图9 可知，仅有四份二审裁判文书将一审法院错误适用《法律适用法》的规则认定为“适用法律错误”。九份二审裁判文书将一审错误适用《法律适用法》认定为“适用法律正确”。这一错误主要表现为四类：（1）法院将案件认定为国内劳动争议，没有适用《法律适用法》。（2）同时适用《法律适用法》第4条强制性规范和第43条。（3）应适用《法律适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条规定的强制性规范，而错用第43条。（4）应适用《法律适用法》第44条一般侵权行为法律适用规则，而错用第43条。

图8 “法律”范围之争的年份分布

图9 “法律”范围之争的比重

三、改进建议

基于以上分析，笔者认为，我国法院适用《法律适用法》第43条劳动合同法律适用规则，主要存在五类问题。为此，本文拟提出以下建议。

（一）正确判断涉外、涉港澳台因素

第一，自然人的涉外性判断。首先应以当事人的国籍作为判断标准，其中无国籍的当事人也应认定为涉外案件。当事人是中国香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的居民，应参照涉外案件来审理。此外，也可以依据自然人住所地和经常居所地判断案件的涉外性。

第二，法人涉外性的判断。根据《法律适用法》第14条，可以法人的登记地判断其国籍，若主营业地与登记地不一致时，既可以选择登记地，也可以选择主营业地。

第三，不能忽视劳动者国外工作地这一涉外因素。2013年《司法解释（一）》施行以前，司法实践中，绝大多数劳务派遣合同纠纷并不考虑劳动者的国外工作地，而是依照国内案件审理。但是，《司法解释（一）》第1条第4 款规定“产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外”，为法院判断劳务派遣合同的涉外性应包括劳动者的国外工作地提供了法律依据。

（二）准确识别法律关系

第一，根据《劳动合同法解释（四）》第14条的规定，未取得《外国人就业证》或《外国专家证》应认定为两段不同法律关系。若用人单位没有给外国劳动者办理《外国人就业证》或《外国专家证》，双方为劳务合同关系；直到外国劳动者取得上述证件后，双方才存在劳动合同关系。虽然涉外劳务合同和涉外劳动合同都应适用《法律适用法》第43条确定准据法，但是考虑到文书说理的充分性，审理法院应当准确识别两段不同的法律关系。

第二，不能将用人单位发给劳动者的入职信认定为劳动合同。这是因为一方面，用人单位发给劳动者的入职信虽是书面形式，但一般不会包括诸如用人单位法定代表人姓名、劳动者身份证件号码、社会保险等劳动合同必备条款；另一方面，入职信没有劳动者的签字，不具备合同的性质，更不构成劳动合同。①参见张焰：《劳动合同法适用问题研究》，中国政法大学出版社2015年版，第216页。

第三，涉外、涉港澳台地区劳动争议中，若遭受人身损害的劳动者要求用人单位进行赔偿。劳动者可以选择提起劳动合同纠纷之诉或一般侵权之诉。首先，若劳动者选择提起侵权之诉，一般情况下，案件应识别为侵权责任纠纷，而不是劳动合同纠纷。其次，审理法院应当适用《法律适用法》第44条一般侵权行为的法律适用规则。最后，适用第44条选择连结点时，审理法院应先考察当事人有无协议，没有协议再判断当事人是否有共同经常居所地。共同经常居所地法应当仅适用于损害赔偿的争点。①参见许庆坤：《一般侵权冲突法的正义取向与我国司法解释的制定》，《法学家》2013年第3期，第137页。没有共同经常居所地则选择侵权行为发生地法。

（三）恰当引用其他规定

第一，审理法院适用《法律适用法》第43条无须说明所选连结点与案件有最密切联系。因为第43条规定了连结点“劳动者工作地”“用人单位主营业地”“劳务派出地”，而最密切联系原则规定在《法律适用法》第2条。遵循法理，没有法律规则时才适用法律原则。

第二，审理法院适用《法律适用法》第43条应排除当事人协议选择适用的法律。基于两点考虑：一是劳动者与用人单位签订的劳动合同多为用人单位提供的格式合同，且法律适用条款不一定对劳动者有利。二是第43条并没有明文规定当事人可以协议选择劳动合同适用的准据法。

第三，审理法院应正确适用强制性规范。这需要明确两点：一是不能同时适用《法律适用法》第43条和第4条强制性规范。劳动合同或者劳务合同的内容涉及强制性规范时，才能适用第4条。二是明确《司法解释（一）》第10条“涉及劳动者权益保护的”强制性规范的四种类型，即劳动基准、劳动安全卫生、特殊群体的特别保护、社会保障。

第四，劳务合同争议应适用《法律适用法》第43条劳动合同的法律适用规则，而不是《法律适用法》第41条一般合同的法律适用规则。因为国内法严格区分劳动合同和劳务合同是特定时代的产物，现阶段两者的界限有在不断缩减的趋势。而且《法律适用法》在起草和制定过程中使用“雇佣合同”，既包括劳动合同，又包括劳务合同。

（四）正确选择连结点

我国海事法院适用《法律适用法》第43条解决船员劳务合同纠纷，选择连结点时，建议注意以下问题：

第一，“劳动者工作地”的确定。船员工作地的具体地域是不断变化的，所以国际通行做法认为船员所在船舶为其工作地，故法律适用选择船旗国法。在一定程度上，船旗国法值得借鉴，但是，如果境外船东使用的船舶是租赁的外国船舶，选择船旗国法则会让问题更加复杂。因此，原则上应将船员工作的船舶认定为“劳动者工作地”，例外情况下应以当事人在合同中明确约定的工作地为准。

第二，“用人单位主营业地”的确定。对此，建议分两步判断：第一步，审理法院须判定“用人单位”是船务管理公司，还是境外船东。我国法律区分了“用人单位”和“用工单位”，一般劳务派遣合同中用人单位是与劳动者签订劳动合同的一方，用工单位是劳动者实际工作的单位。但相比于一般劳务派遣合同，涉外船员劳务派遣合同有其天然的特殊性。学界一般将船员劳务合同纠纷中当事人间的法律关系分为：船员与公司之间的劳动关系；船员与公司之间的船员劳务合同关系但不涉及人身依附关系；船员与船员劳务机构、船员劳务机构与实际用工单位之间分别成立的两个船员劳务合同关系。①参见汪洋：《“从契约到身份”——以船员劳动合同的特殊性及司法应对为视角》，《中国海商法研究》2014年第3期，第30页。有鉴于此，笔者认为第43条规定的“用人单位”应包括船务管理公司和境外船东。第二步，根据《法律适用法》第14条的规定，“主营业地”不一定是用人单位登记地，而是用人单位的经常居所地。

第三，船员劳务派遣合同纠纷中，审理法院适用第43条时所选的连结点应是“劳务派出地”，而不是“劳务派遣地”。此外，对第43条的“劳务派出地”应当作扩大解释，既包括用人单位将劳动者派遣到用工单位，也包括用工单位落实劳动者的工作地。

第四，适用第43条时应明确说明所选的连结点。涉外船员劳务合同纠纷中，审理法院所选第一顺序的连结点应为“劳动者工作地”，没有的则选择“用人单位主营业地”，也可以在第一顺序就选择“劳务派出地”。