行政公益诉讼中检察介入行政裁量权研究

摘 要：行政自由裁量权的司法控制是法治实践中的难题，行政公益诉讼制度确立后，为检察权介入行政裁量权从而加强对其监控提供了契机，这是由公益的柔性化、行政与公益的复杂关系、公益诉讼中检察监督的深度、公益诉讼中诉权的广延性所决定的。目前检察机关可介入行政公益中的判断裁量权、选择裁量权、许可和处罚裁量权、行政处置裁量权、行政立法裁量权等。具体而言，检察机关可通过使行政裁量权得到规劝、使行政裁量权得到合理解释、使行政裁量权充实裁量依据、使行政裁量权得到合理建议、使行政裁量权得到拓展等路径介入。

关键词：行政公益诉讼;检察介入;行政裁量权监控

中图分类号：DF9154  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.01.03 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

我国行政公益诉讼的制度设计凸显了检察机关的主导作用，从试点以及《行政诉讼法》修法后的行政公益诉讼案件来看，通过诉前程序解决的案件占有绝对的比重①，这使得目前我国行政公益诉讼中检察机关对行政机关及其行政行为的介入和约束的深度亟待推进。那么在行政公益诉讼中检察机关是否能够介入到行政自由裁量权之中，是否能够对行政主体的行政自由裁量权有所渗透和约束呢？对于这一问题我国学界尚未有一个明确的结论。而从目前行政公益诉讼案件主要在诉前程序中予以解决的状况，我们可以肯定地说检察机关介入行政自由裁量是必然的，也是实实在在的，但介入的程度有待加深。而检察介入行政裁量的理论依据和实践运作究竟应当如何认识，本文将展开系统研究。

一、行政公益诉讼中检察介入行政裁量权的涵义

（一）检察权过问行政裁量权

行政自由裁量权是行政主体独享的权力，对于行政自由裁量权而言，行政主体是具有排他性的。换言之，除行政主体之外任何机关都没有资格或者权力对行政自由裁量权的行使指手画脚，也不能够让行政主体就行政裁量权的行使作出相应的解释等。“裁量是行政法的基本概念，是行政实践的核心管理手段。为了尽可能以正确的合乎目的方式灵活地适应个案的具体情况以及政府和行政机关的政治决策，立法机关或多或少地放弃对行政机关的约束，有时只规定调整的目标，或者只规定特定的行为方式（如批准、驳回或者干预等）。也就是说，法律只明确规定事实要件，将事实要件成就时的法律后果——以在确定或者不确定的法律概念中作出选择性规定甚至不作规定的方式——留给行政机关裁量。”行政自由裁量权与行政主体享有的其他权力相比，更加独立，更加具有排他性，更加具有自主选择性。其他行政权被视为是羁束性权力，所谓羁束性权力就是指该权力的行使，行政主体有着严格的上限和下限，有着严格的实在法上的依据，有着严格的时间和空间限制等。有学者就指出：“羁束行政行为是指行政机关对行为所涉及的事项没有自由选择的余地，必须严格依照法律规定实施的行政行为。”羁束性行政权的行使由于受实在法及其相关规则的严格约束，其他公权主体对它的监督、对它的控制也就有了实在法上的依据。所以在通常情况下，羁束性行政权会被其他公权主体以这样和那样的形式予以过问，甚至让行政主体对该权力的行使作出说明等。与之相比，行政自由裁量权是由行政主体主动为之的权力，是由行政主体以自由意志支配并自主选择的权力，行政机关与自由裁量权是天然地联系在一起的，这样的权力如果其他主体要有介入，那也必须有严格的成文法上的依据。以我国人民法院对行政自由裁量权的控制为例，基本上排除了人民法院从广义上控制行政自由裁量权的情形。众所周知，人民法院对行政行为的审查只做合法性审查而不做合理性审查，其理论根据就在于，合理性审查就必然涉及到人民法院对行政自由裁量权行使的过问。当然在我国的诉讼实践中，人民法院可以对行政处罚中的自由裁量权进行过问，那就是显失公正的自由裁量权，人民法院可以作出变更判决。总而言之，我国行政诉讼制度的设计在有关司法审查介入行政自由裁量权的问题上是极其保守和谨慎的。而在行政公益诉讼中检察权则有一定的过问行政自由裁量权的空间，所谓过问行政裁量权就是说检察机关有权对行政主体在公共利益的管理和保护中行使自由裁量权的状况进行关注，进行跟踪，甚至进行事后的评估。检察机关与行政自由裁量权之间不是完全割裂的，而是紧密的联系在一起的，这种联系构成了行政公益诉讼的基本运作进路。如果说检察机关在行政公益诉讼中不能过问行政裁量权，那么檢察机关就不可以对行政主体作为的，尤其不作为的行政行为提出检察建议，进而向人民法院提起诉讼。也许检察建议中有相当一部分与行政裁量权无关，检察机关就是通过过问行政裁量权而使相当一部分与公益有关的行政行为进入到行政公益诉讼机制中来的。

（二）检察权质疑行政裁量权

检察权介入行政权的另一层涵义是检察权对行政裁量权的质疑，行政裁量权是行政主体在行政执法中选择自己的行为方式、行为对象和行为后果的权力，作为一种自由选择权，行政主体有着非常大的选择空间，有着非常大的自由度。也正因为如此，行政自由裁量权一直成为行政法治关心的核心问题，甚至有学者惊叹道：“行政法如果不是控制行政自由裁量权的法，那它是什么呢？”此论所隐藏的逻辑是自由裁量权是一种非常敏感的行政权力，而它的敏感性必然带来行政法治对它的高度关注。之所以会有如此敏感的自由裁量权的理论和实践认知，就因为行政主体在自由裁量权行使过程中有着高度的独立判断的能力，有着高度的不受其他外在因素影响的能力。在以公共利益为核心的当下行政权行使的氛围中，自由裁量权的这种敏感度不但没有降温，反倒进一步升温。对于这种具有高度独立性和高强度的公权力，检察机关通过行政公益诉讼，尤其通过诉前程序对其作出一定的判断，恰恰符合当代行政权的本质。所以检察权介入行政裁量权实质上包含着检察权对行政裁量权所提出的否定性的意见。这种否定性的意见实质上就是检察机关对行政主体自由裁量权行使的不信任。在行政法治实践中，我们为了让检察机关与行政机关之间保持某种和谐的状态，学者不大愿意用“不信任”这一措词来描述行政公益诉讼中的这种复杂关系;但从深层次上讲，检察权介入行政自由裁量权就包含着不信任的成分，而质疑本身就是由不信任引起的。反过来说，假若检察权高度认可行政裁量权的话，那检察介入行政裁量也就是浅层次的，也就仅仅停留在过问这一形式化的阶段。

（三）检察权干预行政裁量权

行政主体的裁量权在行使的过程中包含着行政主体复杂的论证过程、调查和取证过程、作出最后选择的过程。它的裁量的特性主要体现在这些复杂的过程之中;一旦行政主体将裁量权的过程予以完成，那就产生了一个确定的行政行为，产生了一个确定的对相对人权益产生影响的行为状态。该状态是完整的，该状态对行政相对人的影响也是完整的。即是说，行政自由裁量权存在于行政执法和行政管理的过程之中，裁量权的运作是过程化的，但裁量结果则是非常确定的。那么检察介入行政裁量权究竟是介入裁量的结果呢，还是介入裁量运作的过程呢？在这个问题上可能会有诸多繁杂的理论认知，但有一点可以肯定，检察机关对行政裁量权的介入主要是要矫正行政行为，所以它具有严格的结果性。我们也可以认为，检察机关要让行政主体对裁量行为的每一个环节进行处理，进行重新判定，所以它是过程化的。笔者认为，我们不论对其贴上前者的标签或者贴上后者的标签都无关紧要，问题的本质在于检察机关通过介入能够干预行政裁量权行使的状态，例如可以改变裁量权的结果，也可以让行政主体补足裁量权的过程。检察介入裁量权如果没有实实在在的矫正能力、纠错能力，那这样的介入也是没有多大价值的。检察干预裁量权是检察介入裁量权中最为本质的内涵。

（四）检察权监控行政裁量权

行政公益诉讼是我国行政诉讼制度中的特殊诉讼形态，它的特殊性可以从诸多方面进行认知。例如，在一般行政诉讼中人民法院处于绝对的主导地位，但是在行政公益诉讼中人民法院的这种绝对性则有一定程度的降低。因为检察机关在诉前程序中就已经处理了大量诉讼案件，而诉前程序也属于司法程序，也是《行政诉讼法》所认可的程序。同时，检察机关在行政公益诉讼中究竟扮演什么角色也是非常复杂的。在我国学界就有非常大的理论分歧，有学者认为检察机关是行政公益诉讼中的原告，有學者则认为检察机关是行政公益诉讼中的公诉人，而我国《行政诉讼法》则将检察机关定位为行政公益诉讼人。这些争论表面上是检察机关名分之议，其实不然，问题的实质在于检察权在行政公益诉讼中与行政权的关系，如果二者的关系从理论上得到了逻辑说明，那么检察机关的名分就是其次的问题。检察权能够介入行政裁量权就说明检察机关有权监控或者监督行政裁量权，这就是一个理论问题，又是制度构型必须解决的问题。所以我们认为，检察权介入行政裁量权本质上是检察权对行政裁量权的一种监控。换言之，公益行政诉讼制度已经若明若暗地认可了检察权监控行政裁量权这一制度存在。

（五）检察权终结行政裁量权

行政自由裁量权在行政法治实践中的

表现形式极其复杂，行政主体在行政许可、行政处罚、行政裁决、行政合同等具体行政行为中运用裁量权是最典型的行政裁量形式，它的典型性便使得我国学界几乎清一色的将行政裁量权与这些具有法定形式的具体行政行为联系在一起具体行政行为的法定形式在最高人民法院发布的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》作了规定，其将行政管理范围分为公安行政管理、资源行政管理、城乡建设行政管理等四十一个方面。根据这些方面又将具体行政行为分为行政处罚、行政强制、行政许可、行政合同、行政奖励等27个类型，这可以说是我国具体行政行为的法定形式。。我国有关行政自由裁量权控制的规则也集中在此方面，例如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》中规定：“本规定所称行政执法自由裁量权是指行政执法主体在法律、法规、规章规定的范围和幅度内，依照法律、法规、规章所确定的立法目的和公正合理原则，在行政执法过程中，结合具体情形自行判断并做出处理的权力。 本规定所称行政执法是指行政执法主体实施的行政处罚、行政许可、非行政许可审批、行政征收、行政给付、行政强制、行政裁决、行政确认等行为。 ”而在笔者看来，行政自由裁量权还有着其他的存在形式和空间。行政主体在履行行政管理职能中，尤其在涉及公共利益的行政管理职权行使中是以抽象的管理权替代了具体行政行为，如其对公共利益的决策，对公共利益维护中的执行，对公共利益不当行为中的纠错等。行政主体的这些行为与法定的具体行政行为不是同一意义的概念;换言之，行政主体的诸多职权行使是在整合若干具体行政行为之后而为之的。而在这个漫长而广延的行为过程中，行政主体的自由裁量行为比在单一具体行政行为中的自由裁量行为更加深入和广泛，此类自由裁量行为也应当受到必要的控制。在行政公益诉讼中，检察机关对行政主体行政公益中的决策行为、行政公益维护中的执行行为、行政公益违法中的矫正行为都已经有了适度的介入，而通过这样的介入，它可以终结行政主体在此方面的不当自由裁量。我国控制行政自由裁量权的理想境界就是终结不当的或者无限制的自由裁量，在行政公益诉讼中检察机关介入行政自由裁量权的相对理想境界也在于此。

二、行政公益诉讼中检察介入行政裁量权的正当性

行政自由裁量权的司法控制一直是一个法治实践中的难题，我国在当初设立行政诉讼制度时，就没有认可司法权对行政裁量权的控制，所以我们仅仅选择了行政合法性审查的原则。依据该原则，人民法院只能审查行政行为的合法性而不能审查行政行为的合理性。2014年在《行政诉讼法》的首次修改中，一部分学者建议加大司法审查的力度，将原来的单向度的合法性审查发展为双向度的合法性和合理性审查，而且这样的呼声在当时是非常高的。然而新修改的《行政诉讼法》并没有在该问题上有所发展，仍然选择了单向度的司法审查。由此可见，对行政裁量权的控制是一个极其敏感的问题，因为它涉及到了诸公权之间的关系，如审判权与行政权的关系，检察权与行政权的关系等。2017年我们修改了《行政诉讼法》，确立了行政公益诉讼制度，在笔者看来行政公益诉讼制度的设立使行政自由裁量权纳入司法审查成为一种必然，使其他公权主体介入行政裁量权成为一种必然。换言之，行政公益诉讼中检察介入行政裁量权有着非常深刻的理论逻辑和实践逻辑，笔者试从下列方面予以讨论。

（一）因公益柔性化的正当性

行政公益诉讼的核心概念是公益，也就是公共利益。究竟什么是公共利益，我国学界早在2004年修宪时就已经作过广泛讨论，当年修宪时就涉及到行政主体为了保护公共利益而对社会个体行使征收和征用的权力的问题”。当时引起了公法学界乃至于政治学界等都对公共利益概念的重视，都广泛地提出了公共利益概念的见解，如有学者将公共利益与国家利益相等同，有学者将公共利益与社会利益相等同，有学者将公共利益与公众利益相等同，有学者将公共利益与人民利益相等同，也有学者提出集体利益也是公共利益，特定人群的利益也是公共利益，行政系统的利益也是公共利益等等。据笔者考察，甚至到目前有关公共利益尚未形成某种共识，尚未形成统一的概念，但是有关公共利益的主要特性似乎是有共识的，如公共利益中的公共性、公共利益中的社会性、公共利益主体的不特定性等。

“公共利益这一概念的性质其所处的经济学、政治学和法学交叉地带的位置……都说明任何对这一概念的严肃探究都必定是在交叉学科语境之中作出的。”笔者要指出的是，公共利益的最大特性在于它的范畴的广延性、判断标准的时空性、考量规则的多元性等，这些特性都表明公共利益是一个包含极大柔性的概念。既然公共利益是一个柔性化极强的概念，那么行政主体与公共利益的关系、检察机关与公共利益的关系也都有着较大的伸缩空间，当检察机关在行政公益诉讼中对行政机关进行监督和干预时，它就必然要受到公共利益的这种广柔性的影响，所以它对行政机关选择公共利益的状况必然要有深度的介入，进而介入到行政裁量之中。换句话说，行政公益诉讼中公益的本质、公益的特点必然导致检察机关对行政裁量的介入。

（二）因行政与公益复杂关系的正当性

行政公益诉讼与其他行政诉讼一样，都必然涉及行政行为的问题，在其他行政诉讼中原告只能对行政行为提起行政诉讼，在行政机关没有实施行政行为，或者某种行政行为不成立時，原告就无法享有诉权。而在行政公益诉讼中，检察机关也必然是以行政主体的行政行为为标的的。然而，行政公益诉讼中的行政行为完全区别于其他诉讼中的行政行为，这种区别就在于行政公益诉讼中的行政行为充分反映了行政与公益的关系。当检察机关作出判断，行政与公益的关系是理性的、合法的，那么就不会产生行政公益诉讼;反之，若检察机关认为，行政行为与公共利益的关系没有契合，行政与公益没有达到相应的合法性，行政与公益还存在着巨大的反差，便产生了行政公益诉讼。行政与公益的关系在某种程度上讲反映了行政公益诉讼的本质特征。我们知道，在行政法治实践中行政如何保护公益，行政如何制止侵犯公益中的不法行为，行政如何通过许可或者其他行政手段使公益真正体现公众的要求等都是极其复杂的问题。在目前复杂的社会机制中，行政系统扮演着诸多的角色，它既是公权主体又是行政执法者，它既要代表公共利益又是一个由特定人群组成的自利系统，它要作出法律所规定的严格的行政行为，也要在给付行政中为公众提供公共服务。这种复杂的身份和人格便使得行政与公益的关系并不像一加一等于二的关系那么简单。检察机关提起行政公益诉讼就必须对行政主体复杂的社会角色作出判断，对它担当角色的资格和能力作出判断。行政主体如何判定公益，检察机关如果不能介入则后续的公共利益也就无法予以保障。由此可见，行政与公益关系的复杂性必然要求检察机关要介入到行政裁量权之中。

（三）因行政公益诉讼中检察监督深度的正当性

我国的公权主体及其关系向来就是比较复杂的，我国宪法有审判权的权力构型、检察权的权力构型，在新修正的《宪法》中也有监察权的权力构型;当然，也有立法权和行政权的权力构型等。然而我国宪法并没有司法权的权力构型，这是非常独特的。因为我们注意到，在法治发达国家的宪法中几乎都有司法权的权力构型而且都有非常重要的地位。“甚至更为重要的是，作为三个并列的部门之一的独立的司法部门的建立。”法治发达国家在其宪法和其他公法中通常会将诸种权力的关系予以规定。以美国宪法为例，就比较清晰地表述了立法权与行政权的关系，行政权与司法权的关系，司法权与立法权的关系等。而我国宪法除了明确规定作为权力机关的人民代表机关有权监督其他国家权力之外，其他公权及其主体的关系则没有具体规定。如审判权与行政权究竟是什么关系，我们在宪法上是找不到具体规定的。而目前我们主要是根据行政诉讼法和其他法律来理清审判权和行政权的关系。检察机关被定位为法治监督机关。从宪法的规定看，检察权对行政权进行监督是并没有具体规定检察机关监督行政权的具体方式。行政公益诉讼制度的确立改变了传统的检察监督行政的格局，它使得检察机关对行政的监督有了较深的程度，检察机关以公共利益为核心广泛地监督行政机关在面对公共利益时所作出的行政行为。虽然新修改的《行政诉讼法》没有明确规定检察介入行政行为的问题，但是由于检察机关有检察建议的权力，有通过诉前程序终结行政公益诉讼案件的权力，这便可以顺理成章地讲，检察机关有权介入到行政裁量之中，这是检察对行政最为深刻的监督，而这个深刻地监督也很好地契合行政公益诉讼的本质特征。

（四）因行政公益诉讼中诉权广延的正当性

2014年修改的《行政诉讼法》确立了一个新的概念，那就是诉权的概念。所谓诉权在通常情况下指的是诉讼主体所享有的权利，但是我国《行政诉讼法》在确立诉权概念时，似乎将诉权的侧重点放在了原告的诉权上，通过确立原告诉权的概念使公民、法人和其他社会组织提起行政诉讼的范围较前有所扩大。旧的《行政诉讼法》是以受案范围确定什么可以提起行政诉讼，什么不可以提起行政诉讼的，而且采取了列举规定的方式。这便使得相当一部分侵犯行政相对人的行政行为无法进入诉讼程序，而诉权概念的确立则以原告的认识和判断为前提条件。就是在一般情况下原告若认为某行政行为侵犯了它的权益，它就有权提起行政诉讼。以此而论，诉权概念在行政诉讼法中的确立是革命性的，它大大改变了我国行政诉讼权利救济的范围。行政公益诉讼制度的确立尽管没有强调诉权在这个过程中所扮演的特殊角色，尽管在行政公益诉讼中检察机关是案件的启动者，但是在行政公益诉讼中还有一个案件线索的问题，就是一个行政公益诉讼案件是怎么来的，是由谁提出行政公益诉讼案件动议的。行政诉讼法在这个问题上采取了较为开放的态度，那就是检察机关在与社会各方主体发生联系时，就可以广泛的吸收案件线索。换言之，其他社会主体如果向检察机关提出了行政主体侵害公益或者没有保护公益的案件线索，检察机关便有权力和有义务予以介入甚至立案。有学者分析了试点期间的案件线索来源的状况：“根据试点检察机关反映，公益诉讼案件线索多数来源于职务犯罪侦查、审查起诉和控告检察活动。如湖北省十堰市郧阳区人民检察院在履行渎职检察职责中发现林业局存在不作为行为，最终对该县林业局提起了行政公益诉讼。但是在目前国家监察体制改革的背景下，检察机关职务犯罪侦查机构转隶后，检察机关的公益诉讼案件来源不足的问题会更加突出。”在行政公益诉讼试点期间，诸多案件就是这样得来的，这实质上间接地保护了行政相对人或者其他利害关系人的诉权。而在这个复杂的过程中，检察机关必然要对这些案件线索进行筛选，进行考量，进行分析和判断等，而在这个过程中其对行政裁量权的介入也就没有什么争议。上列若干方面足以证明行政公益诉讼中检察权介入行政裁量权有着深刻的正当性。

（五）因行政公益诉讼程序构型的正当性

《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》明确设置了行政公益诉讼中的诉前程序，这就使得行政公益诉讼由诉前程序和庭审程序两个既相互联系又相对独立的程序构成。在庭审程序中，人民法院主导公益诉讼的过程，检察机关在这个階段也许没有介入行政自由裁量权的机会和必要，但是在诉前程序中检察机关则必须介入行政自由裁量权。行政公益诉讼中的诉前程序目前设置了这样几个环节：一是调查。包括调查方式、调查前期的准备、调查内容、证据的收集、调查的保障等。二是审查。在审查内容中有这样的规定：“检察机关审查行政公益诉讼案件，应当查明：行政机关的法定职责、权限和法律依据;行政机关违法行使职权或者不作为的证据;国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实及状态;行政机关违法行使职权或者不作为与损害后果之间存在因果关系;其他需要查明的内容。”该内容要求检察机关必须深刻认知行政违法事实和行政法律规范之间的关系，认知行政行为与行政案件之间的关系，认知行政机关的职权行使等。如果检察机关不能充分介入行政裁量，它便无法对行政机关的职权行使做出判断，无法对行政公益诉讼中的证据做出审查。三是终结审查。所谓终结审查就是指，当检察机关做出行政主体没有公益违法行为时的处置方式。四是检察建议。就是建议检察主体实施一定的行政行为或者改变行政不作为的状态。五是审批程序。该程序是将行政主体违法的，但不服从检察建议的行政行为诉诸人民法院的程序。总而言之，诉前程序是由人民检察院主导的，它在诉前程序中所履行的不仅仅是简单的程序职能，更是实体法上的职能，尤其涉及到行政主体在行政实体法中的行为状态，这自然而然地证明了检察机关介入行政自由裁量权的正当性。

三、行政公益诉讼中检察权介入行政裁量权的范围

检察机关承担着对行政权监督的法律职能，尤其在国家监察委员会设立以后，将原来检察系统的反贪机构归入到了监察委员会，这便使得检察职能较前更加集中，自然而言地为检察权监督行政权开拓了空间。即是说在新的体制机制下，检察权对行政权的监督不是弱化了而是进一步强化了，进一步专业化了，而且提升了检察权对行政权监督的范围。行政公益诉讼制度就是拓展检察监督范围和使检察监督专业化和技术化的制度设计。检察权对行政权的监督在行政公益诉讼之外是否包括对行政裁量权的监督，我们暂且不论，而在行政公益诉讼中检察权对行政裁量权的监督是实实在在的，它至少包括下列若干方面的范围。

（一）检察介入行政公益中的判断裁量权

行政自由裁量权从本质上讲有两个范围，一是幅度范围内的裁量权。就是法律规定了行政权行使的上限和下限，行政主体在法律规定的上限和下限之内进行选择，这个上限和下限就是法律所规定的幅度。在行政法中对裁量权的界定大多数是从此一范畴出发的。另一是法律留有空白地带的裁量权。行政权与其他国家权力相比显得更加复杂，因为它要面对未来的情形，面对不确定的情形等等，而行政主体在行使行政权时由于上列复杂情形的存在，就使得它的诸多行为或者一些行为从法律上找不到具体的依据。而行政主体不能因为缺失法律依据而放弃对相关事件的处理和处置。我国的行政法治并不十分发达，行政主体经常会遇到没有法律依据但必须作出行政决定的情形，如某行政相对人为了保护公共利益而实施了见义勇为行为，而向人民政府申请某种经济利益或者名誉，相关行政主体究竟是否实现行政相对人的诉求就是一个缺失法律依据但必须作出行政决定的问题。行政自由裁量权的上述两种情形都存在一个行政主体的主观判断问题，检察机关在行政公益诉讼中必须对行政主体的这种判断进行介入，因为如果不能介入或者不予介入，此方面公共利益被侵害时，此因公共利益保护而引起的纠纷也就无法进入行政公益诉讼程序。因此，检察机关介入行政公益中的判断裁量权是其介入行政裁量权的重要范畴。

（二）检察介入行政公益中的选择裁量权

与判断裁量权相比，选择裁量权显得更加重要，在幅度范围内的自由裁量权之中，行政主体要在法律规定的幅度内选择一个具体标准。如治安违法罚款为二百元以下，行政主体便可选择五十元，选择一百元或者可以选择二百元，这些选择都属于自由裁量权的范围，而检察机关可以介入到这些选择中来，对这些选择进行分析和研判，最后确认某一选择的合理性与否。行政主体保护行政公益可以采取诸多积极的行政行为，如划定自然保护区，如实施国家公园战略，如对食品安全进行国家强制标准等等。这些行政行为是行政主体面对公共利益作出的行政决策，而决策的本质就在于选择。传统行政法治由于各种各样的复杂原因，不介入或者不干预行政主体的行政决策，而近年来，行政法治的核心一环就是对行政主体的决策规制，这便为检察机关介入行政公益提出了很好的前提，如果在公益保护方面行政主体没有作出决策或者作出了错误的决策，检察机关就可以进行介入。而在近年来的行政公益诉讼中，检察机关介入此一范畴的的情形并不少见。总而言之，检察机关介入选择裁量权无论在幅度范围内，还是在决策层面上都是不可缺少的。

（三）检察介入行政公益中的许可和处罚裁量权

公共利益所涉及的主体是多元的，一方面行政主体可以作为公共利益的主体，因为它履行着保护公共利益的职能;另一方面，社会个体可以成为公共利益的主体。例如个体的有益的行为可以对公共利益的保护起到正向的作用，还如个人的违法行为可能会起到损害公共利益的作用。另外其他的社会人群，如社会组织或者法人等也能够成为公共利益的主体，例如企业为了追求生产效益而造成环境污染的行为就会使它成为破坏公共利益的主体，企业制造假冒伪劣商品也能使它成为破坏公共利益的主体。与公共利益主体的多元性相联系，在公共利益的执法和管理中便会形成行政主体与社会个体的关系，行政主体与特定人群的关系。在行政法治实践中，较多的情形是行政主体通过行政许可赋予了违法当事人某种资格，或者在行政主体赋予当事人资格以后疏于事后监管，这都能够形成行政公益诉讼的案件;行政主体通过行政处罚也能构成行政公益诉讼案件，例如行政主体对于环境、食品、资源等方面的行政违法行为处罚力度不够，便使得此方面的违法行为处于一种持续状态等等。无论在行政许可之中还是在行政处罚之中，行政主体都享有自由裁量权，检察机关对这两个范畴裁量权的介入是其介入自由裁量权最为基本的范畴。换言之，如果检察机关不能介入行政主体行政许可的自由裁量权，行政处罚的行政自由裁量权，那就会使得一大部分行政公益诉讼案件无法进入哪怕是诉前程序。

（四）检察介入行政公益中的行政处置裁量权

行政执法和行政管理有常态和非常态之分，常态的行政执法在行政执法中所占比重固然是最高的，然而，在现代行政權行使的格局中，非常态的行政执法和行政管理也往往对社会治理秩序产生深刻影响。应当说，我国在2003年“非典”事件发生之前，没有引起对非常态行政执法的重视，而“非典”事件发生以后我国便强化了非常态领域的行政执法，如2003年我们制定了《突发公共卫生事件应急条例》，在该条例中提出了非常态或者紧急状态行政执法的概念。后来我们制定了《突发事件应对法》，该法全面规定了突发事件发生以后行政执法的方式、方法、后果等。上列举措虽然都是立法层面上的，但它对行政主体在公共利益保护中的行政处置权作了具体规定，例如《突发事件应对法》第50条规定：“社会安全事件发生后，组织处置工作的人民政府应当立即组织有关部门并由公安机关针对事件的性质和特点，依照有关法律、行政法规和国家其他有关规定，采取下列一项或者多项应急处置措施：（一）强制隔离使用器械相互对抗或者以暴力行为参与冲突的当事人，妥善解决现场纠纷和争端，控制事态发展;（二）对特定区域内的建筑物、交通工具、设备、设施以及燃料、燃气、电力、水的供应进行控制;（三）封锁有关场所、道路，查验现场人员的身份证件，限制有关公共场所内的活动;（四）加强对易受冲击的核心机关和单位的警卫，在国家机关、军事机关、国家通讯社、广播电台、电视台、外国驻华使领馆等单位附近设置临时警戒线;（五）法律、行政法规和国务院规定的其他必要措施。严重危害社会治安秩序的事件发生时，公安机关应当立即依法出动警力，根据现场情况依法采取相应的强制性措施，尽快使社会秩序恢复正常。”行政处置权是紧急状态下的权力，是非常状态下的权力，行政主体行使这样的权力具有很高的权威，但是出于公共利益的考虑，行政公益诉讼中检察机关介入行政处置裁量权也是必须和必要的。随着自媒体的泛化，行政执法中遇到的线上线下的突发情形将会日益增多，而这每一个事件都包含着公共利益的元素。检察介入行政处置裁量权是必须予以深化的。

（五）检察介入行政公益中的行政立法裁量权

可以肯定地讲，我国学界有关行政自由裁量权的研究，甚至我国政府立法有关自由裁量权的控制都疏漏了一个较大的领域，那就是行政立法中的裁量权问题。首先，行政立法是否存在行政裁量权呢？回答是肯定的。一个享有行政立法权的主体是否应当制定某一个行政法规范，肯定是一个选择的问题。例如在我国垃圾的分类管理，行政系统应当制定相应的规范加以跟进，而在目前的情形下，全国只有个别城市有垃圾分类管理的地方政府规章，而绝大多数地方都没有实施此方面的立法行为。如果我们认为，没有制定垃圾分类立法的地方在行政立法中存在着裁量不作为，那一点也不为过。另一方面，对行政立法的不作为是否应当进行必要的控制？回答也是肯定的。因为如果一个国家的行政法治不监控行政立法行为，而仅仅监控行政执法行为，那这种监控必然是低效的，我们说这种监控“拣了芝麻丢了西瓜”也一点都不为过。2015年我国对《立法法》进行了修改，赋予了地级市人民政府制定有关城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的政府规章的权力，足见国家在有关公共利益保护中对地方人民政府行政立法权的期待。在目前我国行政诉讼的格局下，检察机关还不可以对行政系统的立法裁量提起行政公益诉讼，但完全可以在检察建议中涉及这些内容，完全可以在诉前程序中对相关的行政主体提出公益保护的裁量建议。

四、行政公益诉讼中检察介入裁量权的路径

正如上述，在美国学者看来，行政法对行政自由裁量权进行控制是天经地义的，甚至是行政法的最高境界。然而，行政法究竟通过什么样的途径控制行政自由裁量权则是一个具有强烈技术色彩的问题。在法治发达国家，行政自由裁量权的控制的最核心的手段是将该权力纳入司法审查的轨道，就是通过司法权来制约行政自由裁量权。在德国行政法中，联邦法院形成了一套控制行政裁量权的机制：“联邦行政法院不久前提出了‘预定裁量。如果裁量行为的方向已经由法律确定，特定结果原则上为法律所求，只有在例外情况下才能不予考虑，此即预定裁量。在这种情况下，如果行政机关遵从法定目的，则不需要有关是与非的裁量，也不需要说明理由。”而笔者认为，这是行政自由裁量权控制的最合理的路径，因为司法权作为最后一道防线能够对行政自由裁量权适当行使与否，作出相对中立的判断。然而这类对行政自由裁量权控制的这种合理的制度设计在我国并没有引起重视。近年来，我国在控制行政自由裁量权方面采取了不少的积极措施，但应当注意到我们对行政自由裁量权的控制主要是由政府行政系统自身而为之的，例如湖南省人民政府在其制定的《湖南省行政程序规定》中就对控制自由裁量权作了这样的规定：“法律、法规和规章规定行政机关有裁量权的，应当制定裁量权基准，对裁量权予以细化、量化。裁量权基准由享有裁量权的行政机关制定，或者由县级以上人民政府制定。裁量权基准的制定程序，按照规范性文件的制定程序办理。裁量权基准应当向社会公开。上级行政机关已经制定裁量权基准的，下级行政机关原则上不再制定适用范围相同的裁量权基准。行政机关应当遵守裁量权基准。”同时，行政自由裁量权的控制也通过制定规则的形式而为之，诸多地方都制定了专门控制行政自由裁量权的行为规则，如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》《甘肃省规范行政处罚自由裁量权规定》《湖南省规范行政裁量权办法》。这些规则的立法动机固然是良好的，但是通过制定规则的方式，人为的将行政自由裁量权碎片化，这实质上不符合自由裁量权的本质。之所以这样说是因为行政自由裁量权并不都是负面的东西，在当今服务型政府的政府形态之下，行政系统享有自由裁量权是其很好地实现行政功能所必需的，而碎片化的控制方式则与服务型政府的定位有所背离。基于上述，我国有关行政自由裁量权的控制还是要回归到司法控制的理性路径中来。行政公益诉讼中检察介入行政裁量为我国今后行政自由裁量权的控制拓展了新的视野，而在行政公益诉讼的实践中，检察机关通过什么具体路径控制行政自由裁量权呢？笔者试提出下列见解。

（一）使检察介入行政裁量权进入诉前程序的路径

《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》在调查内容部分有这样的规定：“行政机关不依法履职的事实，即违法行使职权或者不作为的过程、方式和状态。包括行政机关违法行使职权的具体环节和方式;违法行使职权的原因、手段、后果及持续性;行政许可和审批的合法性及合规性;查处违法行为的手段和程序是否依法依规;作出的行政处罚决定或者采取的行政强制措施在事实认定、法律适用和处理结果上是否依法依规;行政机关不作为的起始时间、持续时间、具体方式及履职可能等。”该规定虽然没有明确提出检察机关在诉前程序中采取的行為方式与行政自由裁量权的关系;然而，从这个规定上看可以肯定地说诉前程序已经将检察机关介入行政裁量作了确认。因为检察机关可以对行政主体在公共利益中所采取行为的相关事实进行认定，所采取行为的相关选择进行确认，而这实质上是对行政主体行政自由裁量行为的拷问。正如上述，行政公益诉讼既涉及到国家利益，又涉及到社会公共利益，而行政主体对这些利益的维护和保障本身就存在着巨大的伸缩性。检察机关如果不能够在诉前程序中对相关的利益以及行政机关采取的行为作出评判，那诉前程序就失去了独立存在的价值。而目前我国行政公益诉讼的亮点就在诉前程序，公益诉讼通过诉前程序的结案率就充分证明了这一点。只是目前有关诉前程序中检察机关调查的内容仅仅出现在由检察系统制定的司法解释之中，而没有明确的体现于《行政诉讼法》和相关法律文件中，但我们不能因为上位法没有做出明确规定就认为检察介入行政自由裁量权是游离于诉前程序之外的。

（二）使行政裁量权得到规劝的路径

检察机关在行政公益诉讼中与行政主体的关系可以分成两个阶段：第一个阶段是诉前程序阶段，第二个阶段则是起诉到人民法院以后的阶段。这两个阶段是一个有机的整体，它们共同构成了我国行政公益诉讼的诉讼程序或者诉讼机制。但是这两个阶段有着一定的质的区别，在第一阶段检察机关与行政主体的关系是非常柔和的，检察机关通过检察建议的方式让行政机关为此种行为而不为彼种行为，让行政主体对行政执法进行这样或那样的改进。检察机关对行政自由裁量权的介入从这一阶段就开始了。而这一阶段双方关系的柔和性便可以使检察机关首先规劝行政主体行使自由裁量权。即是说，检察机关可以善意地建议行政主体或者积极地行使自由裁量权，或者以此种方式行使自由裁量权，或者以彼种方式行使自由裁量权。检察机关的规劝在手段上也是最为柔和的，行政主体常常会善意的理解和接受这样的规劝，该路径是检察介入行政裁量权的首要路径，应当引起检察机关的重视。

（三）使行政裁量权得到合理解释的路径

有检察建议包括了这样的内容：“建议你局积极履行职责，完善南排水工程建设，加强跟踪监督，消除安全隐患，做好工程建设中生态环境保护工作，消除环境污染。”该内容表明检察机关在诉前程序中对行政主体留下了巨大的思考和认知空间，就是说检察机关通过检察建议要求行政主体对自己行为的合理性、合法性、正当性都要有一个总体的考量，而检察机关一旦作出检察建议就与行政机关是一种法律关系，就已经意味着行政公益诉讼程序的开始。对于检察机关的这种柔和的态度，行政机关不能等闲视之，行政机关有义务给予回应，有义务对自己实施的行政行为作出解释和说明，有义务对自己尚未实施行政行为的理由作出说明，因为在不作为的行政公益诉讼中，行政主体的行为方式则是不作为。检察机关让行政主体做出合理解释是检察机关和行政主体的一种正当法律关系，千万不要将其理解为工作关系。合理解释是具有法律效力的，这便要求行政主体的解释是有法律上所要求的事实依据的，而且任何一个解释都是从法理上出发的。

（四）使行政裁量权充实裁量依据的路径

行政裁量权在有些情形下对行政相对人是有利的，而在另一些情形下则是对行政相对人不利的。在行政公益诉讼中，这种有利和不利的状况显得极其复杂，因为有利于行政相对人的裁量可能侵害了公共利益，反之不利于行政相对人的裁量则保护了公共利益。检察机关在行政公益诉讼中不是以原告的利益为转移的，这与一般诉讼中的检察机关的抗诉是有质的区别的。检察机关对行政主体自由裁量权的考量不是以该裁量权对行政相对人的影响状况为转移的，而是以该裁量权对公共利益的影响状况为转移的。而在行政执法阶段，行政主体行使自由裁量权无论它的事实依据，还是它的法律依据都充分考量了行政相对人的意志和利益，这就很可能形成裁量意志中行政主体和检察机关的反差。在检察机关看来，该裁量行为可能缺少事实依据，可能缺少法律依据，可能缺少法律适用中正当的适用规则和逻辑推演。进一步讲，当检察机关介入行政自由裁量权之后，行政主体便有义务从公共利益的角度出发，充实裁量的事实依据，充实裁量的法律依据，充实裁量过程中的逻辑关系和行政法适用规则。

（五）使行政裁量权得到合理建议的路径

行政公益诉讼中行政裁量的行政行为处于极其复杂的认知状态中，行政裁量的行政行为也被赋予了诸多对立的价值。一方面，我们要使该行政裁量行为符合社会个体的利益，尤其符合该个案中行政相对人的利益。另一方面，我们还要求该行政裁量行为要符合公共利益，由于公共利益本身就有着多元的判定标准，这就使得公共利益本身的价值追求也具有多元性。行政主体在涉及到公共利益的行政执法中，是怎样行使行政裁量权的呢？这是一个复杂的过程。从行政执法的通常运作规律来看，制约行政主体的是行政相对人和利害关系人，因为行政执法行为首先要让行政相对人能够接受，也要让利害关系人能够接受。不幸的是，这两方面都不能够代表公共利益，它们甚至和公共利益是对立的。例如，一个不具有防治污染能力的企业要获得行政许可，此时该企业的利益和公共利益便是相对立的。行政主体仅从行政执法的一般套路行事，便有可能选择有利于行政相对人的单向价值，而忽视公共利益。检察机关在行政公益诉讼中，无论我们将其视为什么身份，它都必须站在公共利益一边。说到底，它的行为方式也是单元化的而不是多元化的。当然，我们希望检察机关的身份尽可能保持中立。无论如何，检察机关有权对行政主体的裁量行为提出合理化建议，该建议所体现的是公共利益的价值判定，这是检察机关的认知。

（六）使行政裁量权得到拓展的路径

在行政法学界有一个较为普遍的认知，那就是行政自由裁量权越少越好，行政主体享有的自由裁量权的空间越小越好。有学者认为：“判断余地和裁量涉及行政审判和行政的权限划分，涉及各自的职权和职能范围，尽管其出发点各不相同。基本法对此作了原则性的明确规定。行政虽然是——立法和司法之外的——一种独立国家权力，但是，它不仅受法律和权利的约束，而且——在涉及公民基本权利时——受法院的控制。”对于传统的行政法治而论，这个认知是正当的。然而自福利国家的概念形成以后，人们对行政主体的要求和期待发生了深刻变化，与控权行政理论相对应的，是给付行政或者服务行政。人们希望行政主体改变原来那种相对消极的行为方式，而要积极的维护社会秩序，创造社会财富，积极地为行政相对人提供公共服务。自党的十九大以来我国后强调服务型政府，强调政府的服务职能，行政主体在公共利益方面如果表现消极的话，那是对行政法治原则的悖反，而不是对行政法原则的实现。行政公益诉讼的核心是行政主体面对公共利益的行为状态，正如上述公共利益概念的柔和性和宽泛性要求行政主体在保护公共利益方面、在排解因公共利益引起的纠纷方面都能够有所作为，都能够积极地实施裁量行为，而不是消极裁量或者裁量不作为。检察机关介入行政裁量权之后，要积极应对行政主体面对公共利益的不作为行为，或称消极裁量行为，有“检察建议”就有这样的表述：“1.主动对接射阳县环保局、射阳县农委等部门，加强沟通协调，合力加大对畜禽养殖场环境污染的综合整治。2.依据《射阳县畜禽养殖污染防治管理办法》第6条规定，结合本区域畜禽养殖的实际情况，制定本区域畜禽养殖污染防治管理办法或整治方案，强化畜禽养殖污染监管与整治工作，改变畜禽养殖场布局散乱、发展无序、污染严重现状。3.引导村民调整种养殖结构，加大污染防治投入，加强环境治理设施建设。”该建议的内容事实上是对行政自由裁量权的拓展，我们不要误认为通过检察建议拓展行政裁量权有悖于行政裁量权的精神，恰恰相反，行政主体在公共利益的保护面前就应当不断地拓展自由裁量权而不是相反。

A Research on Prosecutorial Intervention in Administrative

Discretion in Administrative Public Interest Litigation

GUAN Baoying

（Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai 201207， China）

Abstract：

Judicial control of administrative discretion is a difficult problem in the practice of rule of law. After the establishment of administrative public interest litigation system， it provides an opportunity for prosecutorial power to intervene in administrative discretion to strengthen its monitoring. This is determined by the flexibility of public interest， the complex relationship between administration and public interest， the depth of prosecutorial supervision in public interest litigation， and the extension of the right of action in public interest litigation. We believe that the current prosecutorial organs can intervene in judgment discretion， selection discretion， permit and punishment discretion， administrative adjudication discretion， administrative legislation discretion， etc. in administrative public interest. Specifically， prosecutorial organs can intervene by making administrative discretion persuasive， reasonably interpreting administrative discretion， enriching the basis for administrative discretion， making reasonable suggestions for administrative discretion， and expanding administrative discretion.

Key Words：  administrative public interest litigation; prosecutorial intervention; administrative discretion supervision

本文責任编辑：林士平

收稿日期：2019-11-18

基金项目：2017年度教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目 “新时期改革与法治关系实证研究”（17JZD004）;“上海市高原学科（行政法）”、“中央财政支持地方高校建设专项（行政法）”资助项目

作者简介：

关保英（1961），男，陕西澄城人，上海政法学院教授，博士生导师。

①有资料显示：“行政公益诉讼诉前程序案件中，位居前五位的是贵州800件、云南663件、陕西503件、福建475件、广东451件，共占57%。从后续情况看，相关行政机关纠正违法或履行职责3370件，占66.4%。”参见最高人民检察院民事行政检察厅编：《检察机关提起公益诉讼实践与探索》，中国检察出版社2017年版，第70页。