网络色情直播行为的刑法规制

刘聪颖

[摘  要]网络色情直播，因表演行为本身没有固定性而无法以传播淫秽物品牟利罪和组织播放淫秽音像制品罪认定，一般也不可认定为聚众淫乱罪。组织者和组织表演“两头挑”的表演者可能构成组织淫秽表演罪及非法利用信息网络罪。网络服务提供者，可能构成非法利用信息网络罪、拒不履行信息安全管理义务罪或帮助信息网络犯罪活动罪。基于道德与法律、性自由与社会秩序、技术发展与法益保护的价值考量，刑法应保持其谦抑性。规制网络色情直播从目的上应由维护传统道德观转向对未成年人的保护等更具有现实意义的视角;从手段上应由单纯依靠事后惩罚转向与行业自律、准入审核、技术监管、文化引导等事先性治理手段相结合。

[关键词]网络;色情直播;刑法规制

[中图分类号]D924.1  [文献标识码]A  [文章编号]1672-2426（2020）10-0024-07

一、问题的提出

信息网络无疑已经成为大众日常生活不可或缺的一部分，甚至称之为人类活动的“第二社会”亦不为过。基于网络，许多产业一夜兴起，许多产业重新焕发活力。也正因如此，网络这块“蛋糕”看起来鲜美可口，很多人都想要从中分得一块，获取利益。近年来，新兴的直播产业为更多的普通大众提供了一个“切蛋糕”的机会，大量的网民涌入这个产业。中国互联网络信息中心发布的《第45次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年3月，网络视频（含短视频）用户规模达到8.50亿，较2018年底增长1.26亿，占网民整体的94.1%。其中，短视频用户规模达到7.73億，占网民总体的85.6%[1]。由上述数据可以看出，直播产业的准入门槛极低，使得大量网民涌入，但这并不代表进入这个产业的每个人都可能分到“蛋糕”。直播产业中可得利益与获取的关注度直接挂钩，这使得不少组织者与表演者为了博人眼球、吸引粉丝、提高流量，不惜突破法律与道德的底线，在国家法律、监管制度严格规制下日渐萎缩的色情产业又在网络直播平台上死灰复燃。

对组织者而言，网络平台的监管能力有限、取证困难以及法律法规相对滞后等多方面因素大大降低了其行为的风险成本;对表演者而言，非物理空间的当众表演更易麻木个人的性羞耻心;对观众而言，身处虚拟空间使个人真实身份得以掩饰，欲望和猎奇心理无限扩张，罪责感、羞耻心和道德意识愈发淡漠。然而，网络平台并非空中楼阁，而是与现实社会紧密联系，网络空间的秩序和风气也会影响现实社会的秩序和风气。相较于传统色情产业，网络色情直播传播速度更快、范围更广以及受众更低龄等特征，无疑会对社会的性道德观与秩序造成巨大的冲击。涉黄的网络色情表演违法现象层出不穷，由此诱发的法律风险始终处于高位运行的状态。针对此种混乱的网络失范状态，刑法同样也要为维护秩序、保障法益、引导方向设立最后一道防线。刑法对于网络色情直播行为如何规制？相关的罪名有哪些？法律规制背后的价值考量又是什么？本文试图通过对四个相关主体、七个相关罪名以及三组价值进行分析解读，回答上述问题。

二、针对内容的网络色情直播行为入罪规范分析

网络色情直播行为主要涉及四个行为主体，即：网络平台服务提供者、组织者（即发挥招募表演者、策划表演内容、租用表演场所以及招揽观众等作用的人员，在直播行业包括但不限于家族长、“工会”、经纪人）、表演者与观众。网络色情直播层出不穷、屡禁不止，既因为组织者与表演者趋利而故意为之，也与网络平台服务提供者的放纵疏忽脱不了干系，而观众对“黄播”猎奇、包容甚至趋之若鹜的态度更为这一现象的持续存在提供源源不断的“动力”。但如同卖淫与嫖娼行为，淫秽表演与观看行为也是一种无被害人的违法行为，这种违背公序良俗的反社会性的行为是基于双方平等自愿基础之上的“利益”交换。对这类违法行为的规制，需要综合考量行为的社会危害性、公民个人权利的边界、法律制裁措施的经济性以及现有法律规定等因素对不同主体进行相应的规制：对于猎奇的观众依照罪刑法定原则应通过其他手段对其进行处置和引导，而非动用刑罚的手段;对于组织者和部分表演者若满足相应罪名的构成要件，应依照法律规定对其处罚。其中针对内容，规制色情淫乱行为的相关罪名主要包括《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第三百六十三条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，第三百六十四条规定的传播淫秽物品罪、组织播放淫秽影像制品罪，第三百六十五条规定的组织淫秽表演罪，第三百零一条规定的聚众淫乱罪等。

（一）传播淫秽物品牟利罪

《刑法》第三百六十三条与三百六十四条区分的关键便在于牟利性，网络色情直播行为毫无疑问具有牟利的目的，即便不收取红包，也可以通过获得“跑车”“游艇”等虚拟礼物（即可变现的虚拟财产）以及人气增长带来的分成利益牟取经济利益。“在工商企业社会中，追求利润本是天经地义之事，个人在利润至上与金钱万能的社会态度支配下，金钱利益的追逐已成为多数人的主要人生目的。行为人若非出于谋利目的，怎会公然为猥亵行为，以供人观览。”[2]316因而重点落到了对于传播淫秽物品行为的分析上。所谓传播指通过一定媒介实现一定事物（既可以是花粉、病毒等实存性物体，也可以是谣言、信息等概念性现象）从一个主体到其他主体的动态意义上的传送与散布过程。但不管是实存性物体的传播，还是概念性现象的传播，都要求在空间上的延伸性，这种空间并非一种实体三维的概念，更多侧重于一种以主体为核心概念构建起来的关系空间。目前在刑法规定中，如传播性病罪、传播淫秽物品罪所规制的行为，都是一种实存性物体的传播行为。网络色情直播行为无疑实现了破坏公序良俗的淫秽性信息在网络空间和现实社会中的扩散，可让不特定的多数人有机会接触到甚至参与其中，即便是“点对点”的封闭聊天室或者通过会员福利等形式设置准入要求（如韩国“N号房”）也并未完全解构这种不特定多数人之间的信息传播行为。

需要注意的是，网络色情直播传播淫秽信息并不代表传播了淫秽物品，淫秽信息的传播并不以淫秽物品为唯一的媒介，还可以通过动态的行为实现。针对网络色情直播行为是否构成淫秽物品，学界的争议较大。有的学者认为网络色情直播仍属于视频文件，甚至将之比拟成一帧帧连续的色情图片文件，并认为从一方到另一方是先进行压缩再下载保存到内存再解压的过程，如使用保存功能，文件则可以再现甚至复制。而有学者则指出网络色情直播具有实时性，网络主播的表演即时传导到观众的客户端，中间并未经过存储、固化的过程，一旦直播结束若无保存则并无继续观看或重新观看的可能性。网络色情直播因为不具有物品的固定性而不能被认定为传播淫秽物品罪，但毋庸置疑该行为是在进行淫秽信息的传播，若通过截图、录音、录像进行固化并予以传播则存在成立传播淫秽物品牟利罪的可能。

（二）组织播放淫秽音像制品罪

本罪规定的行为模式为召集多人播放淫秽电影、录像等音像制品。这是否必然要求将多人召集到同一物理实体空间呢？随着信息网络成为人类活动的“第二社会”，完全基于网络信息技术建构的网络平台也可以成为本罪实施的空间。

依照《中华人民共和国著作权法》中相关概念的规定，可以给本罪之中的音像作品作出如下定义：本罪所称音像作品是指，通过录制或者摄制等方式机械记录或者复制在一定介质上，由声音或者一系列有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像、画面等有内容的对象组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的制品，包括但不限于电影、录像、音像磁带、激光视盘。如上文所述网络色情直播行为本身不可解释为“淫秽物品”，更无法被认定为“淫秽音像制品”。尽管传统的音像制品也可以通过录制或者摄制等方式将淫秽表演予以固化，网络色情直播也存在“边制边播”的特殊模式，但在完成之前我们不可能认定表演行为为音像制品，也就无法认定为组织播放淫秽音像制品罪。

（三）聚众淫乱罪

聚众淫乱行为，是指纠集三人以上共同发生违反道德伦理秩序，伤害到公众的性羞耻心和性感情的性行为（除自然性交以外，还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为）。可见，目前我国刑法学上的聚众淫乱行为仍强调基于身体直接接触来实现性欲满足的行为，且主体存在于同一空间中。

通过网络信息“一对一”地进行裸聊等色情行为，因无法满足“众”之概念而不能认定为聚众淫乱。但通过网络信息“一对多”地进行色情直播是否可认定为聚众淫乱呢？网络空间是虚拟的，网络主播的表演者与观众并未处于同一空间，也并未进行实际的身体接触。此种聚众只是在网络虚拟空间聚在一起，而非实际的相聚。即便我们肯定网络平台可成为犯罪实施的空间，但本罪因为无法在网络平台上实现直接的身体接触的物理性而否认了建构性网络场所行为（即在网络平台上面向不同实体物理空间的主体进行色情直播）以本罪论处的可能，而仅限于在延伸性网络场所（例如直播处在同一实体物理空间的多人进行淫乱的行为）可构成本罪。另外，聚众淫乱一般聚集的众人都是直接的参与者，将观看表演的观众认定为直接的参与者不妥。因而，“一对多”地进行色情直播无法被认定为聚众淫乱。

然而，“多对多”进行色情直播，即直播现实物理空间的聚众淫乱行为，我们认为可认定聚众淫乱行为。聚众淫乱罪要求以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为[3]947，才有可能实现对大众性情感的伤害。通过信息网络直播自然会实现“不特定人或者多数人可能认识到”，因而三人及以上的主播們在同一网络直播空间向不特定用户直播聚众淫乱画面的，对于首要分子或者多次参加的人员，可认定构成聚众淫乱罪。

（四）组织淫秽表演罪

组织淫秽表演是指组织当众进行关于性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性表演。网络色情直播行为无疑具有淫秽表演的情节，是否构成本罪关键在于是否满足“组织”要件。对于这一问题目前学界存在争议，一种观点认为“组织”仅指组织他人，在本罪中组织者与被组织者分离，表演者的“自导自演”不宜认定为组织行为。另一种观点认为《刑法》第三百六十五条规定中表述为“组织进行淫秽表演”，而非“组织他人进行淫秽表演”，因而若在司法认定时加上“他人”的条件便人为地缩小了本罪的处罚范围。因为与《刑法》第三百五十八条组织卖淫罪强调的“组织他人卖淫”比较，组织淫秽表演罪并未在条文中限定组织“他人”之模式，划定将组织者与被组织者分离。我们认为，这是基于两罪所保护法益不同的考量。对于前者，单纯的卖淫嫖娼行为涉及性处置自由的私人权利，若非组织化运转，私人领域的卖淫嫖娼一般不会对社会秩序造成太大侵害;而后者通过淫秽表演传播淫秽信息，使因处于私人空间的人的各种性行为公开化，违背了公众的性羞耻心，会对社会道德秩序与善良风俗造成冲击。前者，卖淫者与嫖娼者的关系更倾向于一种平等自愿基础上的“利益”交换，而后者，表演者与观众的关系，属于信息不对等的两方进行从一方到另一方的信息传播的关系，相较于前者更具有公开性和受众广泛性。基于上述考量，表演者并不一定与组织者分离，若表演者承担组织职能，其“自导自演”的行为也应该认定为组织淫秽表演。

有学者认为“组织淫秽表演罪中的表演过程是具有动态和当场的特点，即要求有观众在当场观看，且是在一个实际存在的物理空间……因此，当场性也没有延伸到网络虚拟空间”[4]，并以此否定网络色情直播行为构成组织淫秽表演罪。事实上，本罪行为模式在于一种展示性和可视性，并不强调物理接触，通过信息网络同样可实现展示与观看，基于此，将网络技术作为延伸媒介（以直播平台为典型）实施本罪的可能，因而本罪并不局限于物理实体空间的当场观看，在网络虚拟空间同样可以实现。

因而，本罪的规定可有两种存在形式：第一种，专门从事组织工作的家族长、“工会”、经纪人等组织者组织表演者进行淫秽表演，网络主播仅受他人组织、指挥而实施淫秽表演行为，此时纯进行淫秽表演的表演者不构成本罪，仅追究组织者的刑事责任。第二种，整个淫秽表演由作为网络主播的一人或多人承担全部的组织工作和表演工作，此时虽然表演者是组织自己而非他人进行淫秽表演，但其策划表演内容、寻找表演场地、招揽观众的行为已符合组织的概念，也应认定为符合本罪组织淫秽表演的客观要件，对同时作为组织者的表演者应追究刑事责任。

三、针对手段的网络色情直播行为入罪规范分析

网络色情直播的组织者与表演者在触犯传统规制色情淫乱行为的相关罪名的同时，往往因利用信息网络的手段发布违法犯罪信息而同时可能触犯到《刑法》相关罪名。对网络平台监管者而言，《中华人民共和国刑法修正案（九）》还新增了一些网络犯罪相关罪名，完善网络犯罪的相关规定，明确网络服务提供者履行网络安全管理的义务，对平台运营监管者提出更高的法定网络安全管理要求。除此之外，近两年出台的《网络安全法》《互联网直播服务管理规定》《网络表演经营活动管理办法》也更细化地提出互联网直播服务提供者负有防范网络违法犯罪活动、进行内容审核管理的法定义务，对网络色情直播此种网络违法犯罪活动有停止服务、采取消除、保存记录并及时报告的职责。规制利用信息网络实施非法行为的相关罪名主要包括：《刑法》第二百八十六条之一规定的拒不履行信息网络管理义务罪，第二百八十七条之一规定的非法利用信息网络罪，第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪。

（一）拒不履行信息安全管理义务罪

网络直播平台即网络服务的提供者，若其不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，致使淫秽信息大量泄漏，且经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，应认定为本罪，追究刑事责任。值得注意的是，本罪所追究的并非网络服务提供者重大管理或监督过失责任，而是未尽到应尽的信息网络安全管理义务且受到监管部门责令采取整改措施依然拒不改正的、不愿作为也无所作为的消极放任责任。甚至可以说本罪惩罚的并非一种过失心态支配下的不作为，而是故意心态支配下的不作为。

（二）非法利用信息网络罪

网络色情直播的组织者与表演者在触犯传统规制色情淫乱行为的相关罪名的同时，往往因利用信息网络的手段发布违法犯罪信息而同时可能触犯到本罪。这也实现了对未固化为淫秽物品或者对较为特定的群体的网络色情直播在传统犯罪罪名无法规制时进行“兜底”，且更加重视网络这一犯罪空间的地位。

但本罪主体并非仅仅是表演者和组织者，网络服务提供者同样可成为本罪的主体。具言之，网络服务提供者设立用于从事违法犯罪活动的网站、通讯组群，或发布违法犯罪信息，同样可认定为本罪。本罪所规制的是具备主观故意心态的利用信息网络从事违法犯罪活动的行为。

（三）帮助信息网络犯罪活动罪

网络平台明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供互联网介入、服务器托管、网络存储、通讯等技术支持，对于此种技术帮凶的行为同样要追究刑事责任，对明知他人犯罪仍提供技术服务的应以共同犯罪论处。值得注意的是本罪帮助信息网络活动罪的“明知他人”与明知有人不同，需要对象的特定性[5]，应是一种具体的、特定的明知，而非概括的、模糊的明知。

对于本罪还应注意的是，如何划清应出罪的中立义务行为和应入罪的网络技术帮助行为的界限。所谓“中立义务行为”是指从表面特征而言出于中立立场与犯罪无关、不追求非法目的的，但客观上又对他人的犯罪行为起到促进作用或者提供方便的行为。通常表现为一种惯常的正当业务行为，如技术服务行为本身并不具有犯罪的性质，但客观上可被犯罪分子用于犯罪。基于技术发展的考量，我们提倡“技术无罪”理念，参照《中华人民共和国知识产权法》中的“实质性非侵权用途规则”，若该项科技既可以用于合法的用途，也可以用于犯罪的用途，我们不能仅仅因为该技术可能被他人用于犯罪用途而推定提供者“应当知道”他人犯罪，更不能以此为由要求其承担帮助责任或替代责任。但如何認定有别于中立义务行为的技术提供者未尽到法定管理义务的放任甚至故意帮助犯罪的行为，德国学者提出了不同的解决方案，如雅各布斯（Jakobs）在区分主体类型的基础上，考量客观构成要件是否充足，以判断是否可禁止溯及既往[6]。对于中立义务行为与帮助犯的区分应在客观事实的基础上，着重考察主体主观方面。具言之，不仅要考量网络服务提供者是否有法定的管理义务和实施义务的能力，还应充分考虑到其主观意图、认识能力和避免能力，而且这种考虑应基于网络技术发展的视角，考量所制造的法律风险具有的犯罪意义上的关联是否在可容忍的合理限度之内。只有这样才能既严密法网，制裁网络色情直播平台的网络违法犯罪行为，又不会阻碍正常网络技术的发展。

四、网络色情直播行为法律规制的价值考量

刑法作为保障法，意味着刑法是法律规范体系最后一道防线。诚然，织密法网是必要的，但刑法的谦抑性决定了其实施处罚措施应采取更为审慎的态度，保持犯罪化与非犯罪化的理性配置，实现罪与非罪的动态平衡，以保证刑罚处于必要的、可控的、可接受的状态。本文结合网络色情直播行为的特性，即手段的技术性和风险性、内容的自由性与道德性，去探究这些理论背后的价值理念之间的博弈，比如法律与道德的博弈、性自由与社会秩序的博弈以及科技发展与法益保护的博弈。也正是这些价值理念的博弈为网络色情直播行为的刑罚规制划定了边界。

（一）法律与道德的博弈——法律经济性的保障

法律与道德的关系不仅是一个重大的法哲学理论问题，也是关于社会治理的重大实践问题。著名法学家耶林说道：“法律与道德的关系问题是法学中的好望角;那些法律航海者只要能够征服其中的危险，就再无遭受灭顶之灾的风险了。”这句话也指出了法律与道德关系问题在法学讨论中的重要性，这个问题贯穿在各个部门法之中，也贯穿在这几个世纪的法学讨论之中。刑法作为与人类活动和社会群体秩序紧密相关的法律，其中自然也少不了法律与道德的博弈带来的影响。

网络色情直播行为相关淫乱、淫秽等概念的价值判断与公众的道德观念以及社会的道德秩序紧密相关。《中华人民共和国刑法》第六章第八节、第九节相关卖淫行为和传播淫秽信息行为的刑事立法政策是出于维护社会良善风俗的考虑而对其中值得受到处罚的行为进行严格的规制。相较于传统色情行业，网络平台上的色情行业被未成年人接触到的可能性更大，这会对性观念以及价值观尚未完全成熟的未成年人造成更加严重的不良影响。因此，可以看出近几年对于网络色情直播的讨论侧重点其实也逐渐从单一性地强调其是否符合传统道德观，转变为更多元化且更具有现实意义的视角，如通过净化网络环境给未成年人营造良好网络生态。

另外，法律与道德的博弈也体现为二者都是调整人们行为的手段，然而道德评价标准要比法律评价更高，不仅可以调整人们的外部行为，还可以调整内在动机。这一标准也说明了两个问题：其一，只有外部行为对法益造成或可能造成实际侵害时才可以通过法律手段进行规制，尤其是处于保障法地位的刑法，动用刑罚需更为审慎，对于严重违反社会秩序的行为应依照罪刑法定原则定罪量刑，但对于轻微违反道德的行为应交由道德调整或行政处罚，例如：直播中低俗语言尽管也有违道德，但不宜以刑法规制。其二，对网络色情直播这类行为的遏制不应只将视线放在事后性的处罚和补救上，而更应该与事先性的引导和预防结合起来。具言之，并非单纯依赖刑罚及其他法律手段就能有效治理这一行为，而在完善法律规定的同时，需要行业、平台监管、社会公众等多方面共同进行努力，通过网络直播平台的行业自律、对网络主播准入审核的完善和内容把关以及网络文化的正确引导等前期预防性手段治理网络失范。

（二）性自由与社会秩序的博弈——法律合理性的基石

随着公权力和私权利关系发生变化，法律规制不单单需要站在社会层面去维护社会稳定、维持社会秩序，而同样应该关注组成这个社会的社群成员的价值和权利。也就是说，法律治理不单单是社会治理维持稳定的一种工具，同样是保障公民权利得以实现的一种手段，而且后者才是更为根本性的目的。法律规制的最终目的绝非限制自由和权利，而是实现自由和权利。“法律规范之所以被适用，不仅在于它由机关所执行或由国民所服从，而且还在于它构成一个特定的价值判断的基础。这种判断使机关或国民的行为或为合法的或非法的行为。”[7]51

之所以网络色情直播行为需要被加以严格规制，并非是国家对于公民性自由的侵犯，而是在于信息网络平台上即便是通过设置小房间作为收费手段，但仍然是面向不特定多数人进行的。这种情况下，一方面性行为发生于公共场所，这会对社会大众的道德观念造成侵扰;另一方面未成年人很有可能接触到这类直播，进而影响到其正确的性观念和性心理的成熟与發展。网络色情直播行为既违背了性行为应发生在非公开场所的道德，同样也违背了性行为应发生在成年人之间的道德。因此，对于这一行为的规制，社会秩序的维持和调整同样落实到对社会成员的关注，打击网络色情直播并非是限制公民的性自由，而是为保障多数人公共空间不被造成侵扰，尤其是为未成年人营造一个清朗的网络空间。

需要注意的是，刑法所倡导自由，并非是无边界的自由，而更应该是一种建立在责任之上的自由。也就是说，每个人都有选择的权利，但同时也应该承担自己选择带来的后果，在追求自我权利和自由的同时尽可能不对他人的权利和自由造成侵害或侵扰，这才是刑法规范所真正要传达的价值理念。

（三）技术发展与法益保护的博弈——法律发展性的源泉

刑法不单是面向现在的，也必然是面向未来的。尽管基于刑法“天生的”谦抑性，不能过于超前对不必要的行为苗头进行规制，但也不可过于滞后于时代的发展。信息网络技术无疑是当下甚至未来很长时间人类活动的重要基础，其给社会带来便利、高效的同时，也衍生出许多风险，而且往往比传统犯罪给社会带来的冲击更大。基于这一背景，《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设的网络犯罪的相关条文对网络预备行为、网络不作为行为和网络技术帮助行为都做了犯罪化的处理，也呈现出刑法介入这类犯罪早期化和预防化的迹象。这一修改是为了应对明显高发的网络失范现象与刑事风险，实现在网络空间对法益的保护。

五、结语

综上所述，对于网络色情直播行为的规制，应坚守罪刑法定原则，因表演行为本身没有固定性，不宜以传播淫秽物品牟利罪和组织播放淫秽音像制品罪认定，一般也不可认定为聚众淫乱罪;对组织者和组织表演“两头挑”的表演者在满足组织淫秽表演罪或非法利用信息网络罪相应构成要件时可依照法律规定定罪量刑。对于网络服务提供者应结合其心态与行为是故意为之、故意不作为还是提供非中立帮助，分别认定构成非法利用信息网络罪、拒不履行信息安全管理义务罪或帮助信息网络犯罪活动罪。

值得注意的是，刑法规制并非是对个人自由的剥夺，相反是传递出建立在责任之上的自由理念，使公民在追求自我的权利和自由时尽可能不对他人造成侵扰。同时对网络服务提供者义务的明确也并非是为了抵制技术，而是为了使技术提供者尽到其应尽的社会责任更好地实现技术对社会发展的推动作用。而刑法在传递上述价值理念时始终应坚持其保障法的位置，面向网络、面向当下，刑法需要前瞻但不超前，保持谦抑但不滞后。规制网络色情直播行为强调的侧重点，应从易发生变化的传统道德观转向更具有现实意义的视角，如为未成年人营造一个清朗的网络空间;对网络色情直播行为的遏制不应仅仅强调事后的处罚，而应该同样关注事前的预防，通过加强行业自律、完善准入审核、强化平台监管、引导网络文化等手段一同治理网络失范乱象。

参考文献：

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责任编辑  宋桂祝