浅析民法通则应用现状及改进方案

常千越

关键词《民法通则》 《民法总则》 完善建议

一、引言

制定《民法典》一般规则的目的是保护公民和公司的合法公民权利和利益，并适当协调民事关系。《民法通则》规定了关于民法的基本制度和基本的规则，本文通过文献和比较分析的方式分析了《民法通则》的当前应用，并提出了改进方案。

二、《民法通则》应用现状

《民法通则》可以说是民法的摘要。民法的一般原则是简洁的，但它几乎涵盖了所有民法体系，《民法通则》是“小民法”，但没有出现“物权”一词。《民法总则》是中国民法的第一部分。根据中国正式宣布的立法计划，中国民法典的各部分包括实体权利部分，合同部分，侵权责任部分，婚姻和家庭部分以及继承部分。目前，相关的单独法律已经存在，各个部分有望完成，并最终在2020年的全国人民代表大会上投票。即使没有制定《民法总则》，也可以看出《民法通则》在许多方面都不适用。民法通则张之坡：中国民法从原本通用的民法通则再发展到如今的民法总则，在此发展过程中，民法总则将民法通则的全部内容进行了吸收，但是在实际对民法进行执行应用的过程中，并没有完全的废除民法通则，而一部分人并没有理解这一种做法。因为从民法本质出发，作为民法的摘要，民法通则具备起独特作用，因此，如今所应用的民法总则不能够直接地将民法通则进行取代。

如何将《民法通则》适用于法院具体实践中，如何调整和适用民法通则以及民法通则是亟待研究的问题。本文旨在基于对法律理论，立法，民法通则及其草案的解释来进行分析。

如何将《民法通则》适用于法院具体实践，如何调整和运用《民法总则》以及《民法通则》是一个问题。本文旨在根据法律理论和相关法律对其进行分析。

（一）适用的基本立场

两部法律同时存在。追究这两部法律之间的关系在于民法通则所包含的一部分内容被民法总则所吸纳，所以《民法通则》在《民法总则》出台后会不会不再适用？而从2017年10月1日起，我国将正式执行《民法总则》中所罗列的第206条规定，而如今并没有有效的文件进一步的聲明，是否需要在《民法总则》生效之后废除《民法通则》。全国人大法工委的意见是，《民法通则》不会被废除，将继续有效。总的来说，民法通则目前尚未废除。《民法通则》和《民法总则》均有效并同时执行。

《民法总则》不能溯及既往。在具体的某部法律中，法律只有在明确声明具有追溯效力的情况下才具有追溯力。比如说，《民法总则》第206条规定：于2017年10月1日开始执行该《民法总则》。然而这一条规定并没有给予该法律以一定的追溯效力，因此，这部法律也就没有追溯效力。我国民法是私法。一般规定可以追溯到过去，《民法总则》不应作出此类特殊规定，因为更好地保护一个当事方将不可避免地给另一当事方造成不必要的损害。关于法学和法律的角度，《民法总则》都不具有追溯力。

（二）诉讼时效的法律适用

《民法总则》和《民法通则》这两部法律之间对于讼诉时长之间有着不同的要求。《民法通则》第135条规定：一般情况之下，为了有效的保护公民合法权益，我国的人民法院所提出的诉效时长由于法律的规定最长为两年，而在民法通则当中，法律的诉讼时效则规定为三年。那么在实际诉讼时效确定过程中，应当是由哪部法律对于诉讼时长进行规定。

有关时限的计算，一般而言，在行为发生时应依法适用法律的不溯及既往原则。自因为民法通则这一法律颁布于2017年10月1日，因此其有效期也自该日开始。也就是说如果我们从新法律优于旧法律这一原则出发，应该适用《民法总则》。

有关期限的延长。如果诉讼时效期限在2017年10月1日之前到期，则民法通则的有关规定应适用于在诉讼中提出时效期限抗辩的当事方，无论是在2017年10月1日之前还是之后。根据民法通则中的规定可以看出，从2017年10月1日开始才能够判定时效期限，而其终止时间为至2017年10月1日止。诉讼于2017年10月1日后提起的，适用《民法通则》的有关规定;诉讼时效期限应在2017年10月1日之前开始计算，诉讼时效的情况应暂停执行，并暂停至2017年10月1日。如果日后需要重新的计算诉讼时效，那么该诉讼时效的确定方法必须同民法总则相符合。

有关延长时效。有关延长诉讼时限，《民法总则》和《民法通则》都作了相同规定，《民法通则》和《民法总则》都不受影响。

（三）一般事项的法律适用

对于常见法律事实的适用法律有两种不同的理解方式。第一个方式是，在法律适用上所遵从的原则优先为新法，它是2017年10月1日之后的民事诉讼审判，只要民法通则有所规定。《民法通则》的规定仅在《民法总则》中没有规定的情况下适用，但在《民法总则》中有规定的情况下不适用。第二个方式是，存在一个前提，那就是新法优于旧法原则。换句话说，如果适用新旧法律，则以新法律为准。如果该法律不是追溯性的，则只能适用旧法律，而不能适用新法律，那么新法比旧法好就没有问题了，只有旧法适用。关于《民法通则》和《民法通则》的适用，《民法通则》的优先适用范围必须是2017年10月1日或之后提起的民事诉讼，以及2017年10月1日或之前提起的民事诉讼。根据法律所具备的不追溯既往的特性，因此其不能够适用于民法的一般法则。民法的一般原则只能适用，当然，没有优先适用新法的问题。

根据我们的初步了解，如果民法先例在2017年10月1日之后适用，则民法肯定会在2017年10月1日之前重新进行诉讼的法律评估。对于一般法律事实，一般是根据第二种理解来适用法律，因为一般原则是事后行为法，违反了法律的不可追溯性原则，并且显然是不合适的。法律事实发生和变化的时间通常被用作选择法律的基础。无论是否在2017年10月1日之前提起诉讼，都适用于2017年10月1日之前发生或更改的法律事实和民法通则的判决，并且日期后发生或改变的法律事实，应当同民法通则中所规定的有关法律相适应，而如果于2017年10月1日有人进行诉讼，但更改发生在2017年10月1日之后，则《民法通则》的规定适用于该诉讼中的行为，而《民法总则》的规定适用于该诉讼的行为更改。

三、改进方案

为了监护起见，诉前指定已被撤销，“按顺序“的有关规定已经不能够适用于如今的民法，而在民法总则中所罗列的第31条规定了，如果监护人之间出现了纠纷，则监护人将由监护人居住的居民委员会，公务员以及当地的村委会所任命，而如果当事人并不满意最终的任命成果，可以直接的向人民法院进行申请，要求法院对监护人进行任命，也可以直接的请求人民法院作为监护人。

而在监护人选择过程中，当地的村委会、居委会、人民法院及民政局必须考虑到当事人的意愿，同时在监护人任命过程中要保证当事人获取更大利益的条件之下，进一步的指定监护人选。

根据《民法总则》中第l条规定了，在监护人正式任命之前，在监护人所具备的财产权、隐私权、人身权以及其余同宪法相符合的合法权益没有被保护之前，必须是法律规定的相关组织、协会、村民委员会，担任临时监护人。

任命监护人后，未经许可不得更改;如果监护人未经许可而更改，指定监护人的责任将不会减少。《民法总则》所罗列的第一条款因为同之前所引用的民法总则以及《民通意见》这两部法律中的第16条规定的诉讼前指定程序相违背，因此优先适用民法总则所罗列的第1条款。此外，又因为民通意见中第17条明确的规定了如果在监护人任命过程中，有关的组织根据《民法通则》的原则进行任命，同时直接的将任命结果以口头或是书面的方式通知给候选人，那么就能够直接的确定当事人的监护人。如果诉讼在人民法院提起诉讼的30天内到期，则将其视为监护权的变更。“本款规定，如果参加者不接受邻里委员会或乡村委员会式民政部门的指定，则他们可以向法院提出申请，并由法院任命监护人。起诉将在这里转为申请。”

《民法总则》第28条明确规定，对于当事人而言，对于其具有监护权的人，能够优先担当监护人。如果合格的两个或两个以上监护人想担任监护人，先按顺序确定谁是确定的监护人，或者由其自行进行协商。如果协商失败，监护人应由居民委员会，村民委员会，在监护人任命过程中，有关的人民法院以及民事部门必须首先确保监护人的合法权益，并且在确定过程中以监护人获取最大利益优先。它不受本法第28条规定的会计命令的限制，但可以用作判断基础。

《民通意见》第25条规定，在自然人宣布死亡之后，與该自然人有利益关系的人员的申请宣布顺序分别为配偶、子女或父母、兄弟姐妹，祖父母，外孙，孙子女，最后才为对于死亡自然人之间存在一定的公民权利及义务的有关系人对可以提交人民法院并判处死刑的利益相关者要不要有顺序，这一点产生争议。它已成为历来的争议。

反对意见是法律不应规定宣布死亡的顺序。如果前方顺序中的当事方不申请宣告死亡，则失踪者将长时间无法宣布死亡，也将无法继承，遗产无法分割等。利益相关方的利益大大丧失了，这与法律所宣布的死亡制度的初衷相反。民事立法的一般程序没有具体规定当事方申请宣布死亡的顺序。

而一旦有关系人存在有违法及违规行为，那么是否能够符合顺序限制的要求。在对其进行评判时，《民法总则》中第143条准确的规定了，有着一定效率的民事法律行为，主要为以下几点：第一，判断行为人是否有着一定的民事行为能力;第二，判断当事人能否准确表达意见;第三，要求公民不能够同所实行的法律法规及行政制度相违背，也不能够同公共秩序及道德情操之间相违背。合同法直接的在无法律效益范围之内排除了违反任何规范，而民法通则则是使得无法律效益的范围包括了所有不当行为。

最高人民法院进一步的深入解释了中华人民共和国合同法相适应的一系列问题，而这一解释对于合同法中强制规定范围及深度进一步的界定，从而实现效力性强制性规定。

无论是从立法的角度出发，还是从司法的角度考虑，如今有着更为严格的对于民事法律行为无效的认定标准。这确实反映了民法精神，尊重自治并促进自由贸易。同时，第五十三条规定了违反法律，行政法规的强制性规定的行为的效力，本条限制了违法无效行为。

《民法通则》涵盖民法的一般规则，以及合同、财产和其他权利以及与外国有关的民法关系的适用，同时指定具体内容。《民法通则》已基本被吸收、补充、完善，它发展了《民法总则》中规定的基本民法体系和通则。民法通则也规定了具体内容，例如其他财产权、合同、所有权和民事责任。这些内容将得到进一步协调和系统整合，以在将来为民法典的每个小节做准备。在此基础上，笔者提议废除民法通则中相抵触的规定，以满足社会主义现代化发展的需要。