亚投行下设立“一带一路”投资争端解决机制初探

温绍清

摘 要：“一带一路”战略的实施为我国增加了大量投资机会，同时也产生众多投资纠纷，这对当前国际投资争端解决机制提出了众多新的问题。我国与沿线国的众多投资争端亟需一个专业且高效的争端解决机制来处理相关纠纷，为投资的安全保驾护航。在这样的形式下，在亚投行下设立“一带一路”投资争端解决机制便提上了日程。结合当前我国的对外投资现状与亚投行的运行态势，在深入联系广大沿线国家的基础上，结合“一带一路”区域内的特殊性，建设一个更为有效的投资争端解决机制，并以此作为我国走向世界的重要一步。

关键词：亚投行;投资争端解决机制;一带一路

一、引言

随着我国“一带一路”建设的推进，我国与周边国家的投资合作日益增多。以基础设施建设为起点，亚洲基础设施投资银行（以下简称亚投行）将成为我国资本“走出去”的重要平台。2016年9月，联合国第71届大会通过决议，将“一带一路”倡议正式由“中国战略”上升为“联合国战略”。亚投行的作用将不仅仅局限于亚洲，而是成为一个具有世界性的投融资机构，对人民币的国际化与新的国际投资与金融体系的建设具有重要意义。在此过程中，不管是“一带一路”沿线国家圈子的内部，还是与其他国家之间，都不可避免的会产生众多新的国际投资争端。同时在目前国际投资争端解决机制尚不健全的情况下，我国应当对此作出积极的应對。

二、亚投行下设立投资争端解决机制的必要性

（一）“一带一路”沿线国家面临众多投资困境

1.沿线国复杂的投资环境导致争端频发。首先，“一带一路”沿线的众多国家由于历史、宗教等因素，导致其国内的政治局势十分复杂，民族问题、党派冲突不断，恐怖组织横行，这都将严重影响投资环境的评估。而这些国家基础设施落后，在今后的建设中，将长期处于投资东道国的地位。在如此缺乏稳定性的投资环境中，其政治与战乱风险大大加剧了投资争端的发生。其次，亚洲地区的地缘政治环境导致国与国之间存在矛盾。诸如印巴克什米尔地区争端，南海争端等，这些潜在的矛盾都将增加投资的风险。最后，沿线国法治环境堪忧。经济的落后无法催生本地区内法治的进步，甚至众多国家的法律制度还存在很多的缺口。而民族冲突与宗教争端，使得该地区内各种制度并存，法治环境极为复杂。

2.国有企业参与投资导致争端具有特殊性。西方国家和地区的投资大多为私营投资者到东道国进行投资，其国有企业的对外投资比重很小。这也是国际投资争端解决中心（ICSID）仅受理私人投资者对东道国的案件的原因。而“一带一路”沿线国家在发展过程中设立和保有着大量实力雄厚并具有重要地位的国有企业。这些国有企业成为“一带一路”建设不可或缺的主要载体。

然而，国有企业背后往往以国家资本为后盾，国有企业的投资往往带有国家与市场的双重性质。一旦发生争端，将不仅仅是私人与私人或者私人与国家之间的关系。这便具有了以往西方国家投资争端所不具有的特殊性。如何处理其在成为投资争端主体后的的事项，就不得不提上日程。亚投行作为一个具有广泛参与的国际投资组织，有必要建立一套完善的争端解决机制，来应对这种具有特殊性且难以避免的问题。

（二）已有的国际投资争端解决机制不能满足沿线国需求

1.裁决成本过高。当今国际社会处理投资争端的机构不在少数，包括解决投资争端国际中心（ICSID），WTO下设的争端解决机制（DSB），国际商事仲裁，世界银行以及亚洲开发银行等。但较多被选择的依旧是ICSID或者仲裁。一项争端要得到最终的裁决，需要经历漫长的过程。在此期间机构内部大量的事实调查与法律适用和解释工作，会产生巨额的成本。同时，当前争端解决的专门人员数量过少，案件处理周期过长。若没有强有力的止损措施，就算最后拿到有利于自身的裁决，也无法挽回过程当中的损失。此外，强制执行能力的缺失，多方面的成本，让投资双方都无意诉诸于此。

2.裁决缺乏确定性与权威性。首先就是裁决不一致问题。不管是当年的 SGS 公司诉巴基斯坦案和 SGS 公司诉菲律宾案对“保护伞条款”做出的相反解释，还是ToTo 公司诉黎巴嫩政府案和 Pantechniki 诉阿尔巴尼亚政府案中对“岔路口条款”作出的完全相反的解释。都对其裁决的不一致抱有诸多批评与看法，认为这种裁决本身缺乏公正性与可信服行，极大的削弱了争端解决机构的权威。同时，我们从“平安诉比利时案”也不难看到，ICSID尽管打着公正的旗号，但依旧难以避免其西方发达资本主义国家的先入立场。这就为在亚投行下设立一个为“一带一路”国家所信服的争端解决机制提出了要求。

3.裁决缺乏透明度。国际投资，尤其是基础设施领域的投资，会不可避免的涉及一国的公共政策与公共利益。如若不将其披露，将很难保障其合法权益。然而，“在 ICSID已经审结的案件中，大约只有一半的案件争端各方同意公开裁决书”。“在“一带一路”国家之间案件作出的35份仲裁裁决中，有16份仲裁裁决没有公开，在没有以作出仲裁裁决方式结案的13件案件中，只有一个案件公布了终结程序的理由。18件未审结的案件中，只有3件公布了相关程序信息”。由此可以看出，在“一带一路”沿线国家中，ICSID存在严重不公开性。这对于多处于发展中国家的“一带一路”地区，将大大削弱ICSID的可信任度。

4.ICSID对政府管理的扩大解释问题将导致政府监管的恐惧问题。这种影响对于发展中国家的影响要远远大于发达国家。“一带一路”沿线国家由于发展程度较低，国家的监管在其发展中发挥着不可或缺的作用。倘若因此钳制了沿线国政府监管的力度，将导致投资者掌控东道国管理社会公共事务的局面。而这，必将触及东道国的投资利益，不利于“一带一路”基础设施的建设。

三、亚投行下设立投资争端解决机制的可行性分析

（一）我国与亚投行具备设立投资争端解决机制的基本条件

1.《亚投行协定》中对投资争端解决有初步的规定。《亚投行协定》第四十六条规定了争端双方可以通过诉讼解决争端。但同时将其限定在“本协定、银行细则及各种规章或与银行签订的合同中可能规定的特别程序”。在其后的第五十五条中，详细规定了仲裁管辖、仲裁员的选任、仲裁做出裁定的表决方式、仲裁结果效力和特殊仲裁员设置。可见，亚投行争端解决机制已经有了初步的构架，在受理案件上，实行内外部的分流处理，即内部成员可通过仲裁或者多元化纠纷解决机制。而非成员，则可以适用诉讼。随着越来越多的国家加入亚投行，亚投行争端解决机制的构建和完善亦将成为众多国家的诉求。

2.国内发展为其提供了经济基础与法律基础。中国作为亚投行的第一大股东，掌握着亚投行最大的话语权。这与我国雄厚的经济基础作为支撑是分不开的。对此，在亚投行设立并完善投资争端解决机制，我国可充分利用其对亚投行的影响，呼吁并引导参与国家积极建设一个新的更为公正的争端解决机制。同时，随着我国《仲裁法》，《民事诉讼法》，《外商投资法》，《公司法》等法律的不断完善，以及我国参与国际投资的深入实践，为我国主导建设亚投行争端解决机制的建立，提供了丰富的法律基础与实践基础。

（二）保障我国对外投资与提升我国经济话语权的需求

1.有利于为我国对外投资保驾护航。一方面，随着改革开放的不断深入，我国海外投资发展势头迅猛。另一方面，我国近些年对外投资存在大量的失败。据统计，所有行业（除制造业外）80%以上的投资失败项目集中于西亚、东南亚和北非地区。由此可见，我国的对外投资并不安全，依旧面临诸多挑战，而适时建立亚投行争端解决机制，将有效的遏制这类失败，让我国的资本“走出去”更加安全。

2.有利于提升我国的经济话语权。“一带一路”战略的提出，就是希望我国能借助与沿线国家和地区的合作，突破以西方国家为首建立的经济秩序的束缚。亚投行就是这一战略的突破口。“以ICSID中的调解员与仲裁员国籍国所在地理位置进行相同分类后，不难发现，该类人员国籍国处于“一帶一路”倡议所涵盖区域的人数仅占ICSID具体处理人员总数的17%，但这部分区域所产生的案件量却占到了ICSID案件总量的43%”。所以，我们急需建立一个以“一带一路”沿线地区为基础的争端解决机制。亚投行也将为我国提供一个向发达国家学习和借鉴的平台。这不仅有利于提升我国的对外投资水平，同时将有利于提升我国在世界范围内的投资争端解决的水平。

四、关于设立亚投行投资争端解决机制的几点建议

（一）以亚投行为基点与载体，在借鉴现有机制的基础上，创新设计争端解决机制

我国作为亚投行的倡导者与主导着，势必要在进一步完善亚投行的运行机制的基础上，充分利用其对区域及世界的影响，建立一个更为合理健全的投资争端解决机制。为此，我国应当充分借鉴ICSID，DSB，《美墨加协定》（NAFTA）等现有争端解决机制，首先建立起一套争专业且完整的端解决机制框架，然后在此基础上，剔除其存在的缺点，弥补其欠缺的不足，最后充分发挥“一带一路”战略的优势，向全球推广。应当着眼于以下几点：（1）扩大争端的受理范围;（2）设立多元化的争端解决机制程序;（3）完善各争端解决程序的内部规则;（4）增强法律解释的专业能力以公平公正地作出裁决;（5）同时建立有效的裁决执行与惩罚机制。

（二）立足“一带一路”战略，同时放眼世界，以全球视野建设亚投行争端解决机制

亚投行设立的初始作用就是为“一带一路”沿线地区的建设提供投融资的支持。就目前来说，亚投行的工作中心依旧以服务沿线国为主。所以，其争端解决机制的建设亦应当以以此为出发点。首先，从沿线地区实际状况出发，设计一套符合“一带一路”沿线国投资争端现状的解决机制。先解决好区域内部问题是亚投行争端解决机制的一个立足点。要知道，“一带一路”区域尽管范围有限，但其内部各成员国都有着不同的国情与利益诉求。在解决争端的过程中，应当充分积累争端解决的经验，充实机制的内容。同时，由于国际上还有众多投资争端解决的机制。亚投行争端解决机制若想在投资争端领域立有一席之地，则必须放眼全球。从ICSID的发展经验来看亦是如此，ICSID争端解决机制虽然建立于上世纪60年代，但也是随着90年代末和21世纪初，双、多边投资协定中对投资者保护理念的发展才得以广泛适用。正如张卫彬教授所指出的：“基于此，我国应利用作为“一带一路”倡议国的特殊优势，发挥领袖型国家的作用，在与沿线国家进行高度磋商的情况下尽快起草《“一带一路”国际投资争端解决机制公约》，以亚投行为主体设立投资争端解决机制”。

（三）加强国内立法司法仲裁的建设，加大力度培养投资争端解决方面的专业人才

我国作为“一带一路”战略的提出国与倡导国，在战略实施过程中，会有大量的对外投资，这必将产生大量的投资争端。所以，在亚投行争端解决机制的设立与完善过程中，我国仍然要发挥主导作用。而这就对我国的立法司法与仲裁水平提出了要求。同时，争端解决机制的设立需要大量经验丰富、专业素质过硬的专门人才。为此，我国要加强对国际投资、国际仲裁等相关实体法律与程序的研究。同时对磋商、调节等多元化纠纷解决措施加大研究力度，鼓励并支持高校、研究所对相关课题立项，做进一步的深入研究。对于人才方面的培养，我国应当我国应培养一批“通外语、精法律，懂投资”的复合型专业法律人才，在具体措施上，应鼓励国际法律人才到国际组织工作或实习，提升外语水平，学习并研究现行国际规则的运行模式，为参与制定国际规则打好基础。

[参考文献]

[1]陈安著：《国际投资争端仲裁一“解决投资争端国际中心”机制研究》，上海：复旦大学出版社，2005年。

[2]张卫彬 许俊伟：《一带一路”与投资争端解决机制创新——亚投行的角色与作用》，《南洋问题研究》2017年第四期。

[3]方旖旎：《“一带一路”战略下中国企业对沿线国家工业投资特征与风险》，《宁夏社会科学》2016年第3期，第97页。

[4]石静霞：《国际贸易投资规则的再构建及中国的因应》，《中国社会科学》2015年第9期，第140页。

[5]许俊伟：《论对国有企业经营行为的规制——基于国有企业属性的分析》，《宁德师范学院学报（哲学社会科学版）》2017年第2期。

[6]江万里：《论国际投资法中的损害赔偿》，《求索》2016年第7期，第36页。

[7]张小君 李文婧：《“一带一路”背景下的ICSID改革》，《重庆大学学报（社会科学版）》2019年7月5日。

[8]田昕清：《关于在亚投行设立国际投资争端解决机构的设想》，《中国产经》第64-66页。

[9]陈建军，曹倩倩：《“一带一路”国际投资争端解决机制完善思考》，《山西高等学校社会科学学报》，2019年第31卷第9期。

[10]刘勇：《“中国平安诉比利时王国投资仲裁案”——以条约适用的时际法为视角》，《环球法律评论》2016年第4期，第162页。

[11]张超、张晓明：《一带一路”战略的国际争端解决机制研究》，《南洋问题研究》2017年第2期。

（作者单位：上海对外经贸大学，上海 201620）