执行和解中约束机制完善

王萍

一、执行和解的概念

关于执行和解的概念，国内学者的观点大致相似但有不同的侧重点。有学者认为执行和解能够中止或终结执行程序，具体是指在执行的过程中，双方当事人自愿作出相互谅解和让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，即执行和解协议，从而结束执行程序的一种活动。也有学者认为执行和解不是否定执行根据，而是权利人对权利以及权利实现方式的自由处分，具体指在执行过程中，权利人与义务人通过协议变更执行根据中所确定的履行义务、履行期限以及履行方式的行为。还有学者从法律效果上强调执行和解虽然可能改变生效法律文书的部分内容、减损债权人的部分权利，但有利于债权人利益迅速实现，降低法院执行成本和难度。

国外较少讨论执行和解的概念，关注较多的是相类似的执行契约，其是指当事人之间就现在或将来请求权的执行产生直接或间接影响为目的达成合意。执行契约不仅存在于执行开始之后，也存在于执行开始之前，甚至存在于执行根据成立之前。执行契约成为执行开始的妨碍事由之一，只要存在不执行契约，则作为执行根据（执行名义）的执行便不能启动或实施。显然，执行契约概念的范畴比我国的执行和解要广，不属于本文讨论的对象。

学者们对执行和解概念的讨论都涉及到执行和解的发生时间、执行和解的主体、执行和解的具体内容、执行和解的法律效果等因素，再结合我国《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》），可以认为执行和解是在执行过程中，当事人基于自愿协商，就执行根据确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容予以变更进而达成协议，从而中止或终结执行程序的制度。

二、执行和解的性质

学术界关于执行和解的性质有诸多观点，主要包括诉讼行为说、私法行为说、两行为并存说，以及，主张执行和解的私法性质和诉讼法性质部分有关联的两面说。具体如下：

江伟、肖建国教授将有关讨论执行和解性质的观点总结为三种：一是诉讼行为说（纯诉讼行为说），该说认为执行和解是双方当事人通过互让而使执行终结的合意。该说主张按照诉讼法规范来评价执行和解行为。二是私法行为说（纯民事法律行为说），该说认为执行过程中的和解纯粹是私法上的法律行为，属于私法上的和解契约，其效力和撤销制度适用私法规定。三是两行为并存说。该说主张执行和解是私法上的和解契约与终结诉讼合意的诉讼行为两者并存。执行和解具有双重属性。

张卫平教授认為可以从程序和实体两个方面来看待执行和解的性质。从程序角度来说，执行和解协议产生强制执行法的作用，同时约束当事人和执行法院。如果执行法院违反执行契约的约定则属于执行违法。这种观点有违执行请求权不得放弃之原则和禁止任意诉讼原则。从实体角度来说，执行和解协议不能发生强制执行法上的拘束力，不能约束执行机关。强制执行机关违反执行契约内容实施的执行行为，不构成执行违法，而是属于不当执行。债务人可以提起债务人异议之诉，将执行契约的存在作为妨碍实体请求权实现的事由。

日本学者高桥宏志主张关于执行和解性质的问题主要有四种学说。一是主张“诉讼上的和解也是私法行为”，其本质仍然属于私法行为，这种私法行为说旨在肯定诉讼上的和解与民法上的和解契约之间的连续性。二是主张诉讼上的和解是一种独立的诉讼上的合意。三是并存说，尽管诉讼上的和解在现象上是一个行为，却存在着作为私法行为的和解与作为诉讼行为和解的合意两个行为，这两个行为分别独立存在并且各自独立地发挥作用。四是两性说（两面说），认为诉讼上的和解兼具私法性质和诉讼法性质，且这两方面是互通和交流的，换言之，如果诉讼上的和解行为中存在着私法上无效的原因，那么在诉讼法上必然导致该行为无效。

学者们都赞同从私法行为特征、诉讼法行为特征这两个因素进行考量，进而对执行和解予以定性，但由于对不同因素的认可度和对不同因素之间的关联性认可度不同，所产生的具体结论不同，从而引发了多种学说的争议。私下认为，根据我国立法，执行和解兼具私法行为和诉讼行为的双重属性。一方面，根据《执行和解规定》第9条，执行和解协议具有可诉性，可以视为当事人之间签订的一份合同，是当事人对执行根据确定的执行债权进行一定程度的变通，形成新的和解债权。另一方面，执行和解协议不仅约束当事人，还对法院的执行行为具有影响，如《执行和解规定》第11条体现了执行和解协议对法院强制执行行为的约束。

三、执行和解制度的现存问题

《执行和解规定》的出台完善了执行和解制度，是司法改革的重要一环，有利于加速解决纠纷，节约司法成本，为“基本解决执行难”提供了推动力。但该制度也存在些许瑕疵。

其一，执行和解协议未得到有效履行。执行和解协议是双方当事人对其权利的自由处分，是意思自治原则的贯彻。但从司法实践来看，在广泛适用执行和解的同时，不履行率也在提升。据有关资料显示，2009年开始的5年内，湖南法院执行和解率从25.33%逐年上升到32.4%，但同时截止到2010年，和解协议未履行率上升了7个百分比，北京延庆法院的未自动履行率在2012年达33%。高和解率却伴随着高的未履行率，依然无法解决“执行难”。

其二，不完善的执行和解制度易引入新的纠纷。当事人可就执行债权自主协商和处分，可能达成以他种履行方式或履行标的取代原执行债权的协议。由于执行和解协议具有可诉性，当事人可向执行法院起诉就新的权利义务关系寻求救济，于是经审判后并没实现定纷止争还衍生了新问题。更棘手的是，当该种新纠纷再次进入执行时，当事人会再次达成和解协议，使得和解协议的层层叠加。

其三，现有执行制度中审查机制缺失。我国民诉法执行人员仅将执行和解协议的主要内容记录为笔录的一部分并作为附件归入到卷宗，而无权审查和解协议，且《执行和解规定》亦无规定。当事人在达成执行和解协议时可能为了己方利益而约定有损公共利益、对方当事人或案外人合法权益之条款。尽管《执行和解规定》第16条赋予执行和解协议可诉性，但前述问题并没有得到根本解决。另外，法院审查协议效力不阻碍申请执行人申请恢复执行，那么法院既要审协议效力，又要审恢复执行的申请，由于缺少事前审查机制使得执行和解效率大大降低。