留守儿童法律保护体系的分析与重构——从宪法的角度切入

郑淑珺

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

一、问题的由来

留守儿童问题一直是一个受到学界广泛关注的问题，但其真正进入普通群众视角，引起社会的轩然大波还要从2015年算起。2015年6月，毕节留守四兄妹在家中服农药自杀，随后多起留守儿童受害事件震惊社会。自此，社会群体开始了解、尝试帮助留守儿童。2015年，第一期《中国留守儿童心灵状况白皮书》问世，到如今已经坚持了四年。通过白皮书，我们终于能够将新闻主播口中平淡的一条条新闻内容化为鲜活的生命，也遗憾地发现在目光所不能及的角落我们所信任尊崇的法律也有缺漏。那么，为什么在留守儿童数量不断增加，留守问题越发严重的今天仍然没有一套系统的治理措施问世？我们的宪法对于留守儿童又设立了什么样的保护措施？

二、儿童法律保护体系与留守儿童法律保护的关系

儿童法律保护体系是我国人大在《联合国儿童权利公约》的总体领导下，以《宪法》为基本纲领，结合《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《义务教育法》等专门领域法律，为确保儿童能够自由、快乐、健康、积极成长而构建的立体法律结构。其保护内容涵盖儿童的生理、心理、健康、教育、尊严、自由等多个方面，其本质是对儿童的整体保护。

从内部结构来看(见图1)，整个儿童法律保护体系从上到下呈金字塔状分为三个层次。第一层为儿童保护，是这一法律结构的最上层概念，强调儿童利益最大原则，是对所有儿童的普遍性保护。第二层是对不同类型儿童的分别保护，在受到儿童保护相关法律调整时也受到各自专项政策和区域性文件的规范。第三层是对各类严重侵害儿童权益问题的特别保护，散见于各类部门法的具体条文或相关的政府文件。

图1 儿童法律保护体系

儿童保护与留守儿童保护分处于法律层次结构的前两层，是典型的隶属关系，这也是我国留守儿童法律保护二元结构的主要原因。二元结构分为普遍保护与特殊保护。其中，儿童保护的相关法律是留守儿童法律保护的基本原则，对留守儿童问题具有普遍约束力。同时，针对留守儿童特有的现实问题，2016年，国务院专门出台了《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》，完善农村留守儿童的关爱、救助机制，属于特别保护。这两类保护之间并不是单纯的并列关系，而是一种有机的共生关系，相互促进、相互依存，留守儿童的特殊身份使普遍保护的条文内容产生新的解释，儿童法律保护也为留守儿童政策提供了主要方向和更高的强制力。

三、宪法对留守儿童的保护和实际作用

(一)宪法条文内容的具体规定。虽然宪法中没有明确规定关于留守儿童的特殊保护，但却有对于儿童的广泛性保护内容。在《宪法》第49条中规定父母有抚养教育未成年子女的义务，以及禁止虐待老人、妇女和儿童。这是宪法对于儿童群体所作出的整体性、概括性保护，它既具有宪法最高效力的特点，同时也具有宪法本身过于笼统，不够具体且无法直接适用的缺陷。因此，宪法条文本身对于留守儿童保护所起到的作用，只能作为一个原则性、方向性的指导方针。所以，仅仅依靠宪法条文规范留守儿童相关的各项事务是不现实的。宪法是母法，是根本大法，我们应当以宪法条文为基本纲领，专项、详细地以其他法律形式对留守儿童问题作出具体规定[1]。

(二)国家政策的积极保护。由于我国地区经济发展的不协调性，诞生了世界上人数最为庞大的农民工群体，随之而来的就是中国如今六千多万的留守儿童。国务院《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》，对农村留守儿童关爱保护工作的意义、总体要求、关爱体系的完善、救助制度的确立、留守源头的减少、工作保障的强化六方面内容作出专项规定。此外，还有许多解决个别问题的相关政策散见于各类政府文件。针对留守儿童因无法上学而被迫离开父母留守家乡的问题，教育部出台了关于教育系统贯彻落实《国务院关于解决农民工问题的若干意见》的实施意见，对放宽农民工子女公办学校入学条件、保证输入地义务教育、专门设立解决农民工子女上学问题的政府补贴、加强对民办学校的政府扶持等内容作出具体规定，一定程度上缓解了我国的留守情况。但由于国家政策本身具有的普适性、距离性特征，导致实际施行与预期结果相差甚远，没有办法完全解决所有农民工子女的入学问题。国家政策本质上是中央政府在以宪法为治国依据时，围绕宪法作出的具体的政府工作要求。其对于政府之外的公共事务参与者，既没有强制性也没有惩罚性。中国有一句老话叫作“上有政策，下有对策”，由此可见，一项好的政策最后能不能完美解决实际问题，要看它是否得到了地方的贯彻实施。以放宽公立学校入学条件为例，入学条件是放开了，九年义务教育也确实免费了，可是各种层出不穷的赞助费、这个费、那个费将农民工子女实质上拒之门外，这与中央出台该政策的初衷并不相符。另外，收费低廉的农民工子弟学校却由于没有收入、请不起老师、办学条件无法通过验收、缺乏政府拨款等种种问题而濒临倒闭。这些社会现实变相地逼迫在外务工人员的子女回到家乡、远离父母成为留守儿童。所以笔者认为，我国现阶段解决留守儿童问题的重点，不在于如何绞尽脑汁地推出各种新政策，而在于将原本的政策进行区域细化，不断分工并作出具体规定，使原本的政策能够实质上发挥作用，使更多的留守儿童能因此不再留守。

(三)各部门法立法保护

1.社会法部门通用性立法。宪法是我国治国的根本大法，这一特殊地位要求它必须具有广泛性、概括性和简洁性的特征。《宪法》第49条对于未成年人保护提出了隐性的立法要求，因此，为配合宪法条文，使其得到实际的适用，我国立法部门虽然没有专门制定保护留守儿童的法律，但却先后出台了《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》和《中华人民共和国未成年人保护法》这两部通用于整个未成年人群体的法律。这两部法律对于未成年人的家庭保护、社会保护、学校保护、司法保护等方方面面都经过充分考虑，但却拥有一个致命的缺陷，那就是不具有威慑力[2]。这两部法律中最严重的处罚方式只有行政处罚，只有明确符合刑法规定内容的才会处以刑事处罚。强制力的不足使这两部以保护未成年人为初衷的法律沦为了施暴者们的纵容法，它们被戏称为“没有牙齿的法律”[3]。这两部法律空有法律的皮囊却缺乏作为法律骨髓和灵魂的强制力与威慑力，完全无法起到切实有效的保护作用。简单来说，这两部法律只能算是一种导向性、政策性的建议，基本不具有适用的可行性，因为它们在重要的责任条款部分存在严重缺失，根本无法有效治理日益严重的留守儿童问题。

《中华人民共和国未成年人保护法》第10条规定父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。第11条规定父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。从社会普通群众的角度来看，作为父母让自己的孩子成为留守儿童就已经涉嫌违反未成年人保护法，更遑论留守儿童由于长期留守还出现了各种心理、生理问题。但我国对此既没有任何处罚措施，也没有采取任何有效的帮助手段。正是由于政府部门的不作为，使未成年人没有切实有效的法律保护和制度保护，才会使外出父母不重视留守问题。正是由于法律的纵容才会有那么多的父母打着“为了孩子更好”的旗帜，作出最伤害孩子的事，才会使留守儿童问题日趋严重。

2.其他部门法的涉及。综合分析我国如今的留守儿童保护，没有专门立法，仅有的两部通用型法律还不具有惩戒性，我们又不可能仅仅依靠宪法的只言片语来保护他们。因为任何人不可能以私人身份“违宪”[4]，但威胁留守儿童安全的大多数都是私人。我国的宪法现在还不能在案件中直接适用，但对于私人领域的冲突，宪法也不是毫无办法。例如，宪法可以通过民法相关条款的订立来保护留守儿童在家庭生活中的各种权利。而对于侵害未成年人情节严重可以认为是犯罪的，在刑法中也有特殊规定。我国《刑法》第236条规定，奸淫不满十四周岁幼女的，从重处罚。我国《刑法》第237条第3款规定，猥亵儿童的，依照前两款规定从重处罚。我国《刑法》第244条专门规定了雇佣童工从事危重劳动罪。这些法律的制定在一定程度上保护了未成年人，也涵盖了留守儿童群体的权利，既有威慑力，也有惩罚性。但事实上，外在身体上的严重侵害只是留守儿童问题的一小部分。也就是说，刑法民法的治理领域只能覆盖少部分的留守儿童问题，其他绝大多数问题仍然处于法律监管的盲区。只有真正了解困扰留守儿童的问题是什么，才能有所针对地制定出合适的法律及其适用机制，才能完善宪法对留守儿童的保护。

四、导致留守儿童宪法保护难以落实的主要问题

宪法是根本大法，它的纲领性、基本性地位要求其条文必须尽可能简洁明了。条文的精简必然会导致实际落实行为上的困难，这也正是我国留守儿童宪法保护难以实现的根源所在。

(一)我国宪法保护不具有可实施性。《联合国儿童权利公约》第4条第1款规定：“缔约国应采取一切适当的立法、行政和其他措施以实现本公约所确认的权利。”这是国际公约在明确自身指导性地位的同时，为自身内容得以实现而对缔约国提出的具体要求。宪法之于我国如同国际公约之于缔约国，都是宽泛的纲领性内容。因此，宪法权利的实际落实就应该和国际公约的要求一样，通过其他立法、行政和措施的细化规定具体实现。我国目前虽然存在《未成年人保护法》，但该法原则性较强，不具有可操作性。以《未成年人保护法》第2章家庭保护中的第1条第1款为例，“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”父母应当创造良好的家庭环境，什么样的家庭环境是良好？什么样的行为是履行抚养义务？对此条文中并未具体说明，给实际适用造成了困难。另外，《未成年人保护法》中的具体法律责任通过民事诉讼与刑事诉讼得以实现，但其启动程序却并未考虑未成年人的人身依附性，很多情况下保护程序根本没有启动的可能性。

(二)我国缺乏专门的儿童保护机构。《未成年人保护法》第7条规定：“中央和地方各级国家机关应当在各自的职责范围内做好未成年人保护工作。”国务院《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》中规定，各级政府应将留守儿童关爱保护工作作为主要工作内容，强化政府属地责任和民政等有关部门的监督指导。一方面，我国法律中采用“各级政府”“职责范围内”“有关部门”等字眼，并未对专门的儿童保护机构作出规定，也没有确定保护留守儿童的主管机关，民政部、教育部、公安部等多个机关都是有权机关。没有主管机关必然导致群龙无首，各机关之间相互较劲、敷衍、推诿，最终导致留守儿童保护的各类事项只能由民间组织自发推进，难以取得长效结果。另一方面，留守儿童保护较为特殊，比较突出的是心理问题，我国目前并没有关注留守儿童心理问题的专门机关，其他有权机关的专业性都不强，难以有针对性地解决现实问题，而具有专业技能的民间组织却因为缺乏政府支持而举步维艰。

(三)我国没有强制性较高的儿童保护法律。我国目前治理留守儿童问题的主要依据是《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》以及相关的国家政策，这些政策法律本身的强制力微乎其微。《未成年人保护法》第60条规定：“违反本法规定，侵害未成年人的合法权益，其他法律、法规已规定行政处罚的，从其规定；造成人身财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见《未成年人保护法》本身并不具有强制力，其制裁效力来源于其他法律。但留守儿童问题涉及未成年人独特的生理、心理特点，用规范一般成年人社会的法律规范留守儿童问题难免会出现缺漏。单以严重影响未成年人生长发育的心理问题来说，我国现行法律并未专门关注。我国法律，无论是刑事法律还是民事法律都是典型的成人法，并未充分考虑未成年人的行为特性和心理诉求，这就导致许多对未成年人影响深重的行为因为进入成年人领域不再严重而难以得到法律治理。同时，我国刑法的犯罪概念是兼具定性、定量标准的二元结构概念，这使得客观危害并不明显，行为发生较为隐蔽的留守儿童问题难以得到根本解决。

(四)我国社会并未全面了解宪法含义。我国《宪法》以条文形式在49条中明确对儿童的保护不仅仅是要求社会、学校、家庭、政府联合共治，合力治理留守儿童问题，更是为了留守儿童群体能明确自身权利，积极主动地展开自我保护。我国社会目前存在对宪法的普遍误读，仅将儿童保护作为社会义务、物质义务，忽视了儿童自我保护的积极作用和精神抚养的重要意义。我国《未成年人保护法》第11条规定，父母应当关注未成年人身心健康，以适当的方法教育和影响未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动。以儿童性教育为例，我国父母并未理解何为正确的教育方式，武断地将各种“不良”信息完全隔离在儿童活动生活之外，扼杀了留守儿童自我保护的个人权利。留守儿童较之一般儿童，与家长的沟通较少，使家长难以通过日常行为观察及早发现不法侵害，只能完全依靠留守儿童自身对抗不法侵害。然而，性概念的缺失会使留守儿童面对性侵害时没有辨别能力和危险意识，完全丧失自我保护能力，反而为犯罪行为人大开方便之门。《未成年人保护法》第10条规定，父母应依法履行监护和抚养职责。但我国留守儿童父母大多疏忽未成年儿童心理健康，只关注物质抚养，忽视精神抚养。留守儿童由于缺乏亲情调剂、心理发育未完全，其自我的感情疏导和排解功能较弱，必须通过外力干预调整其行为、观念，引导其面对具体事件时作出正确选择。

五、针对宪法落实困难如何重构留守儿童的法律保护体系

(一)设立未成年人保护多元启动机制。鉴于未成年人独特的生理与心理构造，他们无法凭借自身力量独立启动法律保护机制，而必须由代理人代为提起。《刑事诉讼法》第3条规定由公、检、法分工，共同进行刑事诉讼，但第16条又规定告诉才处理的案件，没有告诉或撤回告诉的不追究刑事责任。可见虽然刑事诉讼大多由公诉机关启动程序，但也有需要当事人自己告诉才能启动的自诉案件。民事诉讼由于处理的是平等主体之间的人身、财产关系，强调意思自治，所以均由当事人自行起诉。这里值得注意的是，侵害留守儿童，忽视他们身心健康，导致他们出现心理问题的正是他们的法定代理人即他们的父母。让存在过错的父母代替或帮助留守儿童起诉控告自己是不现实的。而作为一个尚在年幼懵懂无知的未成年人，我们更不能指望留守儿童能自己运用法律武器保护自己。在几年前修订《老年人权益保障法》时有一条新闻引起了轩然大波，有部分老年人依据这部法律起诉自己的孩子不回家忽视了对老年人的精神赡养。这个案件最重要的不是最后的判决而是它确确实实引起了整个社会对于老年人精神赡养的重视。笔者认为，立法部门依据宪法授权所制定的《未成年人保护法》，其本意可能也是希望它能和老年人保障法一样在未成年人的精神保护方面发挥效力，但他们却忽视了未成年人和老年人之间的心理能力差异。老年人虽然身体机能下降，但其本质仍是成年人，具有健全独立的自我意识。未成年人无法像老年人一样独立自主，无法意识到留守是一种精神抚养缺失的状态，他们不知道自己拥有何种权利。因此，法律应当考虑增加治理程序的官方启动机制，由居委会或相关部门专门针对抚养问题代替留守儿童进行起诉。这一机制的本意不在于使父母或他人受到多严厉的惩罚，而在于以惩罚警醒监护人重视抚养问题。也可以说这一机制是利用法律教育父母如何履行自己应尽的义务，只要父母自身能够重视精神抚养问题，那么大多数留守儿童的心理问题都可以被治愈。国务院《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》中提出，应当建立强制报告机制，要求相关人员在发现留守儿童脱离监护或监护人不履行责任时必须第一时间向公安机关报告。该规定在一定程度上缓解了留守儿童保护难以启动的困境，为有关机关帮助启动提供了便利条件，但依然未能彻底解决启动困难的问题。

(二) 国家机关主体发挥主导作用。《未成年人保护法》社会保护一章中明确规定了各政府机关应当如何保护未成年人，其中包含很多类似组织各项活动，开放各类场馆的条文。但由于各地经济水平、文化程度的差异以及儿童保护主管机关的缺失，这些条文的执行方式最终都被统一为两个字“送钱”。在2015年的几个案件中，根据媒体的报道，我们可以发现，毕节四兄妹自杀前当地官员曾经上门关心过他们的学习生活。其他案件中也报道称，官员上门关心留守儿童生活情况，并为困难家庭送上补贴，确保孩子有学上有饭吃。但是，相对于民间组织，政府部门在关爱留守儿童精神发育以及缓和留守儿童家庭矛盾方面作出的实际努力明显不足。目前，为数不少的大型民间组织会频繁开展各类活动以调节留守儿童的心理状况，缓和他们和父母之间的关系，增加亲子沟通程度。但民间组织毕竟数量有限、经费有限，无法在同一区域长期滞留、专门为特定区域留守儿童服务，也不可能帮助到所有的问题家庭。因此，这就需要当地政府有关部门联合自己辖区内的民间组织或直接由主管机关牵头建立本地民间组织，专门负责留守儿童的长期保护。由专门机关建立留守儿童档案，确保留守儿童的各项物质、人身权利得到保障；由民间组织负责在课余集合留守儿童统一活动学习，丰富他们的精神层面，进行心理疏导，缓和亲子关系。只有在精神物质双方兼顾、民间政府通力合作的情况下，才能建立一种立体高效的留守儿童保护模式，而其中政府机关的主导作用至关重要。有关部门必须在坚决贯彻宪法指引的前提下，积极服从主管机关的任务调配，互相配合、机动灵活地解决留守儿童问题中的现实困难，而不仅仅只是机械地完成上级任务，做表面文章[5]。国务院《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》已经对国家机关主导提出了诸多要求，但囿于国家政策的指导性和广泛性，这部分内容并未得到有效运用，但确实给各级政府完善相关法律提供了正确的实践方向。

(三)加强立法威慑力，加重惩罚力度。《未成年人保护法》第60条规定：“违反本法规定，侵害未成年人的合法权益，其他法律、法规已规定行政处罚的，从其规定；造成人身财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一规定对保护一般侵害行为尚有可行性，但对于有效保护留守儿童合法权益则力有不逮。留守儿童受害案件频发的根本原因并不在于违法犯罪分子的过分猖獗，而在于留守儿童自身受到的来自父母的精神冷待。此类精神抚养的缺失导致留守儿童较之一般儿童更加缺乏自我保护力和警惕心，也更容易因为精神问题而作出极端行为。依据第60条的规定，父母忽视精神抚养至多只能接受行政处罚，如此轻微的处罚，显然不足以警醒外出父母重视精神抚养。虽然政府和学校以及民间组织都为解决留守儿童问题做了很多尝试和努力，但无论得到多少关爱，来自父母的精神支持却是不可替代的。中国人从古至今都重视血缘和亲权，在固有观念中也视安排子女照拂事宜为自己的权利和义务。中国法律充分反映这一古老传统，就连宪法也维护着这一权利。但在倡导人权保障的今天，如果私人亲权没有尽到义务，而国家亲权依然死守着祖宗的规矩不知变通就太过死板了。因此，将国家亲权作为一个悬挂在所有父母头上的达摩克利斯之剑是最好的办法。这意味着当私人亲权被践踏时，有关部门可以依法剥夺私人亲权，转为行使国家亲权，这就是美国所谓的剥夺监护权。当然，达摩克利斯之剑毕竟只是一个象征，既然是象征就不能让它轻易落下，中国如今的儿童福利院条件以及收养制度并不完善，轻易剥夺监护权并不是最好的处理方式，至少现在还不是。因此，在严格限制剥夺监护权适用情况的同时，依然要对其他不利于留守儿童保护的行为严加处罚。无论是对第三人、学校还是父母，只有实际损害到其切身利益了，才会真正把留守儿童的安危放在心上，不敢轻视，不敢再犯，从而杜绝更多的伤害事件，为留守儿童创造和谐、稳定的成长环境。当然，加大惩罚力度的目的并不仅止于为了更好地保护留守儿童，实际上也维护了法律在人民心中的权威，从而杜绝了有法不依的乱象，是真正有利于整个社会的。

(四)增强留守儿童法律教育与心理疏导。想要让宪法保护发挥作用，光靠完善立法、积极执法是远远不够的。在2015年，笔者从室友那里看到了一份关于宣讲女童自我保护知识志愿教师的招聘启事。这说明社会上其实有人已经意识到了这个问题：留守儿童为什么更容易受到伤害也更容易伤害别人？因为他们对伤害缺乏认识，因为他们不知道什么样的行为是犯罪，因为他们不知道在面对岔路时要遵从本心还是理智。因此，加强儿童法律教育与心理疏导刻不容缓。加强法律教育，不但能强化他们的自我保护意识，让他们对危险能够提前预警，对危害能够妥善处理，同时也对他们自己的日常行为作出了规范，从而减少留守儿童走上歧路成为潜在犯罪分子的可能性。心理疏导对于留守儿童群体更是必不可少的重要措施，因为留守儿童群体的典型特征就是精神发育不健全与心理疾病，这与长期离开父母、缺乏交流有关。心理疏导就是针对这类问题的“神奇药水”，能够调整孩子的心理状态，有利于引导留守儿童缓和与父母亲人的关系，使他们更容易接受各方面的指导与教育，使宪法的保护作用能够充分发挥。对此，国务院《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》中明确指出各教育部门、学校、社会组织要加强对留守儿童的心理、人格健康教育，了解儿童生活情况和心理状态，帮助留守儿童及其父母沟通交流，为留守儿童提供亲情关爱。该意见充分考虑了留守儿童家庭沟通不畅的现实困境，为更好实现对留守儿童的精神抚养提供了全方位的社会支持。

六、结语

留守儿童问题是一个社会性问题，它的治理手段必然也具有社会性。我国现有的保护手段不仅模式单一，且大都缺乏强制力，既没有区分不同情况留守儿童的现实需要，也没有重视城市隐形留守儿童的心理诉求。只有从立法、司法、执法等多方面细化规定，结合心理、法律、教育等多角度联合思考，建构政府、社会、学校、家庭多位一体的综合治理体系才能确保宪法赋予的儿童权利得到充分实现。