法律规避之成因及解决路径

2020-05-11刘冰洋戴凯

党政干部学刊 2020年10期

刘冰洋戴凯

[摘要]当下，法治观念逐渐深入人心，如何应对我国民间社会中的法律规避现象，成为法治社会建设的重要问题。针对这一问题，应对法律规避之基本内涵进行界定，并从法经济学、法社会学等角度揭示这一现象之成因。构建一套完整的解决机制，具体而言，应该提高立法质量，降低诉讼成本，提高司法公信力，积极调和民间法和国家法，以期在法治国家建设过程中使这一问题得到最大程度的解决。

[关键词]法律规避;成本收益;民间法;调解;司法公信力

[中图分类号]D920.0 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2020）10-0017-07

一、问题的提出与文献回顾

党的十九大报告提出，“必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”[1]。所谓全民守法，从文义解释的角度就是“全体人民遵守法律”。遵守宪法和法律作为我国公民的一项基本义务，早在1954年宪法中就确立下来，但基于各种原因，我国法律规避现象却层出不穷。对这一现象，能否将其简单地与违法行为相提并论，是什么导致了这一现象，如何有效应对这一现象，这些都是理论界和实务界亟待解决的问题。

从对中国知网的检索来看，以民间社会中的法律规避为研究对象的成果有数十篇。这些成果从不同角度对法律规避问题进行研究，并提出以下几种解决方案：第一，积极调和国家法和民间法。岳书光（2017）认为，民间习惯法与国家制定法这两种规则需要沟通、理解，并在此基础上达致适当的妥协，可以将民间习惯法经过立法渠道纳入国家正式法律体系[2]。第二，改革司法体制，树立司法权威和公信力。喻名峰和蒋梅（1998）认为，可以通过加强制度建设和司法队伍建设，降低诉讼成本，保证廉洁司法，消灭法律规避现象得以存在的现实基础[3]。第三，依一定的标准和方法对避法行为效力作出区别性处理，不能一概而论。王军（2015）认为，从法院裁判的角度出发，应当承认避法行为价值中性，通过归类法对不同避法行为分别处理[4]。第四，司法机关灵活运用民俗习惯解决社会纠纷。董淳锷和陈胜蓝（2008）认为，应当放宽法律的视野，将民间社会广泛存在并对社会秩序具有良好调整作用的民俗习惯纳入司法运用的范围[5]。第五，充分发挥民间调解机制的作用。陈敬刚（2000）认为，调解机制不仅具有纠纷解决功能，在其运行过程中，还能弥合实体法与生活规范间的裂隙[6]。

这些探讨对上述问题的解决无疑具有一定的积极意义，但其研究成果主要集中于立法、司法层面。如将民间习惯引入实体法属于立法层面的研究，而对法律规避进行区别性处理，综合运用调解机制以及民间习惯解决社会纠纷则是从司法裁判的角度解决这一问题。但经由立法和司法手段不仅需要耗费大量的财力、人力，而且不利于国家法律体系的稳定（法的安定性），难以促进法律规避问题的真正解决。因此，解决这一问题需要转变思路。笔者从法经济学、法社会学的视角发掘并凝练出其成因，进而“对症下药”，提出相应的应对措施，以期对上述问题的解决有所裨益。

二、法律规避之基本内涵

（一）法律规避之界定

法律规避的概念可以追溯到罗马法学家提出的欺诈法律之行为[7]32。正如罗马法学家保罗所言，做法律禁止之事的人是在违反法律，而那些不触犯法律言辞，却违背法律精神的人则是对法律实行欺诈。保罗所针对的主要是夫妻间以极低价格转让财产的现象，由于罗马法曾规定夫妻间赠予无效，出于规避这一法条的需要，这种现象一度盛行。罗马法学家认为，欺诈法律和直接违反法律的后果相同，均属无效，但并未对欺诈法律这一概念的外延进行明确界定。而根据德国民法，避法行为在价值上是中性的，不应一律认定其无效，应由法官依事实和法律解释分别处理[4]。为此，德国民法典出于对行动自由和当事人意思自治的保障，并未专设条文规范避法行为。

以上主要是从比较法的角度来考察法律规避的内涵，若要对其进行界定尚需回到中国语境下进行探讨。避法亦称法律规避，原本属于国际私法的概念[8]224，后被学者引入到国内法领域来，并对其外延进行了一定程度的扩展，即“为了实现自身利益，适用对其有利的法律而排除本应适用的对其不利的法律”[9]194[10]112。但笔者认为，这层含义仅针对“脱法、逃法而适用其他法”这类行为，但未能包括“脱法、逃法而并不适用法”的情形。苏力教授在《法治及其本土资源》一书中指出，当事人不适用法律也是一种规避法律的行为。按照《辞海》的解释，“规避”有设法躲避之义。因此，“法律规避”一词从文义解释的角度看，应包括两层含义：第一，设法避免本应适用的法，而适用另一对其有利的法;第二，当事人不适用法律。前者主要发生于国际民商事领域，后者在民间“私了”案件中更为普遍，当事人基于各种原因，并未选择公力救济（借助国家正式法律制度），而是综合运用风俗、村规等民间法私下解决。由此可见，我国语境下的法律规避主要指：当事人在纠纷发生后，本可通过正式司法途径予以解决，但权衡利弊之后，选择借助民間法作为纠纷解决方式的行为。

（二）法律规避之正当性考察

“法不禁止皆自由”是私法中的经典命题，与之相对应的是公法中的“法不授权皆禁止”。从这一角度出发，若规避的“法”并非公法，法律规避应属于私人自治的行为，法律无权干涉。此外，法律规避并不等同于违法行为。违法行为之文义清晰明确，其核心文义是“法律主体从事的有一定社会危害性、依法应当追究责任的行为”，无论采取何种解释方法，法律规避均不在违法行为的文义“射程”范围内。

尽管法律规避有其正当性，但也存在不少问题。首先，当事人往往是在权衡利弊之后，作出规避正式法律的决定。但在执行上缺乏国家强制力的保障，当事人的需求可能无法得到充分满足，反而增加解决纠纷的成本。其次，民间社会中的法律规避更关注私人利益，对公共利益缺乏足够的重视。如社区的打架斗殴事件最后很大可能以“私了”告终，看似照顾了各方当事人的利益，维护社区的和谐，但这类事件中除了私人利益外，社区的公共利益（社区其他成员的安全利益）亦不容忽视，法律规避难以做到二者兼顾。最后，法治社会强调“按照严格公正的司法程序协调人与人之间的关系解决社会纠纷”，民间社会中法律规避现象的大量存在，不利于法治观念的形成，亦会影响国家法律权威。

三、法律规避之成因

当前，我国正处于社会转型时期，“私了”现象层出不穷，对于一般的民事纠纷和经济纠纷，当事人往往私下解决。在我国少数民族地区、农村及城镇地区，“惧讼”“厌讼”思想根深蒂固，“私了”有时会出现在严重危及人身安全的暴力犯罪案件中。“正是存疑案件引发了理论与实践的兴趣”[11]，不少法学家和法律工作者开始对这一问题进行反思和深入研究，他们把民间社会中的法律规避归结为本土文化、传统法律文化、人性的机会主义等因素引致。笔者认为，结合我国国情，从法经济学、法社会学等视角分析这一现象之成因，得出的结论会更具说服力。

（一）法律规避成因之法经济学分析

经济学中，“理性人”假设是指作为经济决策的主体都是充满理智的，既不会感情用事，也不会盲从，而是精于判断和计算，其行为是理性的。简言之，人都是理性的动物，“趋利避害”是人的本性。而从市场经济的大背景看，市场在资源配置中起决定性作用，实现最大化资源配置效率。立法过程一个重要衡量标准是社会整体效益，而个人利益最大化是具体的当事人所追求的目标，二者不可避免会产生冲突。但法律是通过国家强制力保证实施的，违反法律规定将会承担法律责任，当事人最理性的选择是服从法律。由于法律调整范围有限，且可能滞后于社会发展，法律漏洞随处可见，这也为当事人提供了规避法律的可能性。此时，若规避法律的收益比适用法律更高，前者自然成为当事人的理性选择。

从法经济学的角度来看，上述收益比较的方法又被称为成本收益分析方法。据此，一个智识正常的人在提起诉讼前，都会进行基本的成本收益分析：如果诉讼成本高于收益，就会选择规避法律，反之，则会诉诸司法途径。基于经济学中的成本效益分析方法，诉讼成本包括：诉讼费用、律师代理费、直接支出的其他费用等。以上都是有形成本，以支付一定金钱费用的形式呈现出来，通常是可以计算的。而有些成本是无法精确计算的，如时间和精力，这些也是当事人进行诉讼前需要考虑的因素。除此之外，对一个“理性人”来讲，机会成本也不容忽视。此种情形下当事人付出的机会成本就是因提起诉讼而放弃的其他途径所能带来的利益[12]1。当事人在提起诉讼前需要衡量诸多成本，而经由一个漫长的诉讼周期后所带来的收益往往是无法计算的，至少在提起诉讼前，当事人的收益只能反映在起诉书所列明的诉讼请求中，能否得到法院支持还需视判决而定。即使取得胜诉判决，执行难的问题会继续困扰当事人，“赢了官司却亏了钱”的现象屡见不鲜。换言之，我们的任何社会活动都建立在我们认为比较确定的预期之上[13]8。在无法预期可得到的收益或者可得收益明显较低，而所付成本较为明确的情况下，理性的当事人更偏好放弃司法途径而寻求其他解决之道。

（二）法律规避成因之法社会学分析

费孝通在《乡土中国》中曾指出：在社会结构和思想观念没有发生相应变化之前，就简单把现代的司法制度推行下乡，其结果是“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已经先发生了”[14]58。法学家苏力对盛行的法制建设“现代化方案”进行了深刻反思，提出了有力挑战。他从格尔兹的“地方性知识”观念出发，对现代法律的普适性提出质疑，并提出在当代中国法治建设中，应该尊重本土资源，打破文化区隔来“寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”[15]。可以说，两位学者都注意到了民间习惯法的存在，并指出若是不考虑中国法律文化的传统和实际，不仅会破坏基层社会的“乡土性”，而且所谓的法治现代化之路可能无法达到预期的效果。虽然有学者指出，现在离“乡土中国”这个概念被提出已有数十年，随着城乡经济发展和现代化，基层社会早已摆脱“乡土”属性，但仅因时过境迁就认为基层社会固有的传统习惯和秩序已逐渐削弱，显然不得当。苏力认为，任何法律制度都不是法学家创造的，而是立法者对社会生活进行总结的产物[16]8。实际上，有些传统习惯或民俗正通过另外一种形式呈现出来，即我们通常所说的“习惯法的实体化”。如2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中作为标准年利率的“24%和36%”就是参考民间已有的习惯和做法后制定的。由于存在广泛的社会基础和先例，这类法律规范和司法解释在推行时更得“民心”，遇到的阻力会较小。换言之，在一个国家或地区的法律规范中，只有那些符合当地民间习惯的规定才能得到更好实施。如果社会中民间习惯得以广泛适用，人们的行为具有可预期性，国家强制力可以发挥的空间将会很小[17]23。从这一角度来讲，人们规避法律的动机就有其深刻的社会根源。对于纠纷的解决通常有两种做法：一是日常生活中形成的习惯，即民间法;二是通过司法途径，即打官司。前者作为规避法律最常见的一种形式，经过多次实践和反复适用已经形成了一整套固定的方法，人们通常也能预见相应的后果。后者作为官方途径，自然是法治社会提倡的解决矛盾和纠纷的“最优”方案，但这种“最优”仅是形式意义上的，是否具有实质意义还需当事人评判。遗憾的是，当前我国司法实践遇到的难题之一就是“案结事不了”。即使从程序上看，事情已经得到了“解决”，法院也作出判决，但回到现实生活中，当事人不满意，纠纷并没有因此停歇。应对这种局面，通常的做法是继续进行调解工作，但长此以往，不仅会降低司法效率，也会额外耗费大量的人力、财力。既然这种事后控制方式效果并不佳，那么可否采取一种事前或者事中控制方式？所谓事前控制方式，即不通过司法途径，借助民间习惯法解决纠纷。而事中控制方式，就是在审判过程中引入民俗习惯作为裁判依据，但由于我国司法实践中虽然允许适当参考民间习惯，但并不能排除制定法的适用，民间习惯对判决结果的影响力依然较小。既然事中控制方式亦不可取，只剩下事前控制方式可供选择，法律规避自然成为当事人的最佳选择。

四、法律规避之解决路径

正如摩莱里所言，在制定法律时就知其必然会被违反，由此可知这些法律是多么不完善。[18]80如前文所述，除了法律制度自身的原因外，法律规避也有其深刻的法经济学和法社会学成因，这也决定了这一问题的长期性和复杂性，任何单一和片面的做法都无助于问题的真正解决。鉴于此，我們应当从多方面入手，不仅要完善立法、司法体制，培育司法公信力，降低诉讼成本，而且要注重国家法和民间法的协调配合，从而构建一套完整的法律规避问题消解机制，以期在法治国家建设过程中使这一问题得到最大程度的解决。

（一）坚持科学立法、民主立法，提高立法质量

法律是治国之重器，立法是法治的龙头环节。立法过程的科学化、民主化能有效减少法律的漏洞和法条之间的冲突，使法律在社会治理中真正起到规范作用，实现将“社会生活的各方面纳入法治轨道”的目标。

科学立法是保证立法质量的根本途径。有学者指出，科学立法包括“程序的科学性”和“实体的科学性”两层含义[19]。前者强调立法工作的权力归属、程序过程的规范性、民主性;后者强调立法成果即法律文本中的各种法律规范要符合科学性的要求。为了使立法工作同时符合“程序科学”和“实体科学”的标准，除了党的十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出的加强党对立法工作的领导、健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制、完善公众参与政府立法机制、明确立法权力边界、健全立法活动的各种机制、健全立法机关和社会公众沟通机制、完善法律草案表决程序[20]等途径外，还应当使立法建议渠道畅通并制度化，建立立法理由书制度、法案审议的记录与公开制度、立法助理制度。立法机关与政府部门应当利用网络时代的技术优势和成本优势，及时公布法律文本与规范性文件。

民主立法，即法律的制定过程中要保障民众的广泛参与。一部法律提交审议和表决前会先提出法律草案，而草案是在包括专家学者等法律工作者在内的人民群众的广泛参与下制定的，草案形成后会在相关网站公布并广泛征求意见，对部分争议较大的法条会经过多次修改。据此，草案在制定、修改定稿到提交审议前这一阶段是与人民群众联系最密切的时期。因此，务必保障民众对草案的知情权、参与权、表达权和监督权，这也是民主立法的重要保证。

（二）降低诉讼成本

如前文所述，在预期收益或可得收益明显较低而诉讼成本明显较高的情况下，理性的当事人更偏好放弃司法途径而寻求其他解决之道。反言之，通过降低诉讼成本能使理性的社会主体在综合衡量成本和收益后，选择诉诸正规司法途径。实际上，从政策上讲，降低诉讼成本一直是司法改革目标之一。学界通说也认为，降低诉讼成本是民事诉讼立法的基本价值目标之一[21]14。

自2007年起，我国一般案件的诉讼成本明显降低，诉权行使的经济障碍被局部消除，在国际上获得较高评价[22]。但就目前司法实践而言，经济障碍只是局部被消除，尚未达到基本或全面消除的水平。当事人之间的民事诉讼成本分担还需进一步明确，以确保其在提起诉讼前对有关诉讼成本能有一个相对清晰的预期[22]。同时，随着社会的发展，新问题的出现也使纠纷呈现出与之前完全不同的形态，当事人之间的权利义务关系也相应发生了变化，诉讼费用理应有一定幅度的增加或减少。以上这些，都需要民事诉讼法等相关法律对此作出回应。降低诉讼成本可以从以下两个方面入手：一是有限放宽小额诉讼程序的适用范围，使得一些“小微经济纠纷”得以高效解决;二是完善调解制度的适用。只要当事人达成调解协议的成本低于判决的成本，各方为调解付出的人力、物力和时间就是值得的。但值得注意的是，调解过程中的诉讼成本也应控制在合理范围内[23]。

（三）提高司法公信力

当司法公信缺失，人们发现公力救济无法保护自己的合法利益，预期目的不能达到时，一个“理性人”的做法自然是借助私力救济来弥补公力救济的“缺憾”。长期以来我国的司法公信力在较低程度徘徊[24]，这也间接导致了上述规避法律行为的产生。因此，如何加强司法公信建设，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，成为当前亟待解决的问题。第一，加强党对司法工作的领导，坚持党“支持司法”。落实宪法中保证人民法院、人民检察院依法独立公正行使审判权和检察权的原则。第二，推进公正司法和廉洁司法，健全和完善司法公开制度。“司法工作者要密切联系群众，规范司法行为，加大司法公开力度，回应人民群众对司法公正公开的关注和期待”[25]。第三，扩大司法民主，保障公众参与司法。除了进一步完善人民陪审员制度外，还应在司法调解、司法听证、涉诉信访等司法活动中保障人民群众有序参与。第四，加强司法队伍建设。司法机关在人事管理方面，要坚持严格的准入制度和遴选制度，将品格良好、法治意识强、实践经验丰富的人吸收进司法队伍。

（四）积极调和民间法和国家法

正如卢梭所言：“一个国家除了根本法、公民法和刑法以外，还存在第四种法，而且是重要的法;它既没有铭刻在大理石上，也没有铭刻在公民的内心里;它是国家真正的宪法，它每天都在获得新的力量，当其他法律过时或消亡时，它会使它们恢复活力或代替它们，它会维持人们的法律意识，逐渐用习惯的力量取代权威的力量，这就是风俗习惯。”[26]73如前所述，当前社会之所以会出现大量法律规避现象，其中一个很重要的现实原因在于，民间法作为一种非正式法律渊源也起着规范作用。当下，由国家法和民间法的冲突导致的法律规避现象层出不穷，但这种冲突也并非不可调和。国家法和民间法的冲突难以避免，但两者之间不是非此即彼的绝对对立，应当注意到二者还存在一定衔接空间。[13]65由于法律的运行主要包括法律制定（立法）、法律遵守（守法）、法律执行（执法）、法律适用（司法）等环节。因此，调和民间法和国家法可从立法、司法等环节入手。

1.立法环节。所谓“利用中国本土的资源”，就是在立法过程中适当转变思路，注重挖掘民间合理且成熟的经验和做法。理论界很早就兴起了比较法研究的热潮，注重从域外立法实践中吸取有益的经验和方法，但在这一过程中存在“水土不服”的现象。相比之下，由于民间法已有较好的群众基础，在将其引入实体法的过程中自然就克服了这一难题。因此，立法时应当重视民间习惯，将其中一些具有广泛社会基础的乡规民约上升为法律规范，如最高人民法院在司法解释中对民间普遍盛行的彩礼进行規定。日前，最高人民法院正式发布新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将民间借贷利率的司法保护上限调整为一年期LPR的四倍，这亦是将民间已有的成熟做法上升为规范性文件的具体体现。

2.司法环节。对一些争议不大、标的额较小的“微型案件”可以不考虑国家制定法的介入。如果民间法对具体纠纷的介入更为合理，此时国家法仅面向一些情形严重和影响重大的纠纷，如重大涉外案件、严重的刑事犯罪，其他纠纷（主要是一些民事案件）主要交由民间法解决。[13]67不难发现，这一制度是采用规定正面清单（或负面清单）的方式允许（或禁止）法律规避行为，其中正面清单模式（部分案件允许私了）尊重私法自治精神，更能保障当事人行为自由，而负面清单模式（部分案件禁止私了）更能体现国家法律制度的权威和统一性。[27]从本质上讲，该制度提供了明确国家公权力和主体自由之间关系的一种思路，而且在前提不同的情况下，对待法律规避行为的处理也不同，具有一定灵活性，值得肯定。但笔者认为，更为合理的做法是从现有制度和经验中寻得这一问题的解决之道。从对中国裁判文书网的检索来看，民间法虽然不是正式的法律渊源，但早已在判例中予以承认，甚至在个别案件中作为裁判依据。但对民间法的适用理应予以限制，只能以法院适用的方式体现出来并为人们所认识。换言之，法官在个案中通过法律解释确定民间法的内容及其适用范围[28]103，在符合程序要求的前提下，实现国家法和民间法的衔接，同时使一些深入人心的民间法借助官方途径进入国家法的视野，不断丰富国家法的内容[29]91，进而提高裁判的可接受性。如此一来，随着国家法和民间法的真正调适和嵌合，法律规避的问题就能得以真正解决。

五、结语

当下，法治观念逐渐深入人心，但民间社会中仍然存在大量法律规避现象。法律规避现象的形成并非一朝一夕，其长期性和复杂性等特点，决定了解决这一问题并非一日之功。笔者在整理文献资料的过程中接触到一些“出于人性规避法律”的案例，也对此进行了诸多思考。总体而言，本文虽选取了我国法律规避问题中的原因及对策进行重点论述，但笔者在阅读文献和撰写过程中，发现论题甚大，受篇幅所限，对有些问题尚未展开论述。如法律规避对法律信仰、法律权威的破坏，这亦是法治社会建设过程中不容忽视的问题。随着全面依法治国不断推进，法治观念更加深入人心[30]，法律规避会有所缓解，只是需要时间去沉淀。

参考文献：

[1]习近平.决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告（2017年10月18日）[N].人民日报，2017-10-28（1）.

[2]岳书光.论民族地区法治建设之路径——基于法律规避现象的展开[J].甘肃政法学院学报，2017，（4）：27-31.

[3]喻名峰，蒋梅.法律规避的社会历史成因及其对策[J].政法论坛，1998，（3）：20-22.

[4]王军.法律规避行为及其裁判方法[J].中外法学，2015，（3）：628-648.

[5]董淳锷，陈胜蓝.放宽法律的视野：民俗习惯在我国审判中运用的现状研究[J].西部法学评论，2008，（6）：26-35.

[6]陈敬刚.国家法与民间法二元建构及其互动之思考[J].河北法学，2000，（4）：15-17.

[7]郑玉波.罗马法要义[M].台北：汉林出版社，1958.

[8]许崇德.中国法律百科全书[M].石家庄：河北人民出版社，1999.

[9]韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.

[10]肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉：武汉大学出版社，2002.

[11]Ralf Poscher，隋愿.裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护[J].清华法学，2012，（4）：102-115.