从司法实践看仲裁协议有效性准据法确定规则

摘 要：国际仲裁协议的法律适用结果对仲裁庭管辖权的有无、仲裁庭的仲裁权范围以及整个仲裁程序具有重要影响。关于仲裁协议形式、实质有效性以及解释的准据法確定，由于其均涉及某些实体性规则，故在判断准据法时应采用同一法，即采取当事人明示或默示选择的法律优先，辅之相关缺省规则如仲裁地法或根据最密切联系原则确定。但实践中关于当事人默示意图的确定争议颇多，特别是针对在一份商事合同中当事人约定的选法条款中选择A国法，在仲裁条款中选择仲裁地为B国的情形，故通过对典型案例评析对实践中如何确立当事人的默示意图提出相关建议。

关键词：国际性仲裁协议;准据法; 默示意图;司法实践

中图分类号：D997.4文献标识码：A文章编号：1672-1101（2020）04-0007-07

作者简介：王静（1996-），女，安徽淮南人，在读硕士，研究方向：国际法。

Abstract： The applicable law of international arbitration agreement can affect whether the tribunal have jurisdiction or not， the boundary of the tribunals power and to some extent， can affect the whole arbitral proceeding. Therefore， the determination of the applicable law is a principal issue in the arbitration. At present， there is no uniform rule towards this issue， and the most popular way is the “3-steps test” generated from the SULAMRICA①  case. In practice， determining the governing law of the arbitration clause contained in a commercial contract induced much troubles， especially under the circumstance that the governing law clause in the contract states “the governing law of the contract shall be law of A”，while the arbitration clause states “the place of arbitration shall be B”. In fact ，the essence of that issue is how to evaluate parties implied choice in practice. This article has analyzed typical cases concerning this issue and then promoted specific method to solve the problem.

Key words：International Arbitration Agreement;Applicable Law;Implied Choice;Judicial Practice

一、问题提出

仲裁协议②是国际商事仲裁中最重要的基石③，也是整个仲裁程序开启的必要条件。它载明了当事人将争议提交仲裁的合意。仲裁协议通常表现为两种方式，其一为存在于合同中的仲裁条款，往往在争议发生前，当事人在签订合同时约定将未来发生的争议提交仲裁;其二为单独签订的仲裁协议，往往为争议发生后，当事人约定将现存争议提交仲裁。但综观关于国际商事仲裁的国际文件和各国的仲裁立法，极少国家针对仲裁协议准据法单独做出规定。尽管各国立法与实践不完全一致，但不可否认的是各国对当事人意思自治原则的首要地位均予以尊重，即当事人明示或默示选择的仲裁协议准据法优先。如《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第5条第1款甲项、《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁》第34条第2款a项第1目和第36条第1款a项第1目、《欧洲国际商事仲裁公约》第6条第2款等。在当事人未选择仲裁协议准据法时，其缺省规则大致为以下两种：

（1）仲裁地或裁决做出地法，如2010年的苏格兰《仲裁法》第6条

Gary B. Born， International Commercial Arbitration，2d ed.，Kluwer Law International，2014：577.;（2）根据最密切原则予以确定，如英国相关法律实践

2012年英国高等法院在“SULAMRICA”案中确立了仲裁协议准据法确立的三阶段，其中第三阶段为当事人未明示或默示选择仲裁协议准据法时，则通过最密切联系原则来判断。此种方式均为后案所采用。。而随着国际商事仲裁实践的发展，人们对仲裁的独立性提出了更高的要求，于是实践中出现了“有效化”原则（validation principle）和跨国法（transnational law）两种新方法[1]134。

在实践中，如果当事人针对仲裁协议单独明示约定了准据法，其优先地位不言而喻，但实际情况是，当事人很少针对仲裁协议单独约定准据法，加之经验主义的研究表明大约90%的国际经济合同包括商事仲裁条款[2]2。在一份商事合同中，当事人往往会约定选法条款，但对该选法条款的评价则有不同的看法。有学者认为该商事合同中的选法条款确定的准据法为实体合同的准据法，不包括对仲裁协议准据法的选择，有学者认为由于仲裁条款为合同的一部分，因此仲裁协议的准据法应与合同为同一法律体系，即该选法条款中确定的准据法可以适用至仲裁协议中。这种法律评价不同的冲突在以下事例中更为突出，即在一份商事合同中当事人约定的选法条款中选择A国法，在仲裁条款中选择仲裁地为B国，这也是第16届 WILLEM C VIS（EAST）国际商事仲裁辩论赛中所涉及的程序问题之一。在此本文将结合英国与新加坡近年涉及该问题的部分案例，对解决该问题提出建议。

二、相关案例分析及评述

（以下关于仲裁条款均称为仲裁协议，当事人在选法条款中约定的准据法均称为合同准据法。）

（一）SULAMRICA案

該案于2012年由英国上诉法院作出，涉及巴西公司与英国公司的保险合同，合同中存在一项仲裁条款，合同约定合同准据法为巴西法，仲裁地为伦敦。在解决仲裁条款准据法的确立问题时，Moore-Bick LJ法官认为，首先，在通常情况下，当事人在签订包括仲裁条款的合同时，即便未明确仲裁协议准据法的选择，主合同准据法本身是应视为当事人意图使仲裁协议准据法与此一致的强烈指示（strong indication）;并且，由于仲裁条款为合同诸多条款之一，其与主合同本身联系紧密，因此在没有任何相反意思表示（contrary indication）的前提下，这种推测是自然合理的（natural inference）。但在该案中存在两个可能使得该强烈指示被替换的两个相反表示，其一为，当事人选择了伦敦为仲裁地，而非巴西;其二为，在适用巴西法的情况下，只有投保人能够援引仲裁协议启动仲裁程序，而该仲裁协议由于违反巴西法律的强制性规定就实质无效了，仲裁协议会归为无效。因此问题焦点便在于，当事人的意图该如何确定才是合理的。法官认为，在通常情况下，关于当事人选择伦敦为仲裁地的意图，不可直接视为当事人使仲裁协议适用英国法的意图，这一单独的意思表示（mere reference）不足以替换适用主合同准据法的强烈指示;但由于仲裁协议的无效会直接导致仲裁程序无法正常进行，这与当事人选择仲裁并签订仲裁协议的目的不符，因此不可认为当事人意图使仲裁协议适用巴西法。至此该案情况应视为当事人未明示或默示选择仲裁协议准据法，解决该问题应依据最密切联系原则来确立，法官认为通常情况下，仲裁地为仲裁联系最为密切，则最终选择适用英国法。另外，该案Lord Neuberger MR法官亦赞同Moore-Bick LJ法官的观点，并补充道，确立仲裁协议的准据法是个关于合同解释的问题，因此需要结合合同的上下文以及具体案件情况来判断。

该案首次明确指出仲裁协议准据法应如何判断，提出了解决该问题应遵循以下三步：（1）首先考虑当事人是否明示选择了仲裁协议的准据法;（2）若当事人未明示选择，则应综合全案考虑当事人是否默示选择了仲裁协议的准据法;（3）若当事人既未明示也未默示选择，则应通过最密切联系原则来确立仲裁协议准据法的适用。该方法被后案所遵循。但仔细分析该案的判决理由，便可发现法官重点关注在如何合理推测或确立当事人的意图。

（二）Arsanovia案Arsanovia Ltd v. Cruz City 1 Mauritius Holdings [2012]EWHC 3702 （Comm）.

该案于2012年由英国高等法院作出，涉及英国公司与印度公司之间的股权合同纠纷，合同包括一项仲裁条款，合同明示约定合同准据法为印度法，仲裁地为伦敦。法官在解决仲裁协议准据法的确立时认为：首先，基于交易习惯，商人之间并不希望合同准据法的确立过于复杂，因此在当事人明示选择合同准据法且无相反意图指向的情况下，推测当事人意图使仲裁协议亦适用主合同准据法是合理的（natural inference），此时主合同准据法的明示选择应视为默示选择仲裁协议准据法的强烈指示（strong indication）;其次，在本案中，虽然当事人亦明示选择了仲裁地，但当事人在具体表述主合同准据法时，特别排除了印度法中部分特定条款的适用，由此法官认为该特别排除的行为，补强了对当事人默示意图适用主合同准据法的推测;除此之外，该案法官认为无需特别在意意思表示到底是明示还是默示的界定，因为其均是当事人意图的体现，且针对当事人合同中选法条款的用词 “This agreement”，法官认为其指代的是合同的全部条款。由此，该案最终使仲裁协议适用主合同准据法，即印度法，同时确立在无当事人明示或默示的意图下，仲裁地与仲裁协议具有密切联系。

该案亦遵循了SULAMRICA案确立的三步法确立规则，并重点关注当事人意图的合理确定，即（1）判断仲裁协议的准据法时应结合合同上下文及具体案情;（2）在存在明示选择的主合同准据法与仲裁地的比较之间，关于当事人意图的解释可通过具体案情加以明确与补强。

（三）Habas案Habas Sinai Ve Tibbi Gazlar Istihsal Endustrisi AS v. VSC Steel Coy Ltd  [2013]EWHC 4071.

该案于2013年由英国高等法院作出，涉及土耳其公司与香港公司的运输合同纠纷，合同包括一项仲裁条款，合同并未明示约定准据法，仲裁地为伦敦。法官在解决仲裁协议准据法的确立时认为：首先，法官肯定了SULAMRICA案中的理由论述，并补充道，当事人对仲裁地的选择也是一种默示的意思表示，即当事人默示意图使仲裁协议适用仲裁地法，原因在于仲裁在仲裁地进行，且其背后代表的法律系统对仲裁程序的进行与有效性起到了支持与监督的作用。但由于本案中，主合同准据法即土耳其法并非由当事人明示选择，而是法官通过最密切联系原则的适用而确立，因此该情形与SULAMRICA案中当事人明示选择主合同准据法的情形不同。则该案最终使仲裁协议适用仲裁地法，即英国法。

该案亦遵循了SULAMRICA案确立的三步法确立规则，虽案情不同，其判决理由亦关注于当事人意图的合理确定，即当事人针对仲裁地的选择可以视为默示意图之一，在当事人没有明示选择合同准据法情况下，当事人针对仲裁地的选择可以视为对仲裁协议默示选择适用仲裁地法。

（四）Firstlink案FirstLink Investments Corp Ltd v. GT Payment Pte Ltd [2014]SGHCR12.

该案于2014年由新加坡高等法院作出，虽然该案经常被引用论证国际实践中与SULAMRICA案的相反立场，但通过仔细研读案情与法官的判决理由可发现，对当事人意图的合理确定仍然是问题的关键。

本案涉及两新加坡公司之间的在线支付服务合同纠纷，合同包括一项仲裁条款，但合同的选法条款载明：“本合同所有事项受斯德哥尔摩国际商会仲裁机构规则（laws of Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce ）调整”，并约定合同争议应提交斯德哥尔摩商会仲裁院进行仲裁，合同中并未另行约定仲裁地与合同准据法。法官在解决仲裁协议准据法的确立时认为：首先，双方当事人合同中选法条款是否可视为就合同准据法做出选择不明晰，原因在于一般合同准据法表现为实体法，而该案当事人选择的为仲裁机构的仲裁规则，仲裁规则的主要作用一般在于弥补当事人的选法或调整仲裁程序的仲裁法的不足。除此之外，由于该案所需确立的为仲裁协议准据法而非合同准据法，因此关于该问题不多做讨论;其次，在当事人并未明示仲裁协议准据法的前提下，出于仲裁地在仲裁中的重要地位以及当事人对中立解决相关纠纷的价值追求，在当事人选择了一個中立的仲裁机构时，应推定其意图适用该中立仲裁机构所在地的法律;除此之外，该案法官明确针对SULAMRICA案指出，在合同准据法与仲裁地法之间进行选择时，推定当事人意图适用同一法律体系调整合同与仲裁协议并非合理推测（natural inference），而当事人对中立性的价值追求才应该是法官或仲裁员所应考虑的首要因素，即在合同实体关系破裂时，当事人对于中立的需求会使决定仲裁程序的法律（即仲裁地法）优先于仲裁实体法律。由此，该案最终使仲裁协议推定适用仲裁地法即瑞典法。

针对以此案来论证当事人在商事合同中约定的选法条款不适用于仲裁条款的观点，笔者不得不指出：首先，该案并不存在合同准据法与仲裁地法的直接冲突，原因在于该案并未针对合同准据法做出明示选择，且合同准据法与仲裁地法中连结点均为斯德哥尔摩商事仲裁院，因此在法律适用上无论选择何种论证途径，其法律效果并无二致。其次，该案法官在针对仲裁地重要性的论述中，更为强调了仲裁地在仲裁程序方面的作用，而在实践中对仲裁协议准据法确定所需解决的问题往往更偏实体性，也就是说所意图援引的规则往往为实体性规则，因此，当基于中立性考量而选择更能满足中立追求的准据法，而非基于解决相关实体性争议的考量选择准据法是否更有利于纠纷的合理解决在此表示疑问。再者，当事人选择仲裁机构是否可等同于选择仲裁地亦有待讨论。除此之外，合同准据法并非必然无法满足中立性的价值追求。

于是，该案带给我们的启示为，在实践中，当事人对中立的价值追求亦是作证与加强论证当事人意图的考虑因素之一。

（五）BCY案BCY v. BCZ [2016]SGHC 249. 由于判决书隐去当事人名称，且文中并未提及，所以此处无法列出两公司国籍。

该案于2016年由新加坡高等法院作出，涉及两公司之间的股权转让合同纠纷，合同包括一项仲裁条款，约定采用ICC仲裁规则（International Chamber of Commerce Rules of Arbitration）且仲裁地为新加坡，并且当事人约定合同准据法为美国法（纽约州法）。该案亦遵循了SULAMRICA案确立的三步法确立原则，并针对仲裁协议与仲裁条款两种形式分别讨论准据法的选择。

关于仲裁条款的准据法选择，该案法官赞同SULAMRICA案中对当事人意图的合理推测，即意图使合同所有条款均适用同一法律体系，并以当事人在协商过程中，一直针对含有仲裁条款的合同进行谈判协商，而非单独就仲裁条款的问题进行协商的这一行为，来佐证对当事人意图的合理推测。其次，该案法官指明当事人仅仅对仲裁地另行做出约定无法削减对当事人意图的合理推测，仅在当事人选择的合同准据法使仲裁协议归为无效时，合同准据法才不可视为默示意图。除此之外，该案法官充分论证了使仲裁协议适用合同准据法并不违背仲裁协议独立性的原则。其原因在于，仲裁协议独立性存在的作用是，当时合同效力受质疑时，为了防止作为合同条款之一的仲裁条款的效力亦遭受质疑，从而使得仲裁程序无法进行，进而拟制仲裁协议具有独立性，即其效力不受主合同效力影响。也就是说，不能仅因仲裁协议独立性这一原则或特性就否认仲裁协议与主合同的所有联系。

关于单独订立的仲裁协议的准据法选择，该案法官认为，此时仲裁协议与主合同的联系微弱，因此，当事人在主合同中选择的准据法也无法延伸到仲裁协议上，由此，当仲裁协议并未明示选择仲裁协议准据法却约定仲裁地时，应适用仲裁地法。

基于此，由于该案属于法官列明的第一种情形，最终仲裁协议的准据法适用合同准据法，即美国法。

简单总结该案的得出：（1）合同准据法的默示延伸因仲裁协议形式不同而不同，即因区分仲裁条款与单独订立仲裁协议分析;（2）合同准据法使得仲裁协议无效时，可以视为SULAMRICA案中所确立的可推翻推定（rebuttable presumption）的相反意图（contrary indication）;（3）即使该案法官采取了SULAMRICA案中合理推测的结论，其仍结合案情中当事人特定行为对当事人意图加以补强佐证。

三、关于仲裁协议有效性准据法确定的模式梳理及意见

基于对仲裁协议单独分析的共识，以及鼓励当事人在仲裁协议中明示阐明准据法的趋势参见香港国际仲裁中心提供的示范条款。为首个在仲裁机构示范条款中增加“仲裁协议的准据法应为…”。并在该示范条款的注解中说明，若当事人意图使仲裁协议准据法不同于合同准据法，则最好在此处载明。，若当事人在仲裁协议中明示决定仲裁协议的准据法，则该明示原则优先。若并未明示确定，结合分析以上案例，认为存在以下两种判断模式：1.若合同中存在选法条款，则实践中如何确定仲裁协议准据法的重点应定位在如何解释合同中的选法条款上，力图探究当事人订立选法条款时的真实意图为何，是否该选法条款范围亦应所至仲裁协议;而非仅关注仲裁协议的内容如何规定，以及仅针对合同准据法是否可能适用到仲裁协议上进行理论上的讨论与争辩。如此，更符合当事人选择仲裁的原始期望，以及更能体现出仲裁的自主性。2.若合同中不存在选法条款，此时则关注仲裁协议内容的具体规定考虑是否存在其他可能的默示意图，若无，进而考虑适用缺省规则。

（一） 商事合同中存在选法条款

1. 仲裁协议中约定仲裁地。此时则存在针对两种可能构成当事人默示意图的评估，即合同准据法与仲裁地法之间该如何评价。当主合同准据法的连结点国家与仲裁地国家一致时，此时无论适用合同准据法亦或是仲裁地法对仲裁协议法律适用的结果并无二致，因此不存在选择的冲突。关键在于当主合同准据法的连结点国家与仲裁地国家不一致时，且两者的法律适用结果不同时，该如何选择。

此时，应首先推定当事人意图适用合同准据法，并结合缔约过程探究当事人选法意图加以佐证或推翻;当合同准据法使得仲裁协议归于无效时，考虑仲裁地法为当事人的默示意图。

首先，仲裁条款是合同的组成部分之一，其与合同的联系不可因仲裁协议独立性原则以及仲裁协议的特殊性质而完全割裂。仲裁协议独立性原则以及仲裁协议的特殊性质为仲裁协议准据法所提供的是独立分析的理论前提，而非必然绝对不可适用合同准据法。

仲裁协议独立性原则含义为，即使主合同不存在，也不影响仲裁条款的效力，仲裁庭仍然可以依照该仲裁条款取得和行使管辖权，在仲裁协议所确定的提交仲裁的事項范围内，解决当事人之间就该合同引起的纷争[3]55。从仲裁条款独立性的来源看，仲裁条款独立性是为“拯救”仲裁协议而生，目的是使仲裁程序得以正常进行，如《示范法》第16条。此外，从实践上来看，在主合同无效的情况下，为了赋予仲裁协议有效的法律基础，此时必然出现主合同准据法与仲裁协议准据法不同的情况，因此，不可由此得出合同准据法与仲裁协议准据法必然不同的结论，亦不可倒置作为前提。综上，仲裁条款的独立性往往是在涉及效力问题时才会发生功用，通常情况下，仲裁条款不可否认的是合同的组成部分，其与合同的联系不可割裂。

仲裁协议的特殊性质是指其程序性与实体性双重属性。仲裁协议一方面包括当事人处分自身诉权，选择不起诉的合意;另一方面包括授予仲裁庭或仲裁员裁决双方纠纷的权力的合意，即具有处分程序性权利的属性与实体授权属性。其程序属性的合意与诉讼契约中的不起诉契约功用与本质相似[4]19，其实体属性是当事人通过仲裁协议授予仲裁庭一定的权力，如授予仲裁员改写合同的权力等[5]14。即仲裁庭与当事人之间存在着一种委托代理的合同法律关系，仲裁庭作为当事人的代理人，通过做出裁决的方式代表当事人订立了协议。仲裁庭需要依照当事人的意愿行使仲裁权，尊重当事人的协议;当事人也应当在诚实信用的原则下遵守仲裁庭行使权力的结果—仲裁裁决[4]19。由此，仲裁协议的实体属性为在仲裁协议准据法的确定中运用合同解释的方法提供了前提。按照合同解释的一般原理，合同解释的首要目的是发现双方的订约意图。当然，这个意图不是当事人的主观心态，而是合同条文与文字所表达出来的意图;合同解释首选的方法是文义解释。也就是说，合同用语应依其上下文按其通常含义加以善意地理解。当合同的字面意思不止一个时，法官还可基于当事人缔约目的，参考谈判资料，商业合同则尤应考虑交易习惯，作出新的界定，从而找到其最合理的含义[6]5。也就是说在仲裁协议准据法的确定中，需要结合合同解释的方法探究当事人的真实意图，如探究当事人选法条款的真实意图。

其次，在有效性问题无争议时，即当合同准据法不会导致仲裁协议无效的情况下，在比较分析当事人的默示意图时，当事人的选择仲裁地的意图无法优于明确选择的合同准据法的意图。仲裁地，是指仲裁活动进行的地点。仲裁地是一种虚拟的法律概念，它与仲裁进行的实际地点无必然联系。仲裁地的法律意义包括确定仲裁裁决国籍、决定仲裁程序的法律适用和分配仲裁裁决的监督权[7]176。基于此，仲裁地背后所代表的法律体系往往涉及仲裁程序本身，而如上文所述，此处确立的仲裁协议准据法往往涉及的是某些实体性规则。除此之外，当事人选择仲裁地往往不是因为以仲裁地为连结点而确立的准据法，而是出于对中立或者方便的追求Mark F. Rosenberg， Chronicles of the Bullbank Case - The Rest of the Story， Journal of International Arbitration（ Kluwer Law International; Kluwer Law International 2002， Volume 19 Issue 1）。由此，适用合同准据法比结合其他连结点进而确立准据法更符合当事人意思自治原则、更能保证法律适用的可预见性，亦更符合仲裁制度的特点。

再者，随着“有效化”原则的发展以及对以选择仲裁解决纠纷的当事人意图的保证，当合同准据法使得仲裁协议归于无效时，由于其与当事人合意选择仲裁解决争议的基本意图相违背，此时合同准据法不得视为默示意图。接下来应结合具体案情考量是否可推定仲裁地法为当事人的默示意图。

2. 仲裁协议中未约定仲裁地。此时不存在两种默示意图的比较，则首先推定适用合同准据法，当合同准据法使得仲裁协议无效时，适用缺省规则，即可能适用仲裁地法或通过最密切联系原则加以确定。关于仲裁地，实践中，仲裁地可由双方当事人约定。如果双方当事人没有约定，可由当事人约定的仲裁规则来确定仲裁地，或由仲裁员确定仲裁地[7]176。关于最密切联系原则，实践中往往认为仲裁地为最密切联系地，亦有观点认为“使仲裁条款有效的法律体系比使仲裁条款无效的法律体系有着更紧密的联系”ICC  Case  No. 7153，121 J. D. I. （Clunet），1994：1061：“an  arbitral  clause  has  a  closer  relationship  to  the  law  that  upholds  its  existence  than  to  the  law  that  denies  it.”。

（二） 商事合同中不存在选法条款

此时，并不存在合同准据法与仲裁地法的直接选择冲突。即使通过特征性履行等判断标准进而确立了合同准据法，由于考虑特征性履行时依据的为合同实体权利义务的履行行为，并未将仲裁协议纳入考虑，因此，此种并非由当事人选法直接确立的合同准据法，而是法律推定出的合同准据法，亦不可推定为当事人的默示意图。由此，若当事人在仲裁协议中约定了仲裁地，则仲裁地法可视为默示意图;若当事人未约定仲裁地，则可适用缺省规则。

四、 我国相关实践及分析

关于仲裁协议准据法问题，我国已有针对性立法，具体为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事法律关系适用法〉若干问题的解释》第十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条，即首先为当事人约定的法律;若当事人未约定法律但约定仲裁地的，适用仲裁地法;若当事人对适用的法律及仲裁地均未约定的，则适用法院地法。但针对上述问题，仅从立法分析上看，法律并未给到明确的指引。结合相关典型案例，可以发现我国的实践情况与态度，与国际实践并不一致。

在2007年广晟投资发展有限公司与中国恒基伟业集团有限公司、北京北大青鸟有限责任公司、香港青岛科技发展有限公司确认仲裁条款效力及管辖权纠纷一案（最高人民法院[2006]民四终字第28号）中，当事人在可转换债发行协议中约定“四方应妥善解决履行中发生的争议，协商解决不成的，提交仲裁解决。本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律。”最高人民法院认为，上述条款属于对仲裁协议准据法约定不明，且当事人并未约定仲裁地，则适用了中华人民共和国法律来判断仲裁协议的效力。

在2008年《最高人民法院关于对中海发展股份有限公司货轮公司申请承认伦敦仲裁裁决一案的请示报告的答复》（[2008]民四他字第17号）中，当事人双方在租船协议中约定“在香港仲裁，适用英国法;其他事项依据金康1994租约及其逻辑修订”（Arbitration in Hong Kong， English law to apply. Other as per GENCON charter party 1994 with logical amendments.），最高人民法院认为在仲裁协议的独立性原则下，协议中“在香港仲裁，适用英国法”的约定应理解为英国法作为解决合同实体争议的准据法，针对仲裁协议准据法当事人未做约定但约定了仲裁地为香港，因此应适用仲裁地法即香港地区法律判断仲裁协议效力。

在2018年马士基航运有限公司、天津航星国际货运代理有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷（（2018）津民终261号）中，在订舱代理协议中仲裁条款约定为“本《协议》应当根据英国法进行解释。任何因本《协议》引起的或与之有关的争议应当友好解决，当无法解决时应当根据英国《1996年仲裁法》及其修正案在伦敦提交仲裁”（this agreement shall be construed in accordance with English law; any dispute arising out of or in connection with this agreements shall be settled amicably， failing this it shall be referred to arbitration in London in accordance with the arbitration act 1996 or any statutory modification or reenactment thereof）。天津市高级人民法院认为，上述表述属于为约定仲裁条款准据法的情形，故仲裁条款的效力应依据仲裁地法进行认定。

总结以上实践，可以看出对该问题所持的态度是商事合同中的选法条款不适用商事合同中的仲裁条款。但是在具体案例的论述中，法院基本上对此立场不会作出详细分析。因此这种直接认定的结论可能会导致当事人的真实意图被忽视。

究其存在差异的根本原因，在于我国对仲裁协议独立性原则对片面认识以及不承认国际合同法律选择中的默示选择。

五、结语

国际仲裁协议的法律适用问题是实践中当事人主张管辖权异议时，法院或仲裁庭需要解决的首要问题。

关于仲裁协议形式、实质有效性及其解释的准据法认定规则中当事人明示或默示选择法律的地位得到认可，但在判定当事人的默示选择上并无统一标准，因此当合同中存在选法条款确立合同准据法为A国法，仲裁协议中约定仲裁地为B国时，对当事人默示选择的评价便有合同准据法与仲裁地法两种指向。针对该问题解决，实践中重点应转移至对当事人选法条款真实意图的探究，即运用合同解释的一般规则，而非仅关注理论上适用合同准据法或仲裁地法背后的法理逻辑。

实践中可能认定代表当事人默示选法意图的形式有：合同选法条款中确定的合同准据法，仲裁协议中决定的仲裁地、仲裁机构、仲裁规则。而当事人选择仲裁机构往往出于程序上的稳定性和管理上的便利性的目的[7]177，与法律选择无关。所选定的仲裁规则往往起到调整仲裁程序本身的补充作用，与我们解决上述三方面问题所援引的准据法无关。而仲裁地作为实践中常用的连结点之一，可以纳入默示意图的考量内容。通常，在无相反指向的情况下，推定当事人默示意图适用合同准据法优先于仲裁地法，并不违背仲裁协议独立性原则以及仲裁协议特殊属性，相反，该途径符合商事主体的一般缔约习惯，且一定程度上保证法律适用的可预见性，亦符合国际商事仲裁自治的基本属性;其次，相反指向往往表现为二，其一为当事人已在仲裁协议中明示约定了准据法;其二为适用合同准据法使得仲裁协议归为无效，此时应结合案情考虑是否存在其他默示意图。若无，则适用缺省规则。除此之外，从国际实践中所总结出的此种模式也对我国关于仲裁协议独立性原则的理解是否片面以及是否承认当事人的默示选择提出了疑问。

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[责任编辑：范 君]