我国刑事诉讼证人权利保障制度建构的思考

2020-05-13刘砺

理论观察 2020年4期

刘砺

关键词：刑事诉讼;证人;权利保障;制度

中图分类号：D925文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2020）04 — 0102 — 04

证人是指当事人以外知道案情并能向司法机关陈述的自然人。〔1〕在我国刑事诉讼中，证人一般以义务主体的面貌出现。学术界通行的观点也认为，依法作证是刑事证人的义务。世界各国立法机关大都以法律形式对证人作证的义务做了明确规定。皆因“证人，系陈述其自己所观察之过去事实，具有不可替代性，其义务性较大，故一般国民均有作证之义务，其国籍、经历、男女、宗教、種族、阶级、党派如何，并非所问。”〔2〕但是，从权利与义务关系密不可分角度看，在刑事诉讼中作为义务主体出现的证人，同时也应享有相应的权利，其也应该是权利主体，国家应当依法保护证人的权利。证人作为权利主体时，国家机关及相关人员就成为依法作证人的义务主体。我国刑事诉讼证人出庭难、作证难的尴尬状况，使我们不得不重新审视我国的证人权利保障制度。借鉴国外刑事诉讼中证人权利保障制度，完善我国刑事诉讼证人权利保障制度，对我国正在构建的“以审判为中心”的司法改革蓝图，具有十分重要的意义。

一、我国刑事诉讼证人权利保障制度现状

（一）刑事诉讼证人出庭作证和权利保护的法律规定及其价值

证人证言是我国《刑事诉讼法》规定的八种证据之一，也是司法实践中最常见的一种证据。证人证言在证实犯罪、揭露犯罪中起着关键性的作用。〔3〕我国法律对证人出庭作证的规定十分明确。刑事诉讼法第60条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”第182条第三款规定：“传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。”

我国法律对证人的权利保护也有专门条款。刑事诉讼法第61条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”第62条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;（四）对人身和住宅采取专门性保护措施;（五）其他必要的保护措施。”“证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。”“人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”

在刑事诉讼中，证人具有不可替代性。现行刑事诉讼法对审判方式进行了改革，证人出庭接受控辩双方质证成为法律的明文规定。〔4〕证人作证对于刑事诉讼来说至少有三个方面的价值：一是对于查明案件真相方面的实体价值;二是维护程序正义方面的程序价值;三是满足其他社会需要方面的社会价值。〔5〕现行刑事诉讼法规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并经查实以后，才能作为定案的根据。证人出庭作为“以审判为中心”的刑事诉讼改革的关键要素之一，其价值在于强化控辩双方在庭审中的对抗性和法官的中立性，切实贯彻“在法庭上查明案件事实”这一“以审判为中心”的改革宗旨，同时也有助于保障被告人的诉讼权利。

（二）我国刑事诉讼证人出庭率偏低及其原因

证人在当代刑事诉讼中担当着重要的角色，但刑事诉讼证人作证难和出庭难却一直困扰着我国的刑事诉讼。现行刑事诉讼法对证人出庭制度进行了较大修改，其目的是为了改变我国刑事诉讼中证人出庭率低的现状，以保障被告人的对质权，从而维护被告人的合法权利。但实际情况是，证人出庭率还是很低。资料显示，我国证人出庭作证的情况却十分令人担忧。有个法院2013年已审结的411件刑事案件，有证人证言的案件287件，审判阶段证人出庭的案件仅为3件，占全部案件的0.7%。一个县法院刑事案件证人出庭率为25%，受贿案件无一人出庭。有的法院几十件案件通知证人出庭，开庭时无一人到庭。〔6〕统计表明，我国检察机关提起公诉的案件中，存在明确证人的超过80%，然而真正出庭作证的还不到5%。〔7〕当证人出庭作证的应然性要求与相关规定遇到我国司法实践中特有的法律瓶颈、经济瓶颈、体制瓶颈、心理瓶颈时，出现了高度不契合，难免证人出庭的价值在短期内难以较好地实现的隐忧。对这一现象分析后发现原因在于：

1.现行刑事诉讼法对证人出庭作证制度的完善不到位。现行刑事诉讼法仍未改变案卷笔录中心主义的诉讼模式。只要有侦查、检察和审判机关制作的笔录，就可以定罪。这种方式在短期内难以改变。

2.对证人采取保护措施的情形少。现行刑事诉讼法规定关于特殊案件，即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的有组织犯罪、毒品犯罪等四类案件的证人，根据案件需要，可以不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，不暴露外貌、真实声音等出庭作证，禁止特定的人员接触证人及其近亲属，对其人身和住宅进行专门保护等措施，这些措施怎样实施的，实施效果如何，证人还不清楚，因此还不足以令证人产生足够的安全感。

3.相关规定较为原则化，缺乏可操作性。尽管现行刑事诉讼法第61条、第62条和第63条规定了全面的证人保护制度，但在具体操作方面，仍只是“人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合”，三机关在保护证人的职责上并无明确分工，保护职责不明确，很容易互不负责，实现不了对证人的切实保护。

4.证人保护的主体、权利范围过于狭窄。现行刑事诉讼法明确规定证人保护主体的范围为证人及其近亲属，而与证人有密切关系的恋人、未婚妻、朋友等，并不在保护范围之内。证人保护的权利规定较窄，即当证人及其近亲属因为作证而受到不法分子的“威胁、侮辱、殴打或者打击报复”时，如果不构成刑法上的犯罪，那么不法分子至多被处以治安管理处罚。现行法律侧重于对证人人身安全的保护，对财产、名誉、隐私等其他权利的保护未做安排。一些不法分子诋毁证人名誉，侵犯证人财产安全，亦足以对证人作证形成强大的压力。

5.重在事后保护，保护时间滞后。根据现行刑事诉讼法第62条第二款和相关法律规定，对证人保护在证人受到打击报复、人身财产受到侵害后，才予以处罚。这种重在事后保护的措施，造成的证人权利义务的失衡，显然很难消除作证证人的担忧。

（三）我国刑事诉讼证人权利保障现状

大陆法系从职权主义出发，对证人的认识基于公法上的理解，即证人是法官所代表的国家的证人，不是当事人的证人，出庭作证是一个公民应尽的义务。我国现行刑事诉讼模式既不同于大陆法系，更区别于英美法系，而是吸收两大法系的合理因素形成的职权主义为主并有当事人主义色彩的混合模式。在我国只要被认为了解与被告人犯罪有关的事实情况的人，就有义务作证，换言之就是必须充当控方证人，提供对被告人不利的证言。

刑事诉讼中的证人作证不仅应是义务，而且还有权利。纯属义务的观点显然是片面的，也不利于证人权利的保护。我国刑事诉讼法规定保护的证人权利主要有：（1）实事求是、全面陈述的权利;（2）自主陈述证言的权利;（3）保障人身安全的权利;（4）得到司法告知的权利;（5）拒绝向不相关的人提供证言的权利;（6）可以不出庭作证的权利;（7）要求保守个人隐私秘密的权利;（8）使用本民族语言作证的权利。还有未成年证人的权利等。依法作证的权利，是证人在刑事诉讼中享有的其他权利的基础，证人其他权利都是由依法作证权利派生出来的，是为了保证其依法作证的权利而设定的。〔8〕

证人出庭作证从根本上改变了对书面证言和鉴定结论质证的传统方法与做法。书面证言违反了国际通行的刑事诉讼直接原则和言词原则。证人证言可能会使被追诉人的“利益”（可能是合法的，也可能是非法的利益）受到损害，这很容易引发对证人的仇恨心理，继而产生对证人的非理性行为。根据调查，证人拒绝作证的心理原因比较复杂，但因害怕受到威胁或人身报复是最主要的原因。目前我国证人拒绝作证现象在很大程度上是由于证人权利保障制度不落实。我们必须正视这一社会现象，借鉴国外的成功经验，建立切实可行的证人权利保障制度，全面实行对证人的预防性保护措施。

二、我国刑事诉讼中证人权利保障的实现路徑

与我国过去以“义务为本位”的思想有关，我国的《刑事诉讼法》中关于证人权利和义务的规定，既不全面也不具体，导致司法实践中证人出庭作证难的尴尬局面。我们既要立足国情，又要借鉴国外的有益经验;既要考虑司法的实际需要，也要兼顾诉讼的效率和效益。在我国刑事审判的现实情况下，寄希望于立法设计的“天衣无缝”是不切实际的幻想，指望司法环境迅速、彻底地改变也不现实，应该立足实践来反思证人出庭价值实现的出路。〔9〕

（一）完善证人出庭制度的相关规定

为了维护现行刑诉法的稳定性，弥补证人出庭法条规定不足的最佳途径是出台司法解释，以司法解释促使证人出庭的规定具体化。建议在司法解释中，进一步明确公检法三机关在证人保护方面的职责分工，可以启用何种方式保护证人，证人保护从何时开始到何时结束，公检法机关在证人保护工作中失职所应承担的后果。建议对“其他必要的保护措施”加以解释，再根据一些情况增加可操作性的措施。建议将有组织、恶势力犯罪，极具人身危险性的杀人、抢劫、强奸等恶性案件中有可能人身受到暴力、威胁的证人也纳入保护范围。对证人的经济补偿，进一步明确补偿标准、支付主体、支付方式和支付程序。

（二）完善证人出庭的庭审程序

中国特色的书面裁判的传统模式在短期内不可能改变，法官通常在庭前或庭后对书面证言一次甚至多次默读，在明知证人必将出庭的情况下，检察官频繁出示其书面证言，法官的“内心确信”和“预断”就会自然地融入审判过程。建议法院审理、判决按照公开、口头和直接的方式进行，并使证人证言的采纳方式和证人的作证模式在质证辩论环节中突显出来。

法官在证人出庭之前，避免对案卷材料的多次阅读，可将案卷材料的书面证言部分忽略，对案件的了解仅限于起诉书指控的内容和范围，所有证据的提出、论证和辩论，都在法庭上随着法庭对案件事实的调查而展开，并逐渐深入。证人证言的质证关系到法庭的调查、认证、判断、理清案件的关键问题。法官一方面要主持庭审活动有序进行，对庭审中出现的各种情况及时做出反应与处理;另一方面，要集中精力听清控辩双方的主张、观点、证据及论证过程。对一时没有弄清楚或听明白的，有权提问，直至弄明白。

（三）完善证人出庭的保障

证人出庭需要经费。建议在法院内设立专项证人出庭经费，对关键证人出庭有助于查明事实的进行合理奖励，对生活在偏远地区、出庭困难的证人，可以尝试建立远程视频作证。建议设立专门的证人保护基金，对于因作证而使人身、经济受到损害的证人提供必要的补偿，经费纳入政府财政预算。对于因作证而致伤、致残的证人要纳入社会保障体系，实行终身免费医疗，并给予日常生活补贴。

三、我国刑事诉讼中证人权利保障制度的进一步思考

现行刑事诉讼法在解决证人出庭难问题上做了一系列努力，但其立法意图在司法实践中未见显著效果。改善这一状况，需要长期努力。为此，笔者认为：

（一）确立直接言辞的根本原则，逐步对不出庭的关键证人证言不予采纳

这要求对关键证人有准确的界定，然后才能适用，否则很可能会造成对犯罪嫌疑人追究不力的情况。证人的高出庭率要以法院的低开庭率为基础，因此建立繁简分流机制就显得十分重要。对案件进行合理的分流，对简单案件适用简易程序审理。〔10〕

（二）除了赋予被告人的某些近亲属拒绝强制出庭作证的权利，还应当赋予其拒绝作证的权利

这是中国古代儒家思想“亲亲相隐”法律制度的继承和发展，是为了平衡查明案件事实与社会伦理价值之间的利益冲突。此外，被告人的配偶、父母、子女也应当有权拒绝作证。这些人的权利贯穿于刑事诉讼的全过程，才可达到维系特定关系的目的，也实现了某些人免证特权的本意。

（三）落实证人保护制度

美国、德国这些证人出庭作证制度相对完善的国家，制度十分严谨。我国立法应扩大证人保护范围，建立专门的证人保护执行机构，以使身份保密、人身安全保护措施、短期内生活安置都能切实得到落实。应将保护手段前移，从事后惩处的保护为主，变为预防为主、惩处为辅。

（四）同案的犯罪嫌疑人应列入证人之列

我国在立法上将犯罪嫌疑人、被告人供述、辩解，证人证言和被害人陈述作为三种证据形式，即从立法上将犯罪嫌疑人、被告人和受害人排除在证人之外，有些案件如行贿受贿案件、黑社会性质案件，其他的证据有时确实无法取得或者非常难以取得，只能依靠共同参与的同案犯的交代。实践中这样做没有法律依据，难免有规避法律之嫌，且由于法律缺位，容易出现放纵犯罪的司法腐败。

（五）明确建立污点证人制度

污点证人是较为特殊的一种证人，他是犯罪活动的参与者，有犯罪污点，他可以为国家公诉机关作证，以换取免受刑事追诉或减轻、从轻指控的待遇。美国自独立以后一直都污点证人制度。在我国香港以及其他国家早已普遍使用。

我国目前没有污点证人的规定。实践中，总的来说我国目前不完全承认也不完全否认污点证人。与此类似的行为叫做犯罪嫌疑人戴罪立功，检举揭发，争取宽大处理，减刑或者缓刑，这样的人不能享有受法律保护的证人权利。

（六）确立特殊证人的作证豁免权

理论界一般认为在我国也应当实行证人作证豁免权。我国刑事诉讼法中虽无证人作证豁免权的规定，但刑法中的立功与职务犯罪中的某些规定与之有相似之处。明确实行证人作证豁免权，可以提高诉讼效率，也有利于对证人权利的保障。〔11〕

四、讨论与结论

推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，是中共十八届四中全会作出的重大决策。贯彻落实这一重大决策，必然要求刑事审判庭审中证人出庭作证。这是以审判为中心的刑事诉讼制度改革的题中应有之义。“以审判为中心的诉讼制度改革”是一种诉讼模式的重新调整，要完成这一变革，就要走出“侦查中心主义”怪圈，克服“案卷笔录中心主义”的缺陷，按照直接和言辞审理的原则，实现庭审的实质化，解决法庭审判流于形式的问题。〔12〕证人如果不出庭作证，公诉方直接选读庭前证言笔录，被告人无法对证人进行当庭对质，辩护人也失去了对证人当庭盘问的机会，这就造成了法庭对证人证言的“质证”无法进行，根本无法验证证人的可信度，无法揭露其伪证。〔13〕

要让证人出庭作证，就必须有相应的制度保障，尤其要保障证人的权利。我国立法虽然已经建立了证人保护制度、证人补偿制度和强制证人出庭制度，但相关制度仅停留在条文层面，具体到谁来负责、如何操用，法律责任，却没有规定，因而使得这些制度“悬于空中”，不能落地。

借鉴国外的经验，结合中国特色社会主义的法治建设，我国应建立完善的证人权利保障制度，要从证人人身保护权、证人财产保护权、证人拒绝作证权、证人作证豁免权、证人依法作证权等方面入手，全面构建证人权利保障制度，为“以审判为中心”的刑事诉讼改革扫除一大障碍。

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http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1285118.shtml.

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