可预测的规则和灵活的原则

李博

[摘 要]物流法律意识形态多元化可以以不同的方式和不同的结果出现，为了在物流法律可预测性和可接受性之间取得平衡，研究物流法律的合法性就显得特别重要。物流法律的合法性关系到人们从内在道德的角度接受物流法律规范的程度，这里不仅仅是指人们接受物流法律生效的事实，而且还需要人们对物流法律形成共识，即法律规则的预测和法律原则的预则，以及法律规则和法律原则的可接受性。但是，现有的物流法律规则和物流法律原则杂乱，且易变动。整体物流法律规则和整体物流法律原则缺乏确定性，现实表现为人们无法信任物流法律规则和物流法律原则。随着我国经济持续稳定增长，人们急需可预测性的和可接受性的物流法律规则和物流法律原则，并以此在中国特色社会主义市场经济中作出有利于自己的经济行为。因为人们一旦接受物流法律规则和物流法律原则，这意味着物流立法将人们的价值观和利益考虑了进去。故当处理物流法律意识形态多元化方法趋于一致性时，才会优于物流法律意识形态上的同质化。

[关键词]物流法律;意识形态多元化;合法化

[中图分类号]D913 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2020）01-0034-05

一、引言

目前，我国还没有一部统一的物流法律，所有与物流相关的法律规范，即物流法律规范散见于不同法律部门，这种多元化的表现致使物流法律缺乏权威性、系统性、全面性，如何理解物流法律规范的可预测性和物流法律规范的灵活原则二者之间的关系，是破解现行物流立法存在的问题和完善物流法律体系的关键所在。

规则和原则之间的关系是理论法学的一个根本性问题，这个问题被德沃金进行过系统的分析，德沃金认为规则和原则在逻辑上是不同的：规则是以“全有或者全无”的方式适用于具体的案子;而原则是以“权衡维度”适用于具体的案子中的[1]。因为不同的原则“强度”不同，一个具体的物流案子可能多个原则同时适用，也可能适用这些原则过程中相互之间会产生冲突，这就需要法官根据具体的物流案子做出權衡，从而适用对这个案子“强度”大的原则，没有被适用的原则也不等于被抛弃掉。因为，在其他物流案子中，这个法律原则有可能就是属于强度大的原则。比如法律面前人人平等原则，刑法中罪刑法定原则、民法中的诚实守信原则、这些原则被称为“帝王条款”。本文试图借助于这个区别进行探索性的研究：物流法律意识形态多元化影响着物流法律体系的合法化的问题。

物流法律体系的合法化关系到人们从内在道德的角度接受物流法律规范的程度，这里不仅仅是接受物流法律生效的事实，而且还需要人们对物流法律达成共识。因为，物流法律的合法性最重要的特征就是需要同时满足两个条件：必须具有可预测性和可接受性[2]。物流法律的可预测性相当于人们正确地预测了物流法律将赋予他（她）们什么样的权利和义务。更确切地说，物流法律的微观预测，即法律规则的预测;物流法律的宏观预测，即物流法律的原则预测。在司法实践的过程中，物流法律的可预测性因素所遭受的干扰主要存在于：物流法律条文杂乱，且易变动（系统外干扰）;法官审判的干扰（系统内干扰）。消除物流法律的可预测性的干扰因素的方法：一方面是司法解释;另一方面清理、修正或者扩张解释现有的物流法律规范。物流法律的可预测性的外化表现为物流法律的确定性;而内化表现为人们信任物流法律。物流法律的可预测性是非常重要的，因为随着我国经济持续稳定发展，物流法律已经成为应时之需，物流法律会给现代经济社会的人们带来稳定的期望，并以此为基础做出自己的经济行为。物流法律一旦被人们接受，这意味着人们认为自己的价值观和利益被现有的物流法律考虑了进去，而且这种考虑的程度受到了人们的普遍接受，所以人们可以接受现有的物流法律。但是，这里有一个问题，就是每个人考虑到的价值观和别人的价值观是一样的吗？毕竟，物流法律关系既包括平等的民商事物流法律关系，也包括行政管理的物流法律关系，在不同性质的物流法律关系中，参与的主体是不同的。那么下面就来分析一下现有的物流法律是怎么处理这种多元化的法律概念。

二、处理物流法律意识形态多元化的方法

正如上文所述，物流法律在意识形态上是多元的，涉及民法、刑法、行政法等等。从某种意义上来说，物流法律还包含了关于现实道德的对立内容。例如：市场经济环境中，为了经济的快速增长，一些物流案例的解决完全是为了促进经济总财富的最大化;而另一些物流案例的解决是为了保护社会中弱势群体的利益。显然，这里的意识形态是不同的，一个是实现财富最大化的价值观，一个是实现法律保护弱者的价值观。

对于前者而言，财富最大化是任何一个现实社会都向往的目标，因而财富最大化也是现实社会道德中一个具有吸引力的目标，从而指导着立法、司法、行政的实践活动，而不是一般意义上的社会选择。一旦开始考虑这个问题的话，研究的领域就会拓宽，到底怎么样让财富最大化成为道德上具有吸引力的准则？答案其实很简单，一是通过立法制定实质性规则和程序;二是司法机关做出的裁决偏好;三是行政决策的偏好。这三方面从不同的角度偏好于财富最大化，正因为如此，财富最大化会在社会中刻意地型塑了规则，而这些规则在财富最大化方面扮演着一个重要的角色。财富最大化源于“同意原则”， 这也可以被认为是另一种完全不同的“帕累托公平”的方法。“帕累托公平”强调法律简单可行，尊重个人合法权益;而“同意原则”则更重视补偿机制，重视合意形成，继而实现整体利益。正因为如此，所形成的共识解释了财富最大化如何塑造的法律。也许可以这么说，开明的立法者将纳入各种约束，使财富最大化成为一种吸引人的道德规范[3]。

对于后者而言，比较好理解，现代法治思想的其中一个重要的内容就是保护社会中弱势群体的利益。“合乎最少受惠者的最大利益”是罗尔斯两个正义原则中的重中之重，也是理解罗尔斯的正义原则的关键。就是说，罗尔斯用“最少受惠者”的视角看待社会的不平等，希望通过法律使最少受惠者处于一种平等的地位。虽然罗尔斯以一种虚拟或者抽象的方式提出了法律和道德所应关注的问题所在，但是罗尔斯的理论不正是物流法律所追求的目标吗[4]。

如上所述，可以很好说明现代物流法律所表达的内容呈现多元化、延伸化的特性。为了更好理解，下面以一个具体的物流概念“适当注意”为例继续说明。在物流合同中，“适当注意”至少有三种不同的含义：

1.适当注意是指承运人按照合同的约定对承运的货物在运送过程中具有的应有的注意。

2.适当注意是指采取一切经济有效的预防措施。即著名的汉德公式（因其涉及B（Burden）、P（Probability）、L（Loss）变量，又称为BPL公式。）该公式由美国法官汉德提出，以B、P、L这三个变量来计算当事人应当采取的对他人财产安全的“合理关注”，如果采取足够的预防措施将给承运人带来的负担B大于有关损害货物的概率P与有关货物损害L的乘积，承运人不必采取预防措施，因为物流法律要求承运人这么做，从经济上讲这是不合理的、无效率的，超出了“合理关注”的范围。但是，倘若B小于或者等于PL的乘积，而承运人未采取足够的预防措施，该承运人将被认定存在过失，应承担过失责任。

3.适当注意是指不要让货物保留在不可接受的危险中。  这三个“适当注意”的概念基于三种不同意识形态，从而说明物流法律要实现的目标是什么，即：Ⅰ风险互惠的意识形态。Ⅱ财富最大化的意识形态。Ⅲ最低限度安全保障的意识形态（社会保障）。

研究物流法律的学者经常会指出我国现有物流法律存在的问题，比如物流法律缺乏统一性、专门性、及时性，这常常被描述为一个严重的问题。确实如此，不过这种看待物流法律的问题只是局限于表面层次，更严重的是由于物流法律并不具有权威性、系统性、全面性，从而导致物流法律意识形态多元化，由于这种多元化，物流法律正在失去其合法性，并有可能长期处于合法性危机中。

在本文看来，处理物流法律意识形态多元化基本上有三种不同的方式：

（一）物流法律意识形态上的一元化

第一种方式就是使物流法律概念在意识形态上一元化，这种方式实际操作就是制定物流基本法。這就意味着物流法律的制定必须按照物流基本法的法律概念来型塑法律规则，并且适用于物流所有领域。显然，此种方式是要抛弃其他部门法的法律概念，实现“唯我独尊”的法律目的。这种方法相当不讲理，给人一种专制的感觉，并与现代社会文化的多元化发展不一致。更何况现有调整物流活动环节的法律规范颇多，例如：1.与厂商供货和销售相关的法律法规;2.与包装、仓储、流通加工相关的物流法规;3.与装卸、搬运相关的物流法规;4.与运输相关的物流法规;5.与报关与检验检疫相关的物流法规，等等。可见，物流活动环节的法律法规虽然在不同的环节有一定的重复，但是绝大多数在不同物流环节都有着相对独立的法律法规。而这些物流活动环节相对独立的法律法规的立法的指导原则是不一样的，一个统一的物流意识形态无法贯穿于物流活动的各个环节。所以，目前仍旧以单行法律法规的形式为物流立法，一方面加强了物流立法水平，另一方面也符合我国经济发展的需要，为物流发展的国际化、信息化、产业化提供了法律保障。当然，物流法律意识形态上的一元化也有其好处，那就是容易使物流法律体系化、系统化。目前知道的唯一支持这种方法的是法经济学的代表人物波斯纳。在波斯纳法经济学理论中，至少在他早期的作品中，他希望围绕财富最大化这一单一目标，使法律在意识形态上趋同[5]。

（二）物流法律意识形态多元化的权衡

第二种处理物流法律意识形态多元化的方法是将不同的物流法律概念视为互相冲突的，必须要互相权衡。也就是说，任何相关的物流法律概念的意识形态都不会抛弃。起码表面上来看，物流活动的所有环节，不同的法律概念的价值观和实现的目标都被视为是相关的。或许可以这么说，司法实践过程中有经验的法官一定会权衡不同环节的物流法律概念。对于有经验的法官而言，一是会对双方法律关系进行认定，通过对双方法律关系的认定，确认主体的法律地位、法律义务、法律责任;二是就物流相关法律概念权衡确定适用物流法律的原则，合理使用法官的自由裁量权。这种“亦调亦判”的方式符合我国司法规律，既维护了货运代理合同中的双方利益，又达到了“双赢”的结果，很好地解决了双方的纠纷。这种方法被哈贝马斯所倡导，他承认在法律体系中存在着竞争的价值观，即按照不同的意识形态解读社会世界。哈贝马斯认为这些意识形态在本质上是自生的，倾向于封闭自己，发展一种与其他价值观失去联系的单一的解读方式[6]。哈贝马斯认为这是一个严重的问题，他希望这些不同的价值观互相融合后，经过权衡形成一个新的价值观。根据哈贝马斯的法律理论，如果这些不同物流法律的价值观互相融合、互相影响，形成一个新的物流法律意识形态，即所谓产生新的物流法律规范，那么这些物流法律规范就是合法的。这种逆向物流法律的研究，提供了一个绿色物流立法理念，并且尝试将此理念贯穿于物流立法的整个过程中，从而型构一个新的物流法律意识形态。因此，解决物流法律多元意识形态的关键就是解决意识形态的冲突，之所以如此，也是为了使物流法律在意识形态方面具有连贯性。

（三）物流法律意识形态多元化的转化

第三种处理物流意识形态多元化法律概念的方法是将物流定义转化为物流法律规则（而不是法律原则），并且创制物流元规则，以此确定物流规则在什么情况下适用。规则集：1.避免通常谨慎的承运人所采取的预防措施是疏忽大意的。2.避免本可以采取经济上有效的预防措施，而没有采取的疏忽大意。3.避免采取承运的货物暴露于不可接受的危险之中的预防措施，而没有采取的疏忽大意。元规则集：Ⅰ规则1可以应用于承运人是在其私人生活中造成事故的运输合同的案例中。Ⅱ规则2可以应用于原告和被告都是公司或者政府机构的物流案例中。Ⅲ规则3可以应用于原告是个人，被告是公司或政府机构的物流案例中。

规则集和元规则集的存在，可以使得法官在处理物流法律多元化的意识形态过程中，不需要再权衡一种意识形态和另一种意识形态的价值和目标。由于此种操作将物流相关概念转化为规则集和元规则集，将意识形态定格化，只要支持规则集和元规则集，就不会考虑物流法律的意识形态的冲突。

综上，本文描述了三种解决物流法律意识形态多元化的方法，下面将从合法性的角度来评价这些方法。正如上文所述，这意味着将考虑物流法律的可预测性和可接受的能力。

三、物流法律的合法性问题

由于物流法律的意识形态多元化，所以人们对物流法律的认同感降低了，即物流法律规范结构的共识基础受到了破坏，物流治理变得弱化。物流治理的合法性是物流治理的关键议题，对于合法性而言，至少包括三个条件：一是必须从正面制定物流规范秩序;二是人们必须相信物流立法形式和执法形式的正确程序;三是“正确程序”的基础必须具体确定下来。[7]目前，物流治理的合法性缺失主要表现在两个维度，一个是物流治理本身的制度设计和程序规则的合法性问题，表现为物流治理不力和失序;另一个是物流治理无法满足我国经济快速发展的需求。由于物流法律在不同法律部门的发展存在差异，物流法律关系的主体权利保障、利益分配问题就不可避免，侧面也反映出物流法律意识形态的多元化。此外，物流秩序合法性的主导权仍旧依靠单行法规和价值供给维持，如上文提到过的绿色物流法律规制。但是物流法律意识形态的多元化导致对物流秩序的合法性存在不同的理解，因为物流治理体系并不存在统一的规范，而是多种合法性竞争的场所。考虑到物流法律同质化与异质化的共存，这就需要重视物流治理的合法化。物流治理存在两种形式的合法化，一种作为权威的合法性，即物流的行政管理主体;另一种作为秩序的合法性，即谁是物流法律关系的主体。合法性在完成物流治理与维护整体利益方面起着重要的作用，因为一种基于合法性的秩序比强制性的秩序更为稳定，这种稳定不是来自于物质的均衡，而是来自人们的共识，即共同遵守特定的行为规则。物流治理在社会变迁和转型过程中会不同程度地面临合法性危机，如果不能有效地面对物流法律意识形态多元化的问题，物流法律合法性危机就会加剧，有可能导致物流治理的崩溃。在这一背景下，提出处理物流法律意识形态多元化的三种解决方法，有助于提升物流法律的合法性与有效性，从而也提升了物流法律的可预测性和可接受性的能力。下面运用上述的合法性理论来评述一下解决物流法律意识形态多元化的方法。

处理物流法律意识形态多元化的第一种方式可以大大提高物流法律的可预测性。由于归属于不同法律部门的物流法律意识形态不一样，所以由此产生的法律原则也是不一样的，即表达不同意识形态的原则是不能相互比较的。在司法实践中，对于具体物流引起的法律纠纷，法官很难通过现有的法律进行预测和选择。如果物流法律意识形态多元化被消除了，那么任何一个物流法律规则都可以适用于与物流相关的情况。这将使得法官在司法裁决方面变得非常可预测。同时，这条规则也包含了评估的涵义，但是要清晰地认识这种评估是经验性的。这样法官在具体的物流案例中能够确定预防措施是否具有经济效益，也可以通过现实的市场经济评估出经济有效的预防措施花费是多少，继而保障司法裁决不那么武断。当然，这种评估标准不是100%可以预测的，但是远比对立意识形态之间的选择更容易预测。

这种方法的问题在于，对物流法律的可接受性是毁灭性的。当物流法律在意识形态上是一元论的，即只推崇一种价值观，如上面的例子，推崇经济效益，并且对其他价值观视而不见。对许多人来说（可能除了波斯纳，其他所有人都是）这意味着许多非常重要的物流价值观将会被忽略，从道德的角度来说，接受物流法律是不可能的。[8]正如上文所提到的，合法性要求法律具有可预测性和可接受性。一个足够的量（可预测性）不能补偿另一个少于足够的量（可接受性），因而使物流法律意识形态一元化是处理物流法律意识形态多元化的糟糕方法。

意识形态多元化的规则或者意识形态多元化的原则，这一“缺陷”是无法被阻止的。无论实现物流法律的财富最大化的价值观，还是保护物流法律关系中弱势群体的利益，其实并没有太大的不同：二者都保持着意识形态的多元化，也都面临着在对立意识形态之间做出选择的问题。不同之处在于这些选择都是关注着意识形态“强度”的问题，虽然有多元化应当注意的规则，但这些规则（预先）是在意识形态“强度”（即原则的强度）的级别上制定的。    这种差异的结果使得物流法律规则更加可预测，物流法律原则更加灵活。物流法律规则更加可预测指的是就像物流法律意识形态一元化那样更容易预测。上文描述的规则集和元规则集，可以用更加经验性的评估来代替他们。在被告所承运的货物运输途中，预防措施是否“正常”的决定就不那么武断了（规则1）或者事故是否由承运人“私人生活”引起（元规则Ⅰ），而不是在某种情况下决定经济效益是否比社会保障更重要。在这方面，规则比原则更能促进合法性。

另一方面，原则比规则灵活。当物流法律评估的结构变得更加经验时，公平的范围就会缩小。所以，规则集和元规则集的问题在于，对立的意识形态之间的选择所基于的标准过于简单，诸如“被告是个人”和“被告是公司”。这在大多数物流活动过程中引起的纠纷是有效的，但总会有这样的情况，尽管法官会发现另一种意识形态所倡导的价值观更重要，但是元规则集迫使法官适用了另一种意识形态。如上文提到过的：货运代理合同中，双方违约的情况并不少见，一方因第三方原因导致迟延履行合同或者未完全履行合同义务，另一方因拒付货款承担违约责任，如何在不违背物流法律的前提下，達到“双赢的结局”。对这个例子的分析，如果允许权衡相互对立的物流法律意识形态，法官有可能会直接适用公平原则，实现原告和被告双赢的判决。故元规则越多，越会束缚法官的自由裁量权，就算适度减少元规则，也无法从根本上消除束缚法官自由裁量权的问题。因此，当说到物流法律的可接受性时，物流法律原则比规则更能促进合法性。

四、结论

综上所述，物流法律意识形态多元化可以以不同的方式和不同的结果出现，为了在物流法律可预测性和可接受性之间取得平衡，研究物流法律的合法性就显得特别重要。物流法律规则使物流法律变得具有可预测性，但是，如果物流法律规则表述不是十分清晰，就会破坏人们对物流法律的接受度。而物流法律原则可以避免这个问题，不过，物流法律原则会使得物流法律的可预测性变弱。所以，当处理物流法律意识形态多元化的方法趋于一致性时，才会优于物流法律意识形态上的同质化。

[参 考 文 献]

[1] R.Dworkin. Taking Rights Seriously[M].Boston：Harvard University Press，1977：24-26.

[2] [加]约瑟夫希斯.哈贝马斯后期著作中的“合法化危机”[J].上海行政学院学报，2010（05）：103-111.

[3] Coleman.The Efficiency Norm[J].Boston College Law Review，2015（5）：1777-1827.

[4] [美]约翰罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等，译.北京：中国社会科学出版社，1988：267.

[5] [美]波斯纳.正义/司法的经济学[M].苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002：7.

[6] [德]哈贝马斯.作为“意识形态”的技术与科学[M].李黎，译.上海：学林出版社，1999：100.

[7] [德]哈贝马斯.合法化危机[M].刘北成，等，译.上海：上海世纪出版集团，2015：107.

[8] 陈景辉.原则与法律的来源——拉兹的排他性法实证主义[J].比较法学，2006（4）：1-14.

〔责任编辑：张 毫〕