破产程序中让与担保之权利认定与实现

田 华

(中央财经大学 北京 100081)

一、引言

让与担保不仅仅是涉及到担保权的构成，其中还有所有权的转移，主要架构就是用转移财产所有权的形式来提供担保，如果债务人没有按照合同的约定履行债务，担保权人可以就该转移的财产优先受偿的权利。我国《物权法》并无让与担保的相关规定，但是让与担保却是实践中当事人频繁适用的担保形式之一。以致在商事纠纷中不断成为双方当事人的争议焦点，破产案件中也是如此。让与担保在破产程序中可否等同于《物权法》所明确规定的担保形式，拥有别除权，还是因担保权人的所有权可直接行使其他权利，该权利的认定事关破产案件中众多债权人的权益与担保权人的债权的实现，本文将对该问题进行的重点研究，并通过案例探究其在司法实践中法院对其优先效力的态度，从而认定让与担保在破产程序中的权利与探究其实现现状。

本文主要分为两部分进行论述，第一部分是关于让与担保的性质与其具有别除权还是取回权的认定。第二部分是通过案例检索，探究让与担保在破产程序中的权利实现。最后总结全文。

二、让与担保概述

(一)让与担保的性质之争

破产程序中，让与担保可拥有的权利是以其性质为基础，因此在认定让与担保权人在破产程序中的权利之前，需要厘清让与担保之性质。让与担保与其他担保方式构造存在很大区别，其是以转让所有权为担保形式，因此牵扯到所有权与担保权的认定，即在担保人将所有权转移给担保权人后是否拥有所有权，还是不具有所有权而是担保权。第一种说法是所有权构成说，即担保人将其项下的财产转移给了担保权人，特殊的在于转移的是财产的所有权，担保权人因此而享有了所有权，担保权人基于该所有权可对该担保物行使处分权能。该说在德国与我国台湾地区为通说。第二种说法是担保权构成说，即担保人虽是以转移所有权的形式进行担保，但是本质上以担保为目的，担保权人并不能无所限制的行使所有权的四项权能，而是只能基于担保目的行使合理的权利，因此此时担保权人仅仅具有担保权，而不是所有权。①该说为日本之通说。担保权构成说又可进一步划分为更细致的分类，比如授权说，期待权说等，此处不再进一步讨论。对于以上两种学说，笔者赞同后者，本文也采用该学说。因所有权说仅仅以让与担保的形式而赋予但与担保权人以所有权，该学说忽略了让与担保之所以形成的本质与双方当事人在设立让与担保时的目的，过多强调其转让所有权的外在形式，反而忽略其本质，也严重损害了担保人就担保物之权利。

(二)别除权与取回权之争

因让与担保的特殊构造，其性质并未统一，存在不同的学说，基于其性质的不同认定，就破产程序中，让与担保是具有别除权还是取回权在学术界尚存在争议，以下本文将对问题进行进一步的分析，以明晰让与担保在破产程序中的权利属性。首先，在概念上来说，别除权与取回权存在不同。别除权的权利基础有两种：一是担保权，二是特别优先权，基于这两种权利，在破产程序中可不同于普通债权，对破产人的财产享有优先受偿的权利。别除权,在英美法在破产程序中并无此概念，是大陆法所专有的学术名词,前者称其为“担保的债权”。②我国目前并没有法律对别除权概念进行专门的说明，但是在《企业破产法》第109条与《物权法》第107条中的相关的规定于别除权的概念相差不大，可认为是对别除权的变相说明。一般认为，担保权是形成别除权的基础权利的一种，若担保权不成立或者无效，则担保权人在破产程序中不具有别除权。对于《物权法》明确规定的担保权种类，其在破产程序中具有别除权是没有争议的，但就非典型担保是否具有别除权存在不同的观点，就让与担保而言，其并未被《物权法》所明确规定，但是在实践中却是被频繁适用的一种担保形式，从比较法来看，德国、日本、我国台湾也均认可其效力，在此情况下，认可其担保效力有利于保护各方当事人的权利。虽然至今未有相关认可其效力的明确规定，但是，最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称民间借贷解释)第24条被认为是对让与担保的优先受偿效力的认可，该条款在规定之后，在实践中也被担保权人适用以维护其权利。例如在天津市广达房地产开发公司、郑洪普通破产债权确认纠纷再审中，③天津市高级人民法院认为让与担保是一种非典型担保形式，虽然目前我国法律没有对让与担保作出明确规定，但《民间借贷解释》中第24条的规定，即在司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整。原审认定双方通过缔结的买卖合同的方式，来为债权提供担保的行为构成让与担保具有法律依据。

取回权是指当破产人财产中有不属于其所有，而是他人财产时,即使此时处于破产程序之中，该所有人也可基于该所有权而取回其财产的权利。④从以上一般取回权的概念可以看出，行使取回权的前提在于该财产属于他人财产，故他人对属于自己的财产具有所有权，基于该种权利可以行使取回权，以维护其权利不受损害。从以上概念的辨析中可以看出,在基础权利的分配上，所有权与取回权的相联系，而担保权与别除权相联系。⑤因此，通过对第一种说法，即所有权构成说的认同，以此认为，因所有权已经在担保人与担保权人之间发生移转，故担保权人可基于该基础权利——所有权享有就担保物的取回权。我国台湾地区在让与担保问题上通说为所有权构成说，其《破产法》规定，当担保人破产时，若担保物此由债务人所控制即占有，则债权人可以行使取回权。⑥而通过认同第二种学说，即担保权构成说，以此认为，所有权的取得，并不能基于以担保为目的形式并通过转移而取得，其取回权的基础权利并不成立，即为之担保，有其实质，也构成形式，则应是具有别除权。文本倾向于后者的说法，重新解构让与担保，从中不可忽略的是，担保人之所以转让担保财产所有权，其目的在于担保该债权，而不是转让所有权，这与正常的转让所有权的行为存在区别，此时的所有权转让只是一种担保形式而已，并不是真正意义上的转让所有权，因此，此时担保权人所享有的所有权应当是有限制的所有权，并不能当然的享有在一般情况下其他所有权人所享有的取回权。在德国，除破产法外，担保权人在法律上，没有可以对应的权利赋予其向担保人请求对担保财产的归还。让与担保权应作为别除权对待。担保权人为所有权人，但是这只是名义上的而不是实质上的，其不能实质行使所有权，既然无实质，则不能以此来取得需要所有权实质的取回权，而只能基于担保的实质来请求别除权，通过别除权的行使，以此享有破产法上的特殊权利。因为从经济上来说，担保权人所拥有的并不是物本身，而是等同于质权，担保权人所拥有的是在变价收益的物所代表的价值。⑦

在实践中，法院也并没有支持当事人行使取回权的诉求，例如在卢德国与威海广信房地产开发有限责任公司破产债权确认纠纷⑧中，法院认为被告广信公司因欠付原告卢德国借款而与之签订以车位抵顶借款的《协议书》，该协议约定将车位采取预售的方式抵顶给卢德国，同时约定由广信公司负责销售，销售款汇入卢德国指定账户用来偿还借款，由此可见，双方虽就涉案车位缔结了合同，但双方的本意来看，是为借款提供担保，而非获得合同标的物的所有权，即实际是以房屋买卖的形式为借贷关系提供担保。卢德国与广信公司之间的法律关系应以实际的民间借贷关系来认定和处理。原告依据《商品房合同(预售)》主张涉案车位归其所有，认定原告对涉案车位不具有所有权，亦无权行使取回权。例如祝孝荣、王文平破产债权确认纠纷二审判决书⑨中，虽然没有涉及取回权问题，但是安徽省高级人民法院却是直接否认了担保权人的所有权，法院认为王文平与国顺山城公司签订的10套《商品房买卖合同》不是以房屋买卖为目的，其真实意思是为其民间借贷提供担保，双方之间所形成的是让与担保法律关系。而让与担保的本意在于实现担保债权受偿的经济目的，法律基于公平原则禁止双方当事人直接约定债权无法受偿而直接获取担保标的所有权，故王文平不能基于《房屋买卖合同》而直接获得相应的房产。从法院判决可以看出，法院并不认同担保权人的所有权，而是认为其仅是为债权提供担保的一种形式而已，该种形式并不能赋予担保权人真正单独所有权。基于以上论述，本文认为，关于让与担保中的取回权与别除权之争，支持后者，即应为别除权。

三、别除权在破产程序中的实现

担保权人的优先受偿权，是别除权在破产程序中的主要价值体现，但是在实务中并非所有法院都认同担保权人的优先受偿权。即使当事人适用《民间解释》第二十四条，法院也予以驳回。

笔者通过北大法宝进行案例检索，截至日期为2019年6月21日。检索方式为在高级搜索中，标题框输入搜索词破产，全文框中输入搜索词让与担保进行搜索，共检索出88个案例，整理过程中排除破产案件中与让与担保无关的案件，法院认为不属于让与担保的案件、重复案件。以及对经过两审或再审的案例，本文以最终审判结果进行整理。最后，得到有效案例14个。笔者通过对这14个案例进行整理总结，除去其中5个案例并未涉及优先受偿的内容，整理出表一关于法院支持其优先受偿权与未支持优先受偿权的案件数量。

表一 支持或未支持优先受偿权案例数量

以上数据可以看出，未支持优先受偿权的案件数量少于未支持优先受偿权，但是在支持优先受偿权中存在很多案例为同一被告，案情基本相同，排除此种情况，若将相同被告，相似案情的案子和为一个案件进行统计的话，支持优先受偿权的案件数量为4，未支持优先受偿权的案件数量为4，经过排除后的数据相差不大。综合来说，各地法院对此的态度并不是一边的压倒性支持。但因本次案例检索仅对让与担保进行全文检索，不排除在破产案件中，本身属于让与担保性质，但是全文并未提到让与担保四个字从而并未出现在检索结果中的情况，结果可能存在偏差。以下图一为未支持优先受偿权的理由,对于案件中为相同被告，案情与判决结果相似的案件合为一个进行整理，仅呈现出其中一个案件的法院认定理由。

表二 未支持优先受偿案例理由

总的来说中，法院未支持优先受偿的理由有属于个别清偿、《民间解释》第24条并未赋予其优先效力、未对不动产进行法定登记。其中从认定会导致个别清偿的理由，可以看出法院并不认可让与担保所有权的担保效力，对设定担保的财产进行优先受偿并不会导致个别清偿的效果，这是法定的优先受偿权，并无损害其他债权人利益之说。还有法院对《民间解释》第24条所规定的优先效力的不认可与上文所提到的天津市广达房地产开发公司、郑洪普通破产债权确认纠纷再审中法院的看法不同。法院的不同判决也可以看出对于《民间解释》第24条的理解存在偏差，并未形成统一意见，容易导致同案不同判的情况。此问题，可能还有待最高法在指导案例或者司法解释中进行清楚明确的说明来解决。另一未进行公示，未办理登记手续的理由，实则是认可让与担保在破产程序中基于担保权的优先效力，但是因未办理法定手续，担保权还未设立，在让与担保中，担保权的生效要件为所有权的移转，即动产需要交付才能设立担保权，不动产需要进行登记才能设立担保权，在案例中，因对该移转财产的所有权没有进行登记，担保权并未设立，故担保权人不能享有优先受偿权。但是在朱巍薇、河南科瑞置业有限公司破产债权确认纠纷中，⑩法院认为上诉人朱巍薇对被上诉人科瑞公司享有的债权，房屋抵押登记虽未办理，但订立合同的行为符合让与担保制度，即上诉人朱巍薇享有的债权不是普通债权，而是因签订合同的行为成为了有担保的债权。基于此分析，法院认可了上诉人就该财产的优先受偿权。笔者认可，让与担保的设立应以公示原则为准，换句话说，就是既然让与担保为物权，就应遵循物权效力发生原则，实行动产交付，不动产登记原则。双方当事人虽就该财产签订了相应的合同，但未登记，该行为不符合所规定的生效原则，则所有权并不能产生转移的效力，既然所有权转移这一步并未完成，则不能认定担保物权已经设立。抵押权、质权等担保物权的设立也需要遵循物权变动效力原则，让与担保作为非典型担保并不能成为例外。因此，若担保权并未设立，则该债权仅为普通债权，在破产程序中并无优先效力。

本文认为认定让予担保的性质应从其设立目的出发，基于让与担保的特殊构造，担保权人理应只享有形式上的所有权，而不享有实质上的所有权，本文认可第二种学说，即担保权构成说。基于以上性质的辨析，在破产程序中，担保权人享有别除权。但该别除权在司法实践中的适用存在障碍，仍然有部分法院并不认可担保权人就该担保财产的优先受偿权，还存在就同样的事实不同的判决之情况。对于该问题有待最高法解决，但是其别除权的享有应是不可否认的。基于动产抵押在我国运用出现很多情况的状况下，让与担保存在很大的适用空间，对于该其一系列问题是否应由法律进行进一步的明确规定有待进一步讨论。

【注释】

①汪铁山.论破产别除权的权利基础及其裁判规则的选择[J].南京社会科学,2015(03):104.

②刘子平.破产别除权的认定标准及其行使[J].法律适用,2007(11):59

③天津市高级人民法院(2018)津民申2618号

④孙向齐.破产代偿取回权研究[J].法学杂志,2008(02):149

⑤别除权并不限于担保权人在破产程序可拥有，特别优先权人也可在破产程序中具有别除权，如船舶优先权等。

⑥谢在全.民法物权法论(下册).中国政法大学出版社2011年版，第1119页

⑦冉克平.破产程序中让与担保权人的权利实现路径[J].东方法学,2018(02):61-62.

⑧山东省威海市中级人民法院(2018)鲁10民初58号

⑨安徽省高级人民法院(2018)皖民终230号

⑩河南省许昌市中级人民法院(2018)豫10民终3703号