航空公司实质所有与有效控制权自由化的演化、问题与展望

周亚光

航空公司实质所有与有效控制权（airline substantial ownership and effective control，以下称“实质所有与有效控制权”）是指从事国际运输的航空公司必须处于国际航空运输协定缔约方（或其国民）或经缔约方同意的其他国家（或其国民）的实际控制之下。进入21 世纪以来，实质所有与有效控制权问题已构成当代国际航空运输服务自由化亟待解决的贸易壁垒之一。

实质所有与有效控制权同时受到国际条约法与国内法的双重调整，被称为“双锁机制”（double-bolted locking mechanism）。①See Brian F.Havel,Beyond Open Skies-A New Regime for International Aviation 135-136 (Kluwer Law International 2009).一方面，国际航空运输服务贸易的主要方面并不受WTO法及其他综合性区域贸易协定的调整①GATS 只调整与航空运输有关的以下服务：（1）航空器的修理和保养服务；（2）空运服务的销售和营销；（3）计算机预订系统（CRS）服务。See General Agreement on Trade in Services，Annex on Air Transport Services，Articles 2 & 3.，而是以领空绝对主权原则为基础，在专门性的双边及多边航空运输协定所组成的“条约网络”中运转。出于服务贸易原产地利益均衡、消除“免费搭车”现象、保护国内运载权（cabotage）以及国家安全的考虑，传统国际航空运输协定均载有严格的实质所有与有效控制权条款（也称为“国籍条款”）。②See ICAO,Liberalization of Air Carrier Ownership and Control,https://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/WorkingPapers/ATConf6-wp012_en.pdf,visited on 15 October 2019.另一方面，因从事国际运输的航空公司被认为是“国家冠军”（national-champion）③See Joseph A.Clougherty & Zhang Anming, Domestic Rivalry and Export Performance Theory and Evidence from International Airline Markets, 42 Canadian Journal of Economics 440 (2009).，各国就外国国民对其本国国际航空公司的股权投资行为有着严格的国内法限制。④有学者明确指出，航空领域的国家利益是建立在国家对其领空以及外国国民进入其本国市场具有绝对主权之上的，这种主权代表了财富与地位。See Henri Wassenbergh,Policy Statements on International Air Transport, 15 Air & Space Law 291 (2000).

本文首先从“外部锁”（external bolt）入手，分析国际航空运输条约中航空公司国籍条款的历史演变，提炼影响实质所有与有效控制权自由化的因素及其发展方向。其次，从“内部锁”（internal bolt）入手，比较不同法域对此问题在国内法上的法律差异及典型法域的法律实践，以探求不同法域对实质所有与有效控制权自由化的“最大公约数”。再次，归纳当前促进实质所有与有效控制权自由化的主要方案并分析中国对不同方案的应然立场选择，为中国的国际航空运输条约与国内立法的更新提供思路。

一、航空公司实质所有与有效控制权条款的历史演化

（一）《芝加哥公约》体系

作为战后国际航空法律秩序的基石，1944年《国际民用航空公约》（以下简称《芝加哥公约》）⑤《芝加哥公约》外交会议受邀国为53 个国家，“二战”轴心国家日本、德国和意大利未被邀请，而苏联因为西班牙、葡萄牙这两个法西斯国家受邀而拒绝参会。See Paul Stephen Dempsey, The Evolution of Air Transport Agreements, 33 Annual of Air & Space Law 136 (2008).仅对航空器的国籍作了规定，而对航空公司的国籍问题，文本沉默。但从外交会议的讨论看，各国对实质所有与有效控制权问题作了激烈讨论，该问题因分歧过大而最终未能在该公约中明确规定。①See P.P.C.Haanappel, Airline Ownership and Control，and Some Related Matters, 24 Air & Space Law 92-93 (2001).

美国代表指出，“我们目前有两个问题，一个是我们过去以及现在的敌对国家是谁，另一个是我们是否总是知道我们在与谁贸易的问题。一国对他国的权利授予是出于友好的国际关系而非纯粹的服务兜售。我们不希望德国人用他们得来的不义之财（ill gotten gains）购买飞机并利用我们可能给予一个友好国家飞往美国的权利”。②See ICAO,Statement by the U.S.Delegate Reported in Minutes of Meeting of Subcommittee 1 of Committee III,Proceedings of the International Conference on Civil Aviation,Chicago,1 November-7 December 1944,p.1283.英国代表也指出，“国有公司就应当是其国民所有的公司”（a national company should be a national company），航空公司的“实质所有权”（genuine ownership）是我们判断交易对手是谁的重要标准，仅凭航空公司的登记国会使非缔约国的免费搭车行为泛滥。③See Bin Cheng,The Law of International Air Transport 375 (Stevens & Sons 1962).

但是，委内瑞拉、萨尔瓦多等国家则认为，如果没有外国的资本与技术支持，其本国有限的资源无法发展国际与国内航空运输业。它们愿意让外资同时投资其本国的国际运输业与国内运输业，因此它们认为不应对实质所有与有效控制权进行限制。④See PICAO,Commission No.3 of First Interim Assembly: Discussion on the Development of a Multilateral Agreement on Commercial Rights in International Civil Air Transport,Doc.2089-EC/57,October 1946,p.173.美国等国家坚持要求《芝加哥公约》本身对实质所有与有效控制权不做规定，作为妥协，发达国家允许在《芝加哥公约》的附加协定——《国际航空运输协定》（也称为《五种自由协定》）与《国际航班过境协定》（也称为《两种自由协定》）中对实质所有与有效控制权进行规定，采用了为“其他任一缔约国的国民（nationals of a contracting party）所有”的宽泛表述，在保证轴心国不能“免费搭车”的情况下，对航空经济利益予以平衡。这一表述意味着，如果A、B、C 三国同为《国际航空运输协定》的缔约国，那么A 国某航空公司尽管为B 国国民实质所有与有效控制，但该航空公司仍可根据协定从事A 国与C 国间的国际航空运输。

可见，实质所有与有效控制权的出现主要是为了服务于国家安全的目的，美国等发达国家并不愿意将该问题交由条约法调整，因而将其置于国内法的管辖之下。①See Marc L.J.Dierikx, Bermuda Bids: Substantial Ownership and Effective Control 45 Years on，14 Air Law 119-120 (1991).随着冷战的发生，美国为防止社会主义国家航空公司的飞机飞入美国领空，退出了对实质所有与有效控制权措辞宽泛的《国际航空运输协定》②该协定目前共有11 个缔约国：玻利维亚、布隆迪、哥斯达黎加、萨尔瓦多、埃塞俄比亚、希腊、洪都拉斯、利比亚、荷兰、巴拉圭、土耳其。See ICAO,International Air Transport Agreement Signed at Chicago on 7 December 1944,https://www.icao.int/secretariat/legal/List%20of%20Parties/Transport_EN.pdf,visited on 21 December 2019.1944年12月7日，当时的国民政府签署了该协定，于1945年6月6日批准并对中国生效；国民政府于1946年12月11日废止了该协定，废止自1947年12月11日生效。参见中国民用航空局：《国际航空运输协定》（1944年12月7日 芝加哥，航空的五种自由），http://www.caac.gov.cn/website/old/B1/GJXD/200710/t20071017_8470.html%EF%BC%8C，2020年1月27日访问。。

（二）百慕大协定模式

出于国家安全的考虑，美国与英国在1946年达成的《美国与英国航空运输协定》（以下称《百慕大协定I》）规定了实质所有与有效控制权条款，允许在一方对另一方指定的航空承运人的实质所有与有效控制权存有疑义时，保留（reserve）对航空企业暂停或撤销经营许可的权利。③See The Government of the United States of America and the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland,1946,Article 6.作为“航空秩序论”与“航空自由论”的妥协产物，该协定打破了“芝加哥会议僵局”，加之在签订协定时两国相约不与第三方签订任何不同于该协定条款的协定，因此该协定迅速风靡世界，被称为“百慕大协定模式”。④参见赵维田：《国际航空运输法》，社会科学文献出版社2000年版，第107 页；Alan P.Dobson,Peaceful Air Warfare：The United States,Britain,and the Politics of International Aviation 251 (Clarendon 1991); Barry R.Diamond, The Bermuda Agreement Revisited：A Look at the Past，Present and Future of Bilateral Air Transport Agreement，41 Journal of Air Law & Commerce 412-422 (1975).《百慕大协定I》对“实质所有与有效控制权”的表述成为20 世纪40年代至70年代间国际航空运输协定的标准条款。但是，随着“二战”的结束与英国航空业的崛起，该条款在英美两国履行条约的过程中出现了解释分歧。

第一，就该条的设定目的，美国认为实质所有与有效控制权的首要目的并非是为了解决“方便旗”（flags of convenience）问题⑤See Bin Cheng,The Law of International Air Transport 128 (Stevens & Sons 1962).，而是为了防止意大利、德国等在战前对南美和中美洲的民用航空业拥有控制权的轴心国，通过股权投资的方式挑选条约，利用掌握国际干线、战略经停点的英国及其他国家与美国签订的航空运输协定进入美国而设定的①See Ronald Edward & George Davies, Airlines of Latin America Since 1919 406-407（Smithsonian Institution 1984）.。英国认为，随着一国航空业的发展，任何国家均有权获得因此产生的正当利益，而实质所有与有效控制权条款是旨在限制一国通过投资方式侵占他国的市场份额占比，避免使得航空经济利益集中在少数国家手中的手段。因此，英国认为该条是公平与机会平等原则（principle of fair and equal opportunity）的体现，是保证双方航空经济利益分配实质均等的方法。②See Marc L.J.Dierikx, Bermuda Bids: Substantial Ownership and Effective Control 45 Years on，14 Air Law 121-122 (1991).

第二，就该条的法律性质，美国认为该条是强制性的。英国则解释称，该条的性质为许可性而非强制性（permissive and not mandatory）,如果美国指定的航空承运人的实质所有与有效控制权并非为美国国民或者英国国民所有，那么英国是有权“保留”（reserve）而非有“义务”（oblige）对其采取撤销或者终止经营许可的措施，对美国亦然。③See P.P.C.Haanappel，Airline Ownership and Control，and Some Related Matters，24 Air & Space Law 93 (2001).

第三，就该条所指的标准，美国认为被指定航空承运人的实质所有与有效控制权应适用其母国标准。英国则对条约采用文义解释的方法，认为“任何一缔约方”（either contracting party）的措辞表示双方所指定的航空承运人只要满足任何一缔约方国内法上实质所有与有效控制权的规定，即不违反该条。

英国之所以对该条作此“新解”，系其本国的航空公司对欧洲国家以及中东国家的航空公司进行了大量的股权投资，而英国国内法对实质所有与有效控制权的规定较为宽松，在根据条约对等开放股权投资限制的情况下，此种解释有利于英国的航空公司进入国际市场。例如，英国在与巴西谈判时，巴西指出其目前尚无力运营纯粹由其本国或其国民所有的航空公司，只要双方磋商一致，就可以接受英国对实质所有与有效控制权条款宽松化解释的立场。④See Marc L.J.Dierikx, Bermuda Bids: Substantial Ownership and Effective Control 45 Years on，14 Air Law 122 (1991).

冷战爆发后，英国等资本主义国家出于国家安全的考虑，在后续的条约实践中调整了实质所有与有效控制权问题的先前立场，与美国立场保持一致。英国于1977年与美国重新签订的《美国与英国航空运输协定》（以下简称《百慕大协定II》）修改了实质所有与有效控制权条款的措辞及内容。一方面，就实质所有与有效控制权标准而言，从《百慕大协定Ⅰ》的为“缔约双方的任何一方的国民”（na-tional of either contacting state）所有，修改成《百慕大协定Ⅱ》下的“为另一方承运人的国民”（national of the other contacting state）所有。另一方面，将实质所有与有效控制权条款的条件满足作为条约中部分核心条款的义务履行前提，特别是缔约方对因违反实质所有与有效控制权条款所采取的中止或撤销经营许可等措施采取了“应当”（shall）而非“保留”（reserve）的措辞。实质所有与有效控制权的条文精神重新回到“国家安全”这一出发点。可以看出，实质所有与有效控制权条款曾经有过从“政治导向”向“经济导向”的变化趋势，并不是经济自由化不可撼动的“制度顽石”。

（三）诸边协定模式

在美国颁布《1978年航空公司放松管制法》后，美国的航空法理论与实务界掀起了批判《百慕大协定II》）的浪潮。①See Richard W.Bogosian, Aviation Negotiations and the U.S.Model Agreement,46 Journal of Air Law & Commerce 1007-1013 (1981).此外，有律师甚至认为该协定违反了美国联邦宪法，损害了美国的国家利益，并要求追究谈判代表的刑事责任。See Robert R.Gray, The Impact of Bermuda II on Future Bilateral Agreements, 3 Air & Space Law 22 (1978).卡特政府在1978年《美国国际航空运输谈判行动政策声明》中明确提出：美国应以国内航空运输自由化的改革成果为范本对国际航空运输法律秩序进行再造。②See Rigas Doganis,Flying off Course: The Economics of International Airlines 49 (Routledge 1991).但在1978—2000年间，欧洲国家尚未完成国内航空自由化进程，日本、新加坡等国家多数在当时只有一家国际航空公司，因此，美国并未修改其国内法中有关实质所有与有效控制权的法律，故其在对外签订的航空自由化协定中并未涉及实质所有与有效控制权条款的自由化。③See Rex S.Toh & Nathan S.Shubat, The Impact and Effectiveness of the International Air Transportation Competition Act of 1979, 25 Transportation Journal 49 (1985)；参见周亚光：《美国航空运输协定的模式演进及我国的借鉴》，《法商研究》2017年第4 期，第167-169页。

进入21 世纪后，随着世界各国对“美国范本”的接受④美国天空开放范本协定及各国对其的接受情况，可参见U.S.DOT,Open Skies Agreements Currently Being Applied,https://www.transportation.gov/policy/aviation-policy/openskies-agreements-being-applied,visited on 15 October 2019.，美国开始在跨太平洋与跨大西洋两个跨区域层面（cross-regional）①有学者认为，跨区域的诸边贸易协定是大国试图重塑国际经贸秩序的新的国际场所，可能导致当前既存体制的实质性变革。参见钟英通：《国际经贸规则适用的差异化现象及其法律应对》，《环球法律评论》2019年第3 期，第184-187 页；钟英通：《WTO 改革视角下的诸边协定及其功能定位》，《武大国际法评论》2019年第1期，第117-121页。的诸边航空运输协定中对实质所有与有效控制权进行了自由化尝试。

2001年，美国与文莱、新加坡、新西兰、智利等太平洋国家签署了《国际航空运输自由化多边协定》。该协定第3条规定：缔约方可以指定多个航空公司，受指定航空公司只需要满足其为指定国的国民有效控制（effective control），无须为指定国的国民实质所有（substantially owned）。②See Multilateral Agreement on the Liberalization of International Air Transportation,Article 3.这就意味着只要缔约方指定的航空公司的主营业地在其本国，即可在不破坏有效控制的基础上开展国际融资行为。该协定为一国国民收购他国航空公司股份或直接在他国成立跨国航空公司提供了国际法上的可能，并为国际民用航空组织（以下称ICAO）的相关文件所采纳。③See ICAO,Consolidated Conclusions,Model Clauses,Recommendations and Declaration,https://www.icao.int/Meetings/ATConf5/Documents/ATConf5_conclusions_en.pdf,visited on 4 February 2020.

在跨大西洋层面，美国与欧盟及各成员国在经历多轮谈判后，分别于2003年、2007年和2010年达成两阶段的《美国与欧盟及其成员国航空运输协定》及议定书。④虽然该协定在名称上存在“第一阶段”和“第二阶段”之分，但这并不是指两个协议是相互独立的，第二阶段协议是对第一阶段的补充。双方在2010年又达成了修正第二阶段协定的议定书，协定组建的联合委员会第8 次会议将两阶段的协定及其修正议定书予以整合，本文援引均为整合版本的条款。See U.S.-EU Joint Committee,The Air Transport Agreement between the United States of America and the European Community and its Member States,Eighth Meeting of the U.S.-EU Joint Committee Record of Meeting,17 November 2010,Attachment 3.由于实质所有与有效控制权的美国成文法规则须经国会修改，因此双方对条约的履行达成了渐进式的妥协安排。第一，建立对等互惠机制。如果美国立法在修改后允许欧盟成员国国民拥有美国航空公司的实质所有权并进一步降低市场准入壁垒，则欧盟给予对等互惠。第二，各方有义务禁止第三方获得缔约方本国航空公司的实质所有与有效控制权。第三，双方根据协定组成的联合委员会应就此问题建立包括提供建议、联合发布报告在内的履约与发展机制。①根据该协定第21条，实质所有与有效控制权条款需要美国国会修改其国内法，在互惠的基础上实施。双方在每年一度召开的联合委员会会议上持续地对该问题进行磋商与协调，致力于解决国际航空运输领域股权并购的国际投资市场准入壁垒。See Agreement between the United States of America and the European Community and its Member States Air Transport Agreement,Article 21.

二、航空公司实质所有与有效控制权制度的法域差异

（一）法律渊源的性质不同

在不同国家，实质所有与有效控制权制度分属不同性质的法律部门。有学者对84个国家的相关立法作了统计，40个国家通过区域一体化法律（如欧盟、东盟、东南非共同市场、西非经济货币联盟）予以调整；一个国家由宪法调整；三个国家同时由商法及外国投资法调整；21 个国家由专门的民用航空法调整；19 个国家由民用航空条例调整。②See Jan Walulik,At the Core of Airline Foreign Investment Restrictions: A Study of 121 Countries, 49 Transport Policy 236 (2016).传统上，航空公司一般通过国际航线联营方式绕过实质所有与有效控制权在国内法上的限制③参见高乐鑫：《国际航线联营和天空开放的借力融合与演变》，《武大国际法评论》2018年第4期，第140页。，但在将实质所有与有效控制权规定在宪法或者宪法性法律的国家，此种安排将会被视为自始无效。对外国人投资其本国国际航空公司持欢迎态度的国家，宪法、与国家安全有关的法律对实质所有与有效控制权问题则不予适用。

目前，多数国家将实质所有与有效控制权由专门性的民用航空法律调整，或者由法律授权的部级民航主管部门（如布隆迪、喀麦隆、加蓬、科威特、伊拉克、肯尼亚）颁布的条例或航空当局（如埃及、印度、沙特阿拉伯）颁布的规章调整。④See Jan Walulik, At the Core of Airline Foreign Investment Restrictions: A Study of 121 Countries, 49 Transport Policy 236 (2016).外国航空公司一般需要同时申请技术层面的航空营运人许可证与包含航空公司实质所有与有效控制权内容的航线经营许可证两种证书，获得航空营运人许可证一般为航线经营许可证申请的前提条件。⑤参见中国民用航空局《外国航空运输企业航线经营许可规定》第6条。

但是，在另一些国家，航空法仅规定了航线经营许可，而将航空公司实质所有与有效控制权的审查交由其他部门根据外国投资法或商法等其他法律予以审查（如埃塞俄比亚、墨西哥等），这就造成了“跨部门审查”的不确定性。以最具代表性的美国法律为例，一方面，美国航空法赋予了交通部对外国人投资本国航空公司进行公共利益审查、成文法标准合规审查等多重职能。美国《1958年联邦航空法》要求其本国从事国际航空运输的公司在经营前必须提交交通部审查批准的“公共便利与必要性证书”（certificate of public convenience and necessity）。①See 49 U.S.C.§ 41102,41103.交通部在审查过程中主要是通过个案审查的方法，结合航空公司的实质所有与有效控制权、公司治理情况以及为美国带来的公共利益（消费者、劳工就业促进等利益）进行自由裁量。②See 14 C.F.R.§ 204.5.具体的申请程序参见U.S.DOT,Foreign Air Carrier Information Packet,https://www.transportation.gov/sites/dot.gov/files/docs/Foreign_Carrier_Information_Packet.pdf,visited on 12 September 2019；美国交通部对公共利益的衡量方法，参见周亚光：《国际航空金属中立联盟之反垄断分析》，《经济法学评论》2017年第2期，第166-169页。另一方面，由于航空业具有军民两用性以及公共性，外国国民对美国航空公司投资引发的实质所有与有效控制权问题也同时受到美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States）的管辖。美国《2018年外国投资风险安全审查现代化法》扩展了该委员会的管辖范围，特别是③See M.P.McQueen，Three Things to Know about Just-Released Proposed CFIUS Rules，https://www.law.com/corpcounsel/2019/09/17/three-things-to-know-about-just-released-proposed-cfius-rules/?slreturn=20190914031310,visited on 15 October 2019.：（1）降低了对包括航空公司在内的对技术、基础设施和数据类公司的投资审查门槛；（2）要求对外国政府具有“实质性利益”的某些投资以及主权财富基金（例如政府所有实体）的任何投资进行强制备案，（3）密切关注对于军事设施“紧邻”或某些军事设施“扩展范围”内以及与导弹和近海范围相关的某些地理区域内的空中或海上港口的交易。可见，对于航空公司的实质所有与有效控制权，美国国内法事实上采用航空法与国家安全法并用的审查标准。

此外，由于马其顿及其类似国家的领陆范围极小，并不需要国内航空运输，所以，此类国家中多数国家的法律仅有设业权的限制，而无实质所有与有效控制权的法律规定，这就造成此类国家与其他国家在履行条约义务时存在不对等性。

（二）执法模式不同

由于不同国家对实质所有与有效控制权自由化的态度差异较大，因此各法域的执法模式也不尽相同。新加坡等持自由立场国家的法律对实质所有与有效控制权不存在专门的限制性规定，因此其对航空公司的跨境股权收购主要通过反垄断法调整。如果相关收购没有达到法定门槛，无须事先申报。

但同时，欧盟、美国等采取渐进式自由化的多数法域均采用了独立于反垄断法的事先审查执法模式。此种模式主要又可分为两种代表：一种是执法标准较为明确的欧盟模式；另一种则是个案判断的美国模式。

欧盟1008/2008条例第二章规定了经营许可和实质所有与有效控制的关系，其要求航空主管当局根据条例规定的“实质所有”与“有效控制”的标准对航空公司的跨境股权并购进行审查。①See Regulation (EC) No.1008/2008 of the European Parliament and of the Council of 24 September 2008 on Common Rules for the Operation of Air Services in the Community,Official Journal of the European Union,L293/3,Article 2.根据该条例第3条第2 款，不遵守本章任何规定的，主管当局不得对航空公司授予或维持经营许可证。因此，成员国或其国民的实质所有和有效控制权是对航空公司获得和维持许可证必须满足的要求的一部分。根据该条例第8条第2款、第5款，许可证的主管当局应密切监督航空公司对本章要求的遵守情况。欧盟承运人发生任何兼并或收购行为，以及欧盟承运人或其母公司或其最终控股公司的任一单一股东的股权发生10%及其以上的变化时，欧盟航空承运人有义务提前14 天将此类情况通知许可证的主管当局。在主管当局认为相关变更对欧盟承运人的法律地位、财务状况发生重大影响时，其有权要求相关方修改商业计划并进一步提供相关信息以便决定是否重新提交经营许可申请。主管当局应在收到所有材料后3 个月内对相关许可的批准与否作出决定。

美国《1978年航空公司放松管制法》授予民用航空委员会（现为交通部）代表美国政府行使与履行国际航空运输条约项下的权利与义务的职能。根据该法的规定，交通部负责对航空公司是否为美国公民所有或控制进行“适格性审查”（fitness reviews），②See 49 U.S.C.§ 41102 (a).其主要考虑的因素有：（1）保护美国航空业的国际与国内发展；（2）通过双边协定对国际航空服务进行监管；（3）对于允许进入美国领空的外国航空器密切监管；（4）保证民用航空军事能力的有效转化与补充；③See Michael Whitaker,Liberalized Airline Ownership and Control Good for Consumers,Airlines and the United States,Speech on the Seminar Prior to the ICAO Worldwide Air Transport Conference,https://www.icao.int/Meetings/ATConf5/Documents/Whitaker.pdf,visited on 23 March 2019；U.S.GAO,Airline Competition: Impact of Changing Foreign Investment and Control Limits on U.S.Airlines,https://www.gao.gov/products/rced-93-7,visited on 23 March 2019.（5）劳工与消费者利益。可见，美国交通部在对实质所有与有效控制权问题的审查方面，采用的是综合多种标准的个案分析方法，其中，特别将国家安全与军事能力保障作为重要考虑因素，也因此部分案件的审查周期可能持续5年之久。①See U.S.GAO,U.S.Airlines: Information on DOT’s Oversight of and Stakeholders’Perspectives on Foreign Ownership,https://www.gao.gov/products/gao-19-540r,visited on 25 June 2019.

（三）实质所有与有效控制权的判定标准不同

传统的国际航空运输协定并未对实质所有与有效控制权作出任何定义，而将其交由被指定承运人的母国法律决断。有学者考察了106 个国家的立法，发现不同国家的法律标准及其内涵不尽相同。一方面，有71 个国家采用“实质所有+有效控制”的标准；有25 个国家仅采用“实质所有标准”；有五个国家仅采用“控制标准”；有五个国家采用其他标准。②See Jan Walulik, At the Core of Airline Foreign Investment Restrictions: A Study of 121 Countries, 49 Transport Policy 237 (2016).另一方面，对于“实质所有”与“有效控制”标准的内涵，各国立法也不尽相同，典型法域的立法规定如表1所示：

表1 典型法域对其本国航空公司实质所有与有效控制权的立法限制概况

续表

从总体上说，“定量+定性”的二元标准①See Brian F.Havel，Beyond Open Skies - A New Regime for International Aviation 133-135 (Kluwer Law International 2009).是当前判定实质所有与有效控制权的主流法律标准，其中以欧盟与美国的立法与实践最为典型。

美国1926年《航空商业法》建立了航空法律框架，第9 节（a）目要求在美国注册登记的航空器只能为美国公民所有，1958年《联邦航空法》（Federal Aviation Act）规定了外国人持有的有表决权的股权比例不得超过25%。②美国国会于2003年修订了《1958年联邦航空法》规定的“美国公民”（citizen of the United States）的概念，修订后的美国公民是指：（1）美国自然人公民；（2）全部成员由美国自然人公民组成的合伙；或（3）根据美国、某一州、哥伦比亚特区、美国的领土或属地的法律成立的为美国公民实际控制的公司或社团，其总经理、至少2/3 的董事会成员、其他管理人员是美国公民，以及至少75%的有表决权的股权为美国公民所有或控制。特别值得注意的是，该法中使用了“owned or controlled ”的“或（or）”而非“和（and）”的措辞。See 49 U.S.C.§41102 (a) (15).

美国司法部认为，百分比的设定是服务于控制权的判断，外国控制本国航空公司的手段有两种：一种是通过股权所有权（equity ownership）的金融控制，另一种是通过人事关系（personal relationships）控制。③See Kirsten Bohmann，U.S.and European Union Air Law and U.S.Martime Law，66 Journal of Air Law & Commerce 698 (2001).换言之，美国成文法的所有权（ownership）的规定仅说明了外国人能够占有的“表决权”股份的最高百分比，没有规定非表决权的股份百分比。①See Kirsten Bohmann，U.S.and European Union Air Law and U.S.Martime Law，66 Journal of Air Law & Commerce 696 (2001).美国司法部在实践中将立法规定的所有权百分比标准解释为“以个案分析为基础的实际控制标准（actual control test）”，只有当外国人的比例明显很低或者分散时，才无须进行有效控制判断，美国执法部门实践中主要是通过有效控制标准进行判断。②See Isabelle Lelieur，Law and Policy of Substantial Ownership and Effective Control of Airlines：Prospects for Change 33 (Ashgate 2003).例如，美国交通部在西北航空—荷兰皇家航空案中认为，有表决权的股权与无表决权股权在性质上有着重大区别，不能仅用持股比例判断实质所有权。③See U.S.DOT,In the Matter of the Acquisition of Northwest Airlines by Wings Holding,Inc.,DOT Order No.91-1-41,1991,pp.16-35.

与之相反，欧盟则对“实质所有”的判断形成了比较明确的标准。欧盟认为，实质所有权是指成员国和/或成员国的自然人国民拥有企业的50%以上的公司股权资本（equity capital）而非其他权益资本。④根据欧盟1008/2008条例第4条(f)款，欧盟认为实质所有权应当穿透至自然人。See Regulation (EC) No.1008/2008 of the European Parliament and of the Council of 24 September 2008 on Common Rules for the Operation of Air Services in the Community,Official Journal of the European Union,L293/3,Article 4(f).对于何为股权资本，欧盟委员会在比利时航空—瑞士航空案中认为，如果资本没有在相当程度上使得其持有人拥有两项权利中的任何一项，则一般不认为是股权资本：（1）参与影响企业经营决策的权利；（2）在所有其他义务均已履行后，获得剩余利润或在清算时在企业的剩余资产中所占份额的权利，即该份额代表了持有人在正常经营中的风险和回报。如果存在以下两种情况，则可能被认定为非股权资本：（1）存在具有不同价值和特征的不同类别的股份；（2）存在认股权证或期权的风险以及与其他机构投资者的安排使“股权资本”的持有人丧失应有的核心权利。⑤瑞士航空与比利时政府达成购买比利时航空49.5%股权的合同。该合同包括了“特别参与认证书”（special participation certificates），认证书起到了排除瑞士航空行使投票权的效果.See EC Commission,On a Procedure Relating to the Application of Council Regulation (EEC) No.2407/92 (Swissair/Sabena),https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:31995D0404&from=EN,Commission Decision 95/404/EC,Official Journal of the European Communities No.L 239/19,visited on 25 October 2019.

但同时，在股权持有人是非自然人的情况下，实质所有权的判断就变得十分复杂，需要个案判断。①See Paul Stephen Dempsey，Competition in the Air：European Union Regulation of Commercial Aviation，66 Journal of Air Law & Commerce 1054 (2001).一方面，对于上市公司以及其他类型的公众公司，真正的股份实益拥有人可以分阶段地撤资，使所有权的确定客观上变得困难。另一方面，欧盟认为，如果股权资本由信托、基金或任何其他机构投资者持有，一般只须受托人或其他注册所有人是成员国或成员国国民即可，但同时必须兼顾考察其与有关机构投资者的协议或其他安排的具体内容。因此，欧盟委员会强调：上市的航空公司必须承担其在每个公开发行股票的阶段中大多数股份由欧盟股东所有的证明责任，否则，欧盟委员会则可能将其识别为非欧盟共同体承运人。②See EU Commission,Interpretative Guidelines on Regulation (EC)1008/2008-Rules on Ownership and Control of EU Air Carriers,C(2017) 3711 Final,Commission Notice of 8.6.2017,https://ec.europa.eu/transport/sites/transport/files/c20173711-guidelines-ownership-control-carriers.pdf,visited on 25 December 2019.

就有效控制的判断，根据欧盟1008/2008条例第2条的规定，是指通过权利、合同或任何其他单独或者一体化的安排所形成的关系，结合与之相关的事实或法律，该种关系能导致产生直接或间接地对企业施加决定性影响的可能性，特别是通过以下方式：（a）使用企业全部或部分资产的权利；（b）对企业的结构、表决或决定的作出具有决定性影响或对企业的经营具有决定性影响的权利或合同。具体而言，欧盟在实践中对有效控制进行评估的主要考量因素有③See EU Commission,Interpretative Guidelines on Regulation (EC)1008/2008-Rules on Ownership and Control of EU Air Carriers,C(2017) 3711 Final,Commission Notice of 8.6.2017,https://ec.europa.eu/transport/sites/transport/files/c20173711-guidelines-ownership-control-carriers.pdf,visited on 25 December 2019.：

1.公司治理结构，主要考察的方面包括但不限于：企业的股东会、董事会、监事会、内部委员会、其他专门机构、关键人员的权限、组成、选举、程序、权利行使方式、薪酬以及公司章程的修改、投票机制等。④不同要素对公司治理结构影响的实证分析，可参见Michael Carney & Isabelle Dostaler, Airline Ownership and Control: A Corporate Governance Perspective, 12 Journal of Air Transport Management 74-75 (2006).

2.外国股东的股权权利内容：（1）外国股东对股权对外转让否决权的行使条件；（2）外国股东优先购买权行使的价格固定条件；（3）外国股东认沽期权的行使条件；（4）外国股东享有的可转换为股权的债权的转换条件；（5）外国国民附条件投资权的行使条件。

3.企业与外国股东之间的财务联系：（1）外国股东是否按持股比例或者分红比例等特殊、合理的安排为企业融资提供了资金；（2）财务联系应考虑所有融资方式，例如增资、贷款、担保、债券、债务减免和赠款；（3）不仅应考虑外国股东投资后的资金提供，还应考虑企业其他外部财务来源提供的资金与外国股东的关系。

美国交通部强调，美国并没有评估有效控制的详尽清单，但多数情况下与欧盟委员会发布的指南中确定的因素相似。①See U.S.GAO,U.S.Airlines: Information on DOT’s Oversight of and Stakeholders’Perspectives on Foreign Ownership,https://www.gao.gov/products/gao-19-540r,visited on 25 June 2019.但从实践看，美国的做法比欧盟更为灵活与广泛，美国交通部在英国航空公司—美利坚航空公司并购案和敦豪速递公司—阿斯达航空货运公司案中强调了国家互惠关系在自由裁量权中具有一定的考量权重。②See Mante Molepo，Liberalizing Restrictions on Substantial Ownership and Effective Control of Airlines：A Bilateral and Multilateral Perspective，33 Annual of Air &Space Law 69 (2008)；Thomas D.Grant， Foreign Takeovers of United States Airlines:Free Trade Process,Problems and Progress, 31 Harvard Journal on Legislation 101 (1993).美国交通部在英国航空公司—美利坚航空公司并购案中指出，3 亿美元的投资可以获得批准，但条件是在未来的英美双边协定中增加美国承运人准入希斯罗机场的数量。③See Isabelle Lelieur,Law and Policy of Substantial Ownership and Effective Control of Airlines: Prospects for Change 38 (Ashgate 2003).交通部在敦豪航空公司—阿斯达航空货运公司案中指出，如果拒绝阿斯达的公民身份，这可能会使敦豪航空公司在他国招致报复。④See U.S.DOT,In the Matter of the Citizenship of DHL Airways,Inc.N/K/A ASTAR Air Cargo,Inc.under 49 U.S.C.40102(a)(15),https://www.transportation.gov/sites/dot.dev/files/docs/2004-5-10.pdf,visited on 21 January 2020.

三、航空公司实质所有与有效控制权自由化的国际方案与中国因应

（一）专门性国际条约路径

在2010年ICAO 大会第37 届会议期间，美国以《欧盟—美国航空运输协定》为基础，提出了《外国投资航空公司多边公约草案》（以下称“公约草案”）⑤See United States,Facilitating Airline Access to International Capital Markets,https://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/A37-wp190_en.pdf,visited on 21 January 2020.并受到广泛关注。该公约草案有两个核心特点。

1.国际航空运输协定国籍条款的弃权规则（waiver）。成员国在互惠基础上相互放弃在现有航空运输协定中实质所有与有效控制权条款的适用，只要该航空公司的主营业地（principal place of business）与管理性控制权（regulatory control）仍处于指定国即可。（1）该弃权的有效取决于两个前提。首先，有关各方必须是公约的签署国；其次，每个涉及的缔约国——指定国、授权国投资人母国——均应将其他相关方都列入本国的合作伙伴名单A（Partner List A）中，该名单的提交系缔约国的条约义务。①See Draft of a Multilateral Convention on Foreign Investment in Airlines,Articles 2 & 6.因此，如果中国C航空公司根据《中国—澳大利亚航空运输协议》作为中方指定承运人从北京飞往澳大利亚，即使C 公司随后被德国国民收购或控制，只要澳大利亚、新加坡和德国是《外国航空投资多边公约》的缔约国且各方已将其他两方纳入到本国的合作伙伴名单A中，则C公司并不会因此被撤销或中止航线经营许可并继续受中国法的辖制。此外，每个缔约国还可以自通知之日起30 天后或国际航运协会运季结束（一年）内，从其清单中添加或删除合作伙伴。②See Draft of a Multilateral Convention on Foreign Investment in Airlines,Article 4.（2）与2001年《国际航空运输自由化多边协定》不同的是，缔约国也可以将自己纳入其合作伙伴名单，从而在本国国民成为外国航空公司的实质所有与有效控制人后，其本国国民可同时作为该国与被另一缔约方的指定承运人。③See Draft of a Multilateral Convention on Foreign Investment in Airlines,Article 2.例如，中国可将自己纳入合作名单，即使中国D公司为澳大利亚国民实质所有与有效控制，D公司仍可作为中国的指定承运人从事中国—澳大利亚的航空运输。

2.任择性国内法豁免机制。公约草案允许缔约国通过提交合作伙伴名单B（Partner List B），以互惠方式消除实质所有与有效控制权的国内法限制。缔约国基于互惠各自将其他缔约国列出合作伙伴名单B，各国不得以国籍为标准限制合作伙伴名单B 内国家的国民对其国内航空公司的投资。④See Draft of a Multilateral Convention on Foreign Investment in Airlines,Articles 3,4 & 5.换言之，合作伙伴名单B 机制意味着缔约国放弃其国内法中航空公司实质所有与有效控制权对其他缔约国国民的适用。合作伙伴名单B机制是任择性而非义务性的，其撤回机制同弃权规则。

对中国而言，应对此公约草案保持密切跟进但不宜全力推进，主要理由有三：第一，中国对外的双边航空运输协定中的国籍条款因缔约国的不同而对中国有着不同的法律意义。对于美国等航空强国而言，国籍条款能够有效作为平衡中国与外国利益的分配工具；对于非发达国家而言，此类国家更愿意利用中国的资本与航空公司的发展经验，而国籍条款能够成为中国在双边谈判中获得更大市场的出价筹码。因此，利用专门性条约解决国籍问题尽管高效，但也同时引发了对外航空政策的不确定性以及难以对“搭便车”行为进行有效监管的问题。在2019年ICAO 第40 届大会期间，ICAO 经济委员会提交的工作报告明确指出，由于公约草案规定可通过“权益放弃”这样一种手段，使得“搭便车”和监管监督问题成为该公约广为接受的最主要障碍。①See ICAO,Progress Report on the Development of International Agreements on the Liberalization of Market Access,Air Cargo and Air Carrier Ownership and Control,https://www.icao.int/Meetings/a40/Documents/WP/wp_016_en.pdf,visited on 23 August 2019.

第二，公约草案能否通过，取决于大国的认可程度。就草案的谈判过程看，在该草案的第三稿中，欧盟等缔约国提出的修改意见与美国所持的保守观点相左②See Brian F.Havel & Gabriel S.Sanchez, The Emerging Lex Aviatica, 42 Georgetown Journal of International Law 667-668 (2011).，美国对部分核心条款的修改并未表示支持，欧美之间就核心条款仍存在一定分歧。③See ICAO,Explanatory Note on Revised Discussion on a Draft of a Multilateral Convention on Foreign Investment in Airlines,https://www.icao.int/Meetings/AMC/MA/ICAN2009/explanatory%20note.pdf,visited on 15 October 2019.就美国的国内法修改看，尽管美国交通部就外国国民投资其本国航空公司的国内成文法修改问题多次向国会提出改革方案，但均被国会否决。可以预见，美国在其国会就国内法的修改未改变立场前，应该不会积极推动该草案。可见，航空大国对该草案目前并未形成基本共识。因此，中国可与不同集团保持积极沟通，待公约草案文本较为固定时再行考虑中国的条约方案，并对是否加入作利弊分析。

第三，尽管公约草案中合作伙伴名单B 机制具有非义务性，但这构成了中国的外国投资法等相关法律丧失立法管辖的潜在可能。在中国国内法中“实质所有与有效控制权”规则并不完善、缺乏实施经验、经济安全后果难以预估的情况下，目前中国对此草案及其更为自由化文本的核心条款不宜接受。

（二）多国联合经营航空公司路径

由于许多发展中国家在资本、技术与管理能力方面的不足，在一些区域内存在多国合作经营航空公司的情况。如果严格适用实质所有与有效控制权标准，则可能使许多国家无法在国际航空服务的运营以及利益最大化方面享有公平和均等的机会。《芝加哥公约》第77条允许两个或两个以上缔约国组成航空运输的联营组织或国际性的经营机构，以及在任何航线或地区合营航班。同时根据《芝加哥公约》第79条的规定，可以由政府指定的企业参加联合经营，该种企业为国有或私有在所不问。ICAO 为此颁布了《国籍与国际经营机构的航空器登记决议》（Resolution on Nationality and Registration of Aircraft Operated by International Operating Agencies），明确了此类经营下的航空器为登记在国际经营机构下的“非国家登记”（non-national registration），而非不同国家的联合登记（joint registration）。1984年由伊朗与约旦共同成立的阿拉伯航空货运公司的申请系ICAO首次批准的联合经营申请。①See Bin Cheng, Nationality and Registration of Aircraft-Article 77 of the Chicago Convention,32 Journal of Air Law & Commerce 551-563 (1966).

随着区域一体化的发展，ICAO 在1983年第24 次大会的A24-12 决议关于联合经营基础上，进一步提出了“共同利益关系”（或称“利益共同体”，community of interest）的概念。②See ICAO,Assembly Resolution A36-15,Section II,Appendix A,28 Septemper 2007,para.2-7.共同利益关系的概念旨在敦促各缔约国考虑使用航空公司指定和授权的替代标准与积极灵活的做法，在不损害安全和保安的前提下照顾到其他国家使航空承运人所有权和控制权自由化的努力，接受与指定国同处于区域经济集团中另一集团成员国或其国民实质所有与有效控制的航空公司。③See ICAO,Assembly Resolution A36-15,Section II,Appendix A,28 Septemper 2007,para.2-7.除多国或其国民共同享有股权的多国航空公司（multinational carrier）已为国际社会所广泛接受外，随着区域一体化的发展，欧盟、东盟等单一天空地区的共同体承运人（community carrier）的概念为美国、中国等各国所接受。④事实上，这种路径曾有不同类型的实践且已为各国所认可。例如，由政府之间协定产生的多国航空承运人（有三个斯堪的纳维亚国家）创建的北欧航空公司、11 个非洲国家建立的非洲航空公司（现已不存在）和四个中东国家创建的海湾航空公司。See ICAO,Manual on the Regulation of International Air Transport，https://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/Doc%209626_en.pdf,visited on 15 October 2019.

当前，在不危及美国政治利益与重大经济利益的情况下，美国对其他国家航空公司违反其母国与美国之间双边航空运输协定项下“实质所有与有效控制权”条款的行为保持一定的克制与温和态度。至于美国的此类事件是否在国际公法意义上产生默认（acquiescence）的效果并承担禁止反言①禁止反言是指当一国对另一国的声明产生信赖时，声明此后的实践不得回到其声明前的状态。但是在一国明确表示其受到某一单边宣言之法律拘束之前，该宣言能产生多大程度的信赖利益并不明确。MacGibbon 认为，一国越频繁强调其基于善意而信赖该宣言，裁判庭在审理争端时就越可能基于禁止反言给予其同情。See I.C.MacGibbon, Estoppel in International Law, 7 International and Comparative Law Quarterly 507 (1958).的法律义务目前尚不明确，但至少在航空强国（aero-powers）之间达成了自由化的默契。②See Brian F.Havel & Gavriel S.Sanchez,The Principles and Practice of International Aviation Law 148 (Cambridge University Press 2014).

中国晚近以来与东盟签订的航空运输协定中接受了“共同利益关系”的概念，允许东盟两个或两个以上国家或其国民共有的航空公司仍然为适格的被指定承运人。在“一带一路”倡议的推进过程中，我国可考虑与特定国家或区域一体化组织就特定区域的航空运输进行联合经营，保证区域国家航空利益的均衡分配。由于双边航空运输协定的更新、谈判周期较长，而此种方法并不涉及国内法的修改，在沿线国家的技术、资金能力欠缺、航空利益冲突③例如，在东盟内部，各国的航空政策存在强烈的利益冲突，对东盟相关航空条约的实施产生巨大阻碍。See Alan Khee-Jin Tan, The ASEAN Multilateral Agreement on Air Services: En Route to Open Skies ? 16 Air & Space Law 289-294 (2010).的情况下，中国可积极推进与沿线国家共同设立多国航空公司，尝试推进以利益共同为基础的“空中丝绸之路”的区域特色自由化与有序多边化。

（三）国际民航组织协调下的国内法渐进式趋同路径

ICAO 长期以来致力于实质所有与有效控制权的自由化。在ICAO 于1994年召开的第四次世界航空运输会议（以下称“世界航运会议”）中，实质所有与有效控制权成为了该次会议讨论的主要议题。会议报告提出了更为宽松的建议范本④当航空承运人满足下列条件时，仍为国际航空运输协定下的适格承运人：(1) 已经且持续地被该协定任一或多个缔约国的国民或缔约国自己实质所有和有效控制；或(2) 已经且持续地被一个或多个不一定是该协定当事国但属于预先确定的具有“共同利益关系”的某一集团的国家的国民实质所有和有效控制。See ICAO,Policy and Guidance Material on the Economic Regulation of International Air Transport,https://www.icao.int/Meetings/a39/Documents/9587-PROVISIONAL%20VERSION.pdf,visited on 15 October 2019.，但因内容过度超前，许多国家对此持保留意见。⑤See ICAO,Report of the World Wide Air Transport Conference on International Air Transport Regulation-Present and Future,Doc.9644，1994，para.2.3.5.3.随后，ICAO 航空运输规则专家组在其1997年2月召开的第九次会议上提出了替代性方案，用“主要营业地+强有力联系”（principal place of business plus strong link）替代“实质所有+有效控制”的表述，并明确了强有力联系的判断标准与例外情况的定义。①ICAO 将定义表述为：a）该航空承运人的主要营业地和永久居所地在指定国领土内；b）与指定国家存有并保持强有力的联系。在判断是否存在强有力的联系时应当考虑诸多因素，比如，被指定航空承运人的总部是否设立于指定国、是否在指定国有实质性营运水量和物质设备的资本投入，是否在指定国交纳所得税和登记其所有的航空器，以及在管理、技术、营运岗位上是否雇用大量的该国国民。如果一国认为，出于国家安全原因和战略、经济或商业的原因，它要求在主要营业地和永久住所标准的使用方面有一些条件或例外，这应当成为双边或多边谈判或协商的主要议题。See ICAO,Policy and Guidance Material on the Economic Regulation of International Air Transport,https://www.icao.int/Meetings/a39/Documents/9587-PROVISIONAL%20VERSION.pdf,visited on 15 October 2019.ICAO 的该建议范本首次奠定了实质所有与有效控制权自由化的改革方向，即在国家安全与经济发展之间寻求适当平衡的基础上，应持续地推进经济发展在国际航空法律改革中的考量权重。

21 世纪初适逢全球经济低迷，部分发展中国家的航空公司在其国内获得融资的难度迅速增加。②非洲国家认为，他们的航空公司需要跨国资本，但如果成功吸引资本注入，又将会不符合实质所有与有效控制权的标准从而陷入两难。See Algeria et al., Liberalizing Air Carrier Ownership and Control,https://www.icao.int/Meetings/ATConf5/Documents/ATConf5_w p080_en.pdf,visited on 15 October 2019.2003年召开的第五次世界航运会议对航空承运人实质所有与有效控制权进行了更为深入的讨论，在促进自由化的发展方向上，就“劳资双方”的对立立场形成了妥协性文件。

一方面，作为承运人代表的国际航空运输协会（IATA）以及国际航空承运人协会（IACA）提出了非常激进的建议：区分企业管理与政府管理，将“安全与保安”作为指定承运人与指定国的唯一连接因素。③See IATA,Airline Views on Liberalizing Ownership and Control,https://www.icao.int/Meetings/ATConf5/Documents/ATConf5_wp026_en.pdf；IACA,Air Ownership and Control,Leasing,Slots,Consumer Rights,https://www.icao.int/Meetings/ATConf5/Documents/ATConf5_wp033_en.pdf,visited on 15 October 2019.但另一方面，国际航空公司驾驶员协会国际联合会(IFALPA)指出，当前的定义并未解决劳动和社会问题，且指定空运企业必须由指定国家的国民实质所有与有效控制应该作为一项基本的保护措施得到保留，防止使用危害劳动力和社会标准的“方便旗”的出现。④See ICAO,Report of the Worldwide Air Transport Conference 2003,https://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/Doc9819_en.pdf,visited on 15 October 2019.因此，会议成果特别强调了在判定“主要营业场所”与“有效控制”时，应充分考虑公共利益、雇佣、税收等因素。①会议文件对主要营业场所与有效管理控制的内涵作了进一步解释：(1) 主要营业场所的证据依据为：空运企业在指定方的领土内按照有关的国家法律和规章而设立并组成公司，在指定方的领土内有其大量的业务和对实体设施有资本投入、支付所得税，在该国注册其航空器并以此为基地，并雇佣相当数量的该国国民担任管理、技术和运营职位。(2) 有效管理控制的证据依据包括但不限于：空运企业持有由执照颁发当局所颁发的有效运营执照或许可证，例如航空经营人许可证(AOC)、符合指定方关于国际航空服务运营的标准，例如财务健全的证明、满足公共利益要求的能力、保证提供航班的义务；并且指定方具有并保持符合国际民航组织标准的安全和保安监督计划。See ICAO,Report of the Worldwide Air Transport Conference 2003,https://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/Doc9819_en.pdf,visited on 15 October 2019.

在ICAO 于2013年召开的第六次世界航运大会②See ICAO,Liberalization of Air Carrier Ownership and Control,https://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/WorkingPapers/ATConf6-wp012_en.pdf,visited on 15 October 2019.、2016年召开的第39 届大会③在ICAO第39届大会中，经济委员会将航空承运人实质所有与有效控制权问题纳入到了航空运输监管专家组(ATRP)未来拟讨论并编写案文草案的关键领域之中。See ICAO,Progress Report on the Development of International Agreements on the Liberalization of Market Access,Air Cargo and Air Carrier Ownership and Control,https://www.icao.int/Meetings/a39/Documents/WP/wp_005_en.pdf,visited on 23 August 2019.、2019年召开的第40届大会中④在ICAO 第40 届大会中，航空运输规则专家组(ATRP)审议了《外国投资航空公司多边公约草案》，认为应在此基础上继续开展工作，解决“搭便车者”和监管监督方面的问题，以期最终敲定该公约草案并在成熟时提交法律委员会审议。See ICAO,Progress Report on the Development of International Agreements on the Liberalization of Market Access,Air Cargo and Air Carrier Ownership and Control,https://www.icao.int/Meetings/a40/Documents/WP/wp_016_en.pdf,visited on 23 August 2019.，并没有在实质上就实质所有与有效控制权的法律内涵以及条约范本条款的修正进一步突破，仅是强调应在渐进与趋同的基础上，使各方接受主要营业场所和有效管理控制这样的唯一标准并付诸双边或多边条约实践中。⑤See ICAO,Liberalization of Air Carrier Ownership and Control,https://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/WorkingPapers/ATConf6-wp012_en.pdf,visited on 15 October 2019.ICAO 的“主要营业地+强有力联系”的建议受到各国的广泛支持⑥See Ruwantissa Abeyratne, The 6th Air Transport Conference of ICAO: A Critical Analysis, Air & Space Law 306-310 (2013).，部分国家在晚近的立法修改中对此多有借鉴，⑦See Trimarchi Andrea, The Laws of Ownership and Control of Airlines: Selected Jurisdictions, 12 Journal of Comparative Law 198-199 (2017).但双边条约目前仍多采用传统的限制性国籍条款，专门性多边条约的推动目前仍未有重大进展。

就我国而言，我国可同时借鉴ICAO 的成果以及欧盟的经验，完善我国的国内立法。一方面，就外国国民对中国航空公司的实质所有与有效控制权的判断标准，我国在法律层面未予规定，①目前，我国规范实质所有与有效控制权问题的主要法律渊源由《外商投资民用航空业规定》(CCAR-201)及其五个补充规定组成，执法部门为中国民用航空局，公布的相关成案极少。在法律层面，中国商务部2015年公布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》第11、18、19条规定了“有效控制”条款，考虑到目前中国大量存在的可变利益实体(variable interest entities)安排对中国经济有重大影响，《中华人民共和国外商投资法》中删除了此类条款，中国对此问题的立法与执法经验不足。而是在部门规章层面通过发布《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》予以调整。②参见发改委、商务部：《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2019年版）；发改委、商务部《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2019年版）。其中前者规定更为详细：公共航空运输公司须由中方控股，且一家外商及其关联企业投资比例不得超过25%，法定代表人须由中国籍公民担任（只有中国公共航空运输企业才能经营国内航空服务，并作为中国指定承运人提供定期和不定期国际航空服务。）《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》仅对实质所有作了比例上的限定，但对有效控制的规定则明显过于简单且未采用兜底性表述，不周延。这在实践中直接导致法院在审判相关案件时不得不突破《合同法》第52条的文义，将部门规章识别为《合同法》第52条所指的“效力性强制性规定”。另一方面，我国法院对通过合同等手段对中国籍外商投资公司施加重要影响的“可变利益实体”持宽容态度，并未给我国与其他国家的互惠谈判提供明确与有利的国内法支持。因此，我国应尽快在年度负面清单更新、《外商投资法》解释性文件（司法解释、行政法规）、《民用航空法》的修改中，完善相关规则。

四、结语

从实质所有与有效控制权在国际航空运输条约中的历史演化看，其肇始于国家安全的考虑，但又随着经济全球化的发展而服务于后者。因此，实质所有与有效控制权系天空开放趋势下的核心议题，被认为是国际航空运输自由化进程中最后一个需要被解决的贸易壁垒。③See Yu-Chun Chang et al., The Evolution of Airline Ownership and Control Provisions, 10 Journal of Air Transport Management 161 (2004).

从发展速度看，欧盟已在其内部完成了实质所有与有效控制权的彻底自由化并收到良好效果，这将进一步促使其在双边与诸边场合积极推动实质所有与有效控制的自由化。①See European Commission,Breakthrough in EU-US Second-Stage Open Skies Negotiations: Vice-President Kallas Welcomes Draft Agreement,http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/10/371,visited on 15 October 2019.欧盟在其与美国的谈判中明确要求将实质所有与有效控制权问题作为条约第二阶段谈判的核心议题，美国对此也作出了妥协性让步。②See John R.Byerly,Remarks at the ACI-NA International Aviation Issues Seminar: U.S.International Aviation Policy and Challenges,http://www.aci-na.org/static/entransit/iacbyerly1.pdf,visited on 15 October 2019.

从长期看，正如2001年《国际航空运输自由化多边协定》的美国谈判代表明确指出的那样，“尽管美国在谈判时希望各方回避实质所有与有效控制权问题，但美国在加入该公约后，未来是否对此作限制性的严格解释则是另一个问题。如果缔约国以及欧洲国家也对此问题持有自由化的立场，美国可以选择直接对实质所有与有效控制权条款进行弃权（waiver），或将实质所有与有效控制权宽泛解释为管理性控制（regulatory control）”，美国对此并非天然地一概排斥。③See Allan I.Mendelsohn, The United States,the European Union and the Ownership and Control of Airlines, 3 Issues in Aviation Law & Policy 13176-13177 (2003).此外，随着新加坡、阿联酋、卡塔尔等亚洲国家航空运输产业的崛起，其本国航空公司对外国航空公司的股权投资十分迅猛，因此其在实质所有与有效控制权问题上采取了更为自由化的立场。④See Jae Woon Lee & Umakanth Varottil, Against Aviation Orthodoxy: India’s Foreign Investment Regime for the Airline Industry, 44 Brooklyn Journal of International Law 62-79 (2018).可以说，航空大国与新兴航空国家已着手在条约与国内法层面对实质所有与有效控制权进行自由化改革，其发展速度将会十分迅速。

对中国而言，在专门性多边公约、多国航空公司与渐进式国内法趋同三个方案中，应结合中国国情，首先借鉴欧盟与ICAO 的成果完善国内自由化立法并为双边的逐步自由化提供国内法支持；其次，在“空中丝绸之路”建设层面以“利益共享”为原则推动多国航空公司模式；最后，对多边条约的发展应采取跟从策略。