民事诉讼中公证送达的正当性分析

2020-04-20张秋阳

山东青年 2020年2期

张秋阳

摘要：送达是民事诉讼活动中保障诉讼当事人诉讼权利的重要手段，影响审判公正与效率。在解决“送达难”的背景下，各司法机关积极探索提高送达质量与效率的工作机制。四川省高级人民法院、司法厅出台《关于建立公证送达合作机制的指导意见》，作为一项创新性工作机制，公正送达的正当性是存疑的，值得进行探讨。首先应当对公证送达进行定性分析，明确是什么的问题，然后结合法律规范进行合法性分析与合理性分析，以确定该制度的正当性。

关键词：民事诉讼;公证送达;合法性;合理性

公证送达制度是解决当前送达难问题的一项重要举措，在出台《四川省高院、四川省司法厅关于建立公证送达合作机制的指导意见》（以下简称《指导意见》）以前，公证送达在行政法领域、仲裁领域以及商事领域尤其是证券行业也有被运用的先例，公证送达制度并非无章可循。①但是这些与《指导意见》规定的民事诉讼领域的公证送达还是有所不同，比如运行机制存在差别，但是另一方面，都缺乏上位法的认可。对于公证送达的正当性分析，首先是应当对其进行定性分析，只有划定范围，才能对其进行进一步的分析。

一、公证送达的定性

公证送达，顾名思义是有公证机构参与的一种的送达方式。但是在实践中存在不同的表现形式。综合民商事领域的各种送达形式，以公证机构的主体性程度为根据，关于公证送达可以大致分为两种形式。

第一种形式是指，执法人员在送达执法文书时，同时邀请公证处两名公证人员一同前往，一旦发生当事人拒签情形，执法人员当即在送达回证上记明拒收事实，并由公证人员在送达回证上签字作证，然后把执法文书留置于现场，从而完成执法程序。

第二种形式，即《指导意见》规定的形式，由法院与公证机构签订委托送达协议，法院将收集待送达的诉讼文书统一委托公证机构在三到十五个工作日内送达，公证机构现场送达时由两名公证人员共同进行，送达过程录音录像，并建立送达记录，送达完成后，公证机构在三个工作日内进行送达反馈。

第一种送达形式主要在行政执法文书、仲裁文书送达等领域适用，公证人员起协助作用与证明作用，是一个见证人，主要的送达活动还是由执法人员完成，公证人员的主体积极性程度不高，对于其合法性有过少量讨论，认为其是留置送达的一种特殊形式，参照《民事诉讼法》其应当具有合法性。在第二种形式的公证送达中，公证机构接受委托后，独立开展送达活动，法院不再作为送达主体，参与送达活动，送达活动由公证人员主导，公证人员主体作用强。本文所讨论的民事诉讼中公证送达的正当性以第二种送达形式为论证基础，不涉及第一种形式。②公证送达是一种具有创新性的送达机制，但是根据我国《立法法》规定，诉讼程序事项由法律规定，而《指导意见》并没有确定公证送达是否属于《民事诉讼法》规定的六种送达方式之一，这种情况下，我们需要结合法律规定和法律精神，对公证送达的正当性进行分析。

二、公证送达的法律分析与合理性分析

公证送达是公证人员参与送达的具有创新性的制度，它需要以法律为基础，符合法律规定，同时具有合目的性以及必要性，即满足合理性的要求。

（一）公证送达的法律分析

公证送达制度的法律分析有两个重点，一是公证，即公证机构是否有资格承担送达这一事务，即公证机构参与民事送达是否有法律根据;二是送达，即公证送达是否符合法律规定，是否可以在法律规范中找到支撑与依据，不予现行法律相抵触。

公证送达要求公证机构作为受委托方，由其公证人员向诉讼当事人直接送达或者在受送达人拒绝接受诉讼文书时留置送达诉讼文书。从公证的角度来讲，公证送达的意义在于证明送达过程的真实性以及合法性，即诉讼文书已按照法律规定的要求，在法律规定的时间内送达当事人，预防纠纷的发生。《公证法》第二条规定，公证是公证机构是根据申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性合法性予以证明。而民事送达是属于有法律意义的事实，诉讼文书也属于有法律意义的文书。因此公证机构有权接受法院的委托对民事送达活动进行公证，也即公证机构接受委托进行公证送達是符合法律规定的。

民事送达作为推进审判活动，保障诉讼当事人知情权的重要方式之一，在我国《民事诉讼法》和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释等规范性文件中都做出了规定。

《指导意见》明确指出指导意见是根据《中华人民共和国诉讼法》和《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》等规定的精神，并结合实际情况制定的。为了解决送达难的问题，促进民事审判工作与提高民审判效率，《最高人民院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》中，明确规定了可以根据实际情况，有针对性地探索提高送达质量和效率的工作机制，由专门的送达机关进行送达，允许在不违法法律规范的前提下，积极探索创新行之有效的办法，并且允许在送达工作中，借助基层组织的力量和社会力量。这说明公证机构作为一股社会力量是被允许在送达活动中发挥作用的。此外，最高院与司法部出台《最高人民法院、司法部关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》把包括四川在内的多个省份作为公证参与司法辅助事务的试点，其中明确指出，公证可以参与到送达环节中去。因此四川高院出台的《指导意见》有上位法的支撑，但是公证送达这一制度本身是否符合法律的规定还需要进一步的论证说明。

《民事诉讼法》是我国根据《宪法》制定的关于诉讼制度的基本法律，其中对于送达制度进行了专门规定。根据法的位阶，公证送达制度应当在《民事诉讼法》中找到依据。我国《民事诉讼法》规定直接送达、留置送达、电子送达、委托送达邮寄送达、转交送达和公告送达。

首先在第一种形式的公证送达中，公证人员起协助作用，在当事人拒收文书时，公证人员在送达回证上签字，证明送达完成的事实。这属于留置送达的特殊情形，因为根据《民事诉讼法》规定，在当事人拒绝接受诉讼文书时，送达人可以邀请有关基层组织和所在单位代表到场见证，公证人员的见证可以涵盖其中，但是第二种形式的公证送达不属于留置送达的范畴。一是不同于第一种公证送达中公证人员只起到辅助作用，在第二种情形的公证送达中，公证机构是独立送达，此外，《指导意见》明确规定在诉讼当事人拒绝接受诉讼文书时，公证人员可以采用留置送达，这也说明公证送达是不同于留置送达，甚至可以包含留置送达的。

其次，公证送达是以接受人民法院的委托为基础，从这个角度看其符合委托送达的形式外表。但是根据《民事诉讼法》第88条之规定，委托送达只适用于委托其他人民法院代为送达的情形，不包括委托公证机构送达的情况。③因此，公证送达同样不属于委托送达的范畴。

再次，对于《民事诉讼法》规定的转交送达也存在相同的问题，即主体不符合法律规定。法律规定可以作为委托转交的对象只限于部队团以上单位的政治机关、监所和强制性教育机构。④公证机关不能作为转交机关，向诉讼当事人送达诉讼文书。

此外，直接送达是《民事诉讼法》规定的送达最基本的形式，是由人民法院直接向诉讼当事人送达，虽然公证机构是接受法院的委托，送达诉讼文书，但是法院作为国家司法机关、权力机关，它的身份特征不能委托，参考民事活动中的意定委托，委托的范围是有限制的。法院委托的公证机关的范围只限于送达这一事项，而不包括法院的主体特性。此外，直接送达，强调送达的直接性，法院委托公证机构送达的方式显然不再使送达活动具有直接性，公证送达亦不能归入直接送达的范畴。

除此之外。邮寄送达在民事送达中也被广泛接受与应用，可以看做是委托送达的一种形式，受委托人是邮递员。同委托送达一样，邮寄送达也对送达主体的资格进行限制，在邮寄送达中只有邮政机关及其工作人员可以送达诉讼文书。公证机构不承担邮政通信业务，不能作为邮寄送达中的送达主体。

最后电子送达是通过电子数据传输，以特定系统为载体进行送达，公告送达是法院通过张贴公告、在报纸、信息等媒体上刊登公告的形式进行送达，两者迥异于公证送达。

以上分别分析了我国《民事诉讼法》规定的六种送达方式与公证送达之间的区别。显然《指导意见》确定的公证送达机制无法归入其中，不属于六种送达方式之一。根据我国《立法法》第八条第十一项之规定，诉讼和仲裁制度只能制定法律。最高院和最高检察院的司法解释应当主要针对具体的法律条文。公证送达制度作为一项地方审判机关确立的指导意见，在《民事诉讼法》中找不到依据，那么它的合法性应当受到质疑。因为根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》十一条之规定，应当在不违反法律、司法解释的前提下，积极探索创新行之有效的工作方法。

当下，中国的司法改革试验正在如火如荼地开展，在实践中走出了一条司法推动主义道路，即先在司法实践中进行试点改革，取得成效之后再总结经验，通过立法予以认可。公证送达制度虽然于《民事诉讼法》上无据，但是却是一种典型的司法改革试验制度。中共中央办公厅、国务院出台《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》要求合理配置纠纷解决的社会资源，完善和解、调解、仲裁、公证、行政裁决、行政复议与诉讼有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。最高院和司法部出台《最高人民法院、司法部关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》（以下简称《试点通知》）要求在全国十二个省市开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作，支持公证机构在人民法院调解、取证、送达、保全、执行等环节提供公证法律服务，充分发挥公证制度职能作用。《试点通知》明确列举出送达是公证机构可以参与进入的事项。公证机构可以接受人民法院的委托，参与到诉讼的各个阶段中去。⑤显然，这一规定是四川省高院出台《指导意见》的法律根据所在。

四川省是公证参与司法辅助事务试点工作的试点省份之一，根据《试点通知》之规定，四川省高院可以在制定相关规则，对公证参与司法辅助事务工作进行试点，包括制定公证送达规则，但是根据文件规定，试点工作的期限是一年，试点时间2017年7月开始，至2018年7月，试点期限结束，四川高院下发的《指导意见》是否还能继续运行，还需要重新衡量。因此，从是司法改革试点的角度来看，四川省高院出台这一规则有最高院和司法部文件作为支撑。

（二）公证送达的合理性分析

一项正当的制度应当经得起法律与理性的检验。合乎法律的制度应当是是合法性与合理性兼具的。但是在我国的司法改革实践中存在很多自发而生、自下而上产生的制度，因为其合理性而在地方司法实践中得到适用，然后经过层层的检验最终在法律中得以确认，然后再通过立法予以认可，赋予其合法性。“司法机关改革试验先行，立法機关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式，对于正在发生重大社会转型中国而言是一条具有优越性的可能取得成功的制度变革道路。⑥如同良性违宪所主张的允许推动人类社会进步的违宪事件，我们也应当有条件的促进公正与效率的违法。⑦因此，虽然公证送达制度的合法性存疑，但是我们仍应该对其合理性进行讨论。《指导意见》确定的公证送达制度虽然不能在《民事诉讼法》中找到根据，但是作为一项试点性的制度，我们仍需要对其合理性进行论证。

送达的目的是保障诉讼当事人的权利，推进审判活动的进行，提高诉讼效率。公证送达是法院把送达事项委托给公证机构进行，即把法院及法院工作人员尤其是审辅人员从送达事务中剥离出来，使法官和审辅人员有多的时间办理与审判业务有关的事务，缓解当前法院案多人少的压力。此外，公证送达的意义还在于公证人员对送达过程进行公证，解决“送达难”，尤其是受送达人拒收诉讼文书或者送达地址不正确的情况，公证送达对于证明送达过程合乎送达程序，符合法律规定具有重要意义。从对法院送达压力的减轻与证明送达程序合法有效的角度来说公证送达具有合理性，能够在实践中发挥积极作用。

送达作为一项程序性事项，在司法实践中不仅仅是一种具有仪式性的程序，送达对于民事诉讼当事人掌握诉讼进展、了解案件情况具有重要作用。诉讼当事人通过法院送达的起诉状副本等诉讼文书，了解案件的具体情况，在法律规定的时间内作出合理诉讼防御与诉讼对抗，以保障自身的诉讼权利和实体权利。在这种情况下诉讼当事人对送达时效提出了高要求。但是根据《指导意见》对于法院委托送达的诉讼文书应当在三到十五个工作日内送达。根据制度的运行规律来说，通常情况下应当是在时间线临近时送达。而直接送达一般是当事人亲自到法院去取或者法院工作人员直接送达，耗时较短。由于当事人大多数在辖区内，即使邮寄送达，一般耗时一到两天，时间相对于公证送达也比较短。虽然送达时间以受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期，但是一个案件的审理时限是有法律规定，一审的审限为六个月，公证送达占据过多的时间，势必会侵占诉讼当事人诉讼准备的时间，不利于诉讼当事人有效的保护自己的权利。由此可见公证送达在保障当事人诉讼权利方面有所疏漏。在诉讼中，相较于法院，当事人本身处于弱势地位，如果其知情权等权力等不到有效保护，无疑回拉大差距。

公证送达对于缓解法院“案多人少”压力，证明送达程序的合法性有着积极作用，但是在保护诉讼当事人的权利角度来讲还是有所欠缺。此外，公证送达以委托的形式由公证机构送达，公证机构会收取一定费用，从经济的角度来说其未必胜过邮寄送达，并且邮寄送达同样有缓解法院“案多人少”压力的优势。目前，在我国关于送达的实践中，直接送达被广泛应用，在直接送达中一半以上的当事人尤其是原告都愿意亲自到法院接受诉讼文书。并且，公证送达在及时性和经济性方面更是远不及电子送达。因此，公证送达虽然可以发挥积极作用，但是其的优势并非不可取代，公证送达在我国的送达制度中不具有必要性。

三、结论

公证送达作为一种创新性的送达制度，在省高院根据最高院和司法部的试点文件在辖区内开展试点工作，但是目前在我国现行法律中缺乏依据，无法在《民事诉讼法》所规定的六种送达制度中找到其对应的范畴，出于对司法推动主义的认可，对公证送达制度的合法性暂且存疑，那么再从合理性的角度进行分析，虽然公证送达具有缓解法院“案多人少”压力等积极作用，但是这对于现有的六种诉讼制度来说并不具有不可替代性，缺乏绝对优势。当前的六种送达制度同样可以实现公证送达的积极作用。从整体来说，公证送达制度合法性存疑，虽然有合理性，但是并非必要，與其大动干戈创设一项缺乏法律依据的制度，不如在现有六种制度的基础之上进行改良创新，使六种送达制度相互配合相互补充，共同发挥送达程序所追求的效果。我国《民事诉讼法》中规定的六种送达制度，运用最多的是直接送达，其次是邮寄送达，其余几种使用率较低。在当前积极建设智慧法院，互联网和法院相结合的背景下，我们可以积极探索电子送达的方式。我国当前的六种送达方式还有许多待发展待完善之处，充分发挥它们应有作用，不应当让其仅仅是纸上的制度，应当让其在司法实践中发挥积极作用，切实解决“送达难”问题，相较于创设公证送达制度，显然这样更具有正当性。在中国的法制建设过程中，我们应当做的是解释法律，而不是盲目的去创设法律。

[注释]

①环境保护部令规定行政处罚文书可以通过公证送达，2.国家统计局规定行政处罚文书可以公证送达，3.中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则以及海南仲裁委员会仲裁规则等仲裁组织可以基于当事人的选择公证送达诉讼文书，4.中国银行间市场交易商协会和中国证券登记结算有限公司深圳分公司出台的《结算业务指南》规定可以采用公证送达。

②如没有特别说明，本文中的公证送达即指第二种形式的公证送达。

③《民事诉讼法》第八十八条规定：“直接送达有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”

④《民事诉讼法》第八十九条规定：“受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。受送达人人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育继后转交。”

⑤参见《最高院、司法部关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》，司法通[2017]68号

⑥陈瑞华.刑事诉讼法前沿问题[M].北京，中国人民大学出版社.201年，第862页

⑦“良性违宪”属于一个颇有争议的观点，但是确如其倡导者郝铁川教授所主张，“良性违宪”在中国是一个不争的事实。从实践来说承认“良性违宪”有助于正确解决法律的应然性与实然性、滞后性与先导性的矛盾，至于法理层面，另做他论。

[参考文献]

[1]陈瑞华.刑事诉讼前沿问题（第五版）[M].北京：中国人民大学出版社，2016年：861-880.

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[4]张青波.试以基本权利限定“良性违宪”[J].东方法学.2014（4）：57-66.

[5]陈杭平.“职权主义”与“当事人主义”再考察：以“送达难”为中心[J]. 中国法学.2014（04）：200-216