律师参与中立评估和调解工作的感悟

2020-04-24周伟

法制与社会 2020年8期

关键词：调解

周伟

关键词中立评估公平善良调解

一、前言

苏州市姑苏区司法局联合区法院构建并实践了民商事纠纷中立评估机制。作为律师事务所主任，笔者有幸被遴选成为中立评估员，亲自组织了部分民商事案件的评估听证会，并在当事人愿意的前提下，主持了案件的调解工作。针对该机制下的中立评估及调解工作，现尝试作一些分析，也谈谈自身的感悟体会。

二、中立评估和调解的由来

早在2016年6月，最高人民法院在《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》中提出：推动律师调解制度建设，鼓励律师参与纠纷解决，充分发挥律师专业化、职业化优势;同时，该意见还提出：探索民商事纠纷中立评估机制，聘请相关专业领域的专家担任中立评估员，协助出具评估报告，对判决结果进行预测，供当事人参考;同时，当事人还可以根据评估意见自行和解，或者由特邀调解员进行调解。

与此同时，笔者所在的苏州市姑苏区也在积极探索民商事纠纷律师中立评估机制，将中立评估与律师调解有机结合。在案件审理前，经当事人同意，随机抽取中立评估员组织评估听证会。如双方愿意调解，可直接进入调解程序;如不愿调解，则由中立评估员出具评估报告，为之后的案件审理提供参考。

三、参与中立评估和调解的感悟

作为一名律师，笔者亲历民商事案件的评估听证会，组织案件调解。与其他评估员一样，我们认为参与中立评估和调解既是一份公益心，让自己处理案件有了一种新视角，提高自身业务水平;另外，作为中立评估员，在主持昕证、调解，以及后续撰写评估报告的过程中，不仅可以更好的以当事人的视角去思考问题、解决问题，有益于化解矛盾纠纷，还能通过案件的评估分析，以自身专业与法官交流探讨，切实共建法律职业的共同体。在评估调解的过程中，结合自身体会，笔者简要谈谈如下感悟：

（一）中立评估和调解契合法律文化传统

无论是古代还是现今，无论东方还是西方，公平善良都是一脉相承的法律文化传统。公平善良在西方法律文化中源于拉丁文ex aequo et bono;在中国古代文化中，该理念体现为平均、和睦、互助的人与人之间交往的法则。

近代以来，西方法律文化渐渐渗透并融入到东方社会生活中，比如，西方法律文化中当事人地位平等的观念，给我们传统的公平观念中加入了新的元素;西方法律文化中的契约自由原则，给我们传统中对善意的理解增加了新的内涵。但唯一不变的是，我们对公平善良法律文化传统和理念的不断追求。笔者感受颇深的是，每次参加中立评估和调解，听到的最多的是：当事人希望通过第三方评判，得到公正且合理的说法或者结果。

虽然参与中立评估及案件调解实践的时间尚且不长，但当事人希望通过律师作为专业人士的中立评估，在法律框架内预测案件走向，给其合理预期;希望通过富于法律实践经验的调解指导，合理协调双方利益诉求，提供其纠纷处理解决方案，都与“公平”的法律文化理念共通，也与“善良”的法律文化传统一脉相承。

（二）中立评估和调解符合当事人期望

近代以来，部分民商事法律概念是在借鉴西方法律概念后移植并发展而来的，法律制度框架的搭建也不免会受到一定影响。虽然西方商业文明孕育的契约精神与我国农业文明演化的诚信文化存在互融的趋势，但仍然存在一些差别。这可能造成裁决虽然按照法律的观点审视是合法合理的，但是按照传统观念、乡规民约看来不一定合情。情、理、法关系的处理成为了法律共同体需要共同协调并解决的问题。

同时，中立评估及调解安排在案件实体审理前，通过实体审理前的介入，既可以为当事人减轻诉累，给他们合乎法律裁决结果的预期，也尝试进行有效且合乎传统观念的调解，更可以提前缓解纠纷化解的压力，给当事人一种合乎其所认可“情、理、法”并行解決纠纷的可能性。从长远来看，该方式无论从理论上还是实践中均应符合包括当事人在内各方的期望。

（三）中立评估和调解有助于纠纷化解

律师处在矛盾纠纷化解的第一线，连接着双方当事人。随着法制建设的进一步深入和当事人法律权利意识的增强，遇到纠纷委托专业的律师处理或者倾听律师的建议成了越来越多当事人的选择。作为律师，多数情况仅关注委托人一方的利益，而作为中立评估和调解员，必须转一个身份、换一个角度审视问题，角度不同了，自然纠纷矛盾就更为容易化解。

中立评估及调解通过引入中立的专业人士在民商事案件审理前对案件事实、风险进行分析，帮助当事人深入了解规定、理性评估案件、选择最适合解决方式，该机制秉持的理念符合当事人对公平善良的期待，也为后续诉讼走向给出了指导建议，便于当事人参考。

同时，中立评估和调解程序把时间节点提前到法官实体处理案件之前，可以紧扣当事人诉讼请求、证据材料和期许诉讼目的之中的“痛点”和“盲点”，加强法律解释，积极评估案件走向，尝试化解矛盾纠纷，不断提升解决纠纷的实际效果。

四、自我提升和完善

在作为一名中立评估员，同时也是直接组织和主持调解的律师，在上述机制下，如何自我提升以满足当事人的期望;如何以当事人听得懂的话语分析复杂的法律问题，以维护公平正义的法律效果;中立评估和调解程序在案件开庭之前，如何给当事人合理预期又不替代司法裁判的效果;如何在所撰写的分析报告中客观的分析证据材料，以清楚明白的语言和将要承办该案件的法官对话……这些都是一直萦绕在脑海中不断思索的问题。就此，笔者结合自身体会，初步分析如下：

（一）坚守准则

中立评估员是一个公平善良理念的实践者，尽管每一个人的认知会受到其生活经验的影响，但是当事人期望的是中立评估员抛开偏见，作出公正、客观的评估。笔者认为，公正和独立是中立评估员在预测案件走向时应该遵循的基石。不同于普通调解，中立评估中的调解一定应该是在对案件事实充分了解，对法律规定全面掌握，在熟练运用法律并全面分析事实的前提下，在对当事人权利、义务分配作合理安排的建议。

所以，在评估分析案件事实时，中立评估员的公正和独立显得尤为重要，这也要求作为中立评估员的我们坚守准则，不偏颇、不预判，辨明是非、分清曲直，秉持善良之心，为当事人创造公平的权利实现平台。

（二）重在分析

作为中立评估和调解员，笔者在参与评估案件的过程中始终注意区分自己所做工作和法官所做裁判的区别，维护司法裁判的公信力。同时，明确告知当事人目前的判断系基于对案情和证据的专业分析，并不能替代法官所做裁判。

同时，笔者认为分析是中立评估和调解的核心精华，故赞同江和平、黄琪在《民商事纠纷中立评估机制的中国发展之路》一文中对该项工作的论述：注重分析案件适用的法律和证据;明确案件的优势和劣势;让当事人获得对于可能出现的诉讼结果做出可靠判断的足够信息。中立评估的目的并非促进当事人和解，仅是基于评估为和解創造机会。在法院未作出裁判前，基于专业评估分析，给予当事人再一次自行处分民事权利的机会。

（三）专业胜任

要当一名中立评估员实属不易，因为其必须既具有法律专业知识，又需拥有出色的人格魅力，还要能够使当事人信任你所作评估和调解是出于公心、共益的。究竟有哪些因素可以帮助中立评估员在个案中践行公平善良的理念呢？笔者认为可以借鉴Leon Tra-kman教授的观点：

第一，要在实质层面上仔细分析案件的背景与发生案件的具体情况，而不仅仅停留在抽象的理念上。

第二，站在双方的立场上考虑什么是对他们真正的公平。

第三，考虑到双方当事人对更为广阔的商事公约、习惯等的预期，甚至包括与双方当事人的实践相抵触的法律惯例。

第四，考虑到裁决过程的快捷与便利。

第五，达到使双方当事人都认为公平和透明的裁决结果。

最后，在具体的实践过程中尽量保持道德秩序。

所以，中立评估员无论是在案件评估还是调解的过程中，应该具有更为广阔的视野，在公平的基石上，能够以专业的眼光，审视并找寻当事人双方可以解决问题的切合点。

（四）注重实效

中立评估员在辨明是非后，将组织并主持同意调解的当事人进行调解。在调解中，在不违反法律原则，不违背公共秩序和社会利益的条件下，中立评估员在遵循当事人意愿前提下进行的调解，可以给予双方更大意思自治的空间。

笔者认为，不同于法官或仲裁员，该二者无论所作裁决或进行调解均严格遵守法律条款。中立评估员在组织调解的过程中，更应着眼于如何化解纠纷本身，尝试探索非诉讼纠纷解决方案，运用中立评估员自己的智慧和对某一专业领域精通的特长分配双方当事人的权利和义务，最终诠释当事人认可的、符合法律原则而又不违反法律具体规定的公平善良理念，帮助纠纷实质性化解。