我国知识产权损害赔偿制度探究——以《商标法》的修订为切入

张心雨，邵 娜，付文香，李晓坤

(1.黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080；2.哈尔滨南岗区人民法院，黑龙江 哈尔滨 150000；3.黑龙江恒讯科技有限公司 国家博士后科研工作站，黑龙江 哈尔滨 150090)

2019年4月23日，第十三届全国人大常委会决定对《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)做出修改。本次修改涉及条文共六条，主要针对恶意注册与假冒注册行为；增大了法定赔偿数额的幅度，提高了侵权成本；规范了恶意申请人、商标代理机构等主体的权利义务，以及商标局与法院的权力等。

一、《商标法》的修改背景

(一)恶意注册与假冒注册行为泛滥

近几年，我国商标注册量增速较快，在国内“品牌”政策的支持下，商事主体知识产权意识加强。但随着市场经济的不断开放，恶意注册与囤积商标的问题也必然存在。恶意注册商标行为主要包括“恶意申请”与“恶意囤积”，即故意注册与一些知名品牌相似的商标来“傍名牌”、抢注他人已在先使用的商标或大量注册商标，最后通过恶意诉讼和兜售的方式转让牟利。工商总局商标局数据信息显示，2013—2017年，全系统共立案查处侵权假冒案件30.85万件，商标侵权假冒案件17.29万件。商标假冒严重混淆了消费者的视线，降低了消费者对品牌的信任，损害了公司商誉，阻碍了中国向国际市场“品牌战略”的推进。

(二)商标审查效率低

恶意注册商标的行为导致市场上闲置无用的商标剧增。2017年，工商总局商标局共审查商标注册申请425.2万件，同比增长41.76%；核准注册商标279.2万件，同比增长23.82%。商标注册申请量增长比率高于审查量增长比率，且商标注册异议裁定量大，商标审查压力增大。在上述情况下，商标恶意注册行为无疑增加了商标注册审查的工作量，降低了商标审查的效率。

二、我国知识产权损害赔偿制度的特点

本次《商标法》修改将法定赔偿数额的上限由300万提升至500万，提高了商标侵权的成本。随着我国知识产权侵权成本的不断提高，损害赔偿制度也相对更加完善，具有以下特点：

(一)规定损害赔偿的先后次序

我国知识产权法规定了“实际损害”“违法所得”和“许可使用费倍数”三种损害赔偿方式，且需按照上述顺序依次确定赔偿方式。

“实际损失”的计算有时是将无形财产进行有形的计算，其往往涉及经济学、会计学、评估学等，这就决定了赔偿数额计算的特殊性。[1]因此，权利人还需要在专家鉴定上花费时间和金钱。而且，权利产品与侵权产品在同一市场中进行竞争，只有能够相互替代时，才能计算出权利人的实际损失。[2]此外，知识产权所有人还要举证以证明侵权行为与销量下降具有因果关系。但销量变动受多方面因素影响，具体的损失有时难以计算。

关于“违法所得”，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“本解释所称违法所得数额，是指获利数额”，[3]即指侵权人在销售侵权产品时所获得的全部违法所得。在司法实践中“获利数额”的确定是以“实际销售额*利润率”方式计算得出。这一方法很大程度上依赖于侵权人的举证，侵权人的利润大多以财务记录为证明，而有时被告往往无具体明确的财务记录，或隐瞒数据，更甚者提供欺骗性记录。[4]抑或，证明内容因涉及商业秘密而无法举证。此外，侵权产品的销售价格低于产品实际销售价格，所以，侵权人的违法获利通常低于产品实际应获利。

“许可使用费倍数”可能是最合理的有利于知识产权所有人的方式，但是法院在司法实践中，通常以知识产权所有人与第三人签订的知识产权实施许可合同中的许可使用费为衡量标准，但不是所有的知识产权都签订了许可使用合同，即使签订也不是都具有支付使用凭证。若当上述证明都具备时，法院却会因怀疑知识产权所有人与被许可使用人之间的利害关系，不选择“许可使用费倍数”这一赔偿方式，继而选择法定赔偿。

明确了三种损害赔偿方式的特点后，就会发现按照这一顺序来确定损害赔偿方式会产生以下弊端：其一，遵循法定顺序确定的赔偿方法可能不是最有利于被侵权人的赔偿方法，不能更好维护被侵权人的权益；其二，在司法实践中，这一顺序的务实性差，被侵权人举证难，在维权中投入的成本大却得不到应得的赔偿，使其感到不公，从而削弱我国知识产权法律权威。

(二)法定赔偿泛化

“法定赔偿”立法目的是对前三种赔偿方式的补充与兜底，若上述三种方式都难以计算，则在法定范围内估算赔偿数额以弥补知识产权所有人损失。中南财经政法大学知识产权研究中心通过数据分析发现，在商标权和专利权侵权案件中，采用“法定赔偿”的比例高达97.63%和97.25%。实践中，由于法定赔偿确定数额应用率高，导致其补充与兜底的功能发生改变，因此在学界受到较大争议。

(三)侵权赔偿数额较低

据统计，我国专利(97%以上)、商标和著作权(79%以上)侵权案件平均赔偿额分别为8万元、7万元和1.5万元，低于企业同等专利授权费、培育商标知名度的广告费或同类作品平均稿酬，其中还没有全面包括权利人为维权所投入的成本。损害赔偿数额低导致侵权行为增加，不利于我国对智力成果的保护。

三、我国知识产权损害赔偿制度的改进建议

(一)打破损害赔偿顺序桎梏

我国虽然规定了知识产权损害赔偿方式的顺序，但司法实践中实际适用时仍有许多问题。如果严格遵循顺序，那么，知识产权所有人往往不能得到应得的实际损害赔偿，且举证困难；若不遵循这一顺序，这一制度的制定就失去其意义，更何况，在司法实践中通常法院并没有严格遵守。如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，在确定商标侵权人赔偿计算方式时，可以根据权利人选择的计算方式计算赔偿数额。因此，现在对于这一顺序的适用处于模糊不定的状态。有的学者认为应该不限于顺序，借鉴美国《兰哈姆法》中对于损害赔偿制度的规定，法院与权利人可以选择最有利于知识产权所有人权益的方式进行赔偿。[5]有的学者认为应该严格规范损害赔偿顺序，削弱法官对于确定损害赔偿方式的裁量权，维持知识产权法的稳定性。笔者认为，知识产权的损害赔偿方式应该彻底打破顺序的限制。其一，遵循法定顺序不能充分维护知识产权所有人的权益，放纵侵权行为。其二，在司法实践中，这一顺序的务实性差，被侵权人举证难，维权成本大且得不到应得的赔偿，使其感到不公，削弱我国知识产权法律权威。应在司法实践中根据案件的具体情况，选择有利于知识产权所有人且能对侵权人合理惩罚的方式。对于主观恶意小、造成损失轻微的侵权人，法官应倾向于以填平原则为主，侧重赔偿功能的“实际损失”与“违法所得”；对于主观恶性大，造成严重损害后果的，法院应选择偏惩罚功能的“许可使用费倍数”；若上述三种方式都难以计算的，则适用“法定赔偿”。

(二)提高前三种赔偿方式的务实性

降低“法定赔偿”的使用率，最重要的方法就是疏通前三种损害赔偿方法使用难的瓶颈。在诉讼中适用“实际损失”与“违法所得”时，法官必须严谨地依据双方提供的证据中相关数据来确定赔偿数额，而这样计算的赔偿数额往往达不到权利人的要求，进而申请法定赔偿。在适用“实际损失”“违法所得”与“许可使用费倍数”时，法官深受计算难、举证难、认定难的困扰。[6]笔者认为，应适当扩大法官的自由裁量权，但不是指法院可以不依据证据判定，而是应当考虑举证能力与成本,在成本不至于过大的情况下,通过当事人的攻防证据来缩小赔偿范围。[7]最高法院在2016年7月的全国知识产权审判工作座谈会上提出：权利人提供了用以证明其实际损失或者侵权人违法所得的部分证据，足以认定计算赔偿所需部分数据的，应当尽量选择运用酌定赔偿方法确定损害赔偿数额。根据不同情况的侵权案件，适当降低权利人与侵权人的举证标准，达到高度盖然性。审核证据是否能够证明被告具有较大可能性实施了侵权行为。[8]若当事人拒不出证或妨碍对方出证的，适用证据妨碍原则，推定出证人主张成立。[9]将证据和当事人提供证据的积极程度，以及侵权人的主观恶意程度与自由心证结合进行赔偿额度范围的界定。

(三)规范法定赔偿的使用

在司法实践中，法院在判定法定赔偿时具有随意性，判决文书中赔偿金额所考量的计算依据过于简单，模糊不清，有时甚至证据不全，[10]以至于认为法定赔偿简便快捷成为了共识。这是因为将法定赔偿独立于“实际损失”“违法所得”与“许可使用费倍数”，但实际上法定赔偿由于范围宽泛，法官更应该谨慎考量。对此笔者提出几点建议：第一，缩减法官在法定赔偿中的自由裁量权，根据知识产权的不同类型、侵权规模、侵权目的、产品市场价值、社会价值等多因素，严格细化考量依据。第二，建立知识产权侵权损害赔偿分析机制，兼具知识产权咨询与鉴定功能，提供咨询服务，提高公民的知识产权侵权保护意识。[11]法定赔偿难以确定数额的部分，通过采纳相关领域专家的鉴定意见，提高赔偿数额的合理性。第三，司法解释对于法定赔偿数额超出上限的情况，规定法官可根据案件情况判决超出最高额度的赔偿数额。这时，法院应要求当事人积极举证，谨慎判决。[12]

(四)提高知识产权侵权的违法成本

知识产权侵权行为屡禁不止，损害赔偿少、违法成本低是重要原因。我国现行的损害赔偿多以补偿损害为原则，但在知识产权领域，补偿性赔偿制度已不足以遏制恶意侵权与反复侵权的行为。2017年，习近平总书记在出席首届中国国际进口博览会时强调，中国将引入惩罚性赔偿制度，显著提高违法成本。根据国家知识产权局《2018年中国专利调查报告》法院判定的涉及专利侵权的企业赔偿额度变化(见表1)可知，近年来，我国对于知识产权的赔偿额度整体上不断提高，在此次《商标法》修改中也有所体现，如明确对商标囤积的规制等。此外，还要加强知识产权信用体系建设，对于侵权情节严重，重复侵权的拉入信用体系“黑名单”，真正实现让守信者处处受益、失信者寸步难行。[13]最后，健全行政执法与刑事司法衔接机制，克服因衔接体制的缝隙原因以罚代刑。通过民事、行政、刑事处罚“三合一”，提高知识产权违法成本，提高我国知识产权法律的威慑力。

表1 2014—2018年法院判定涉及专利侵权的企业赔偿额度