法律推理中的独特思维倾向及其可能的误区

摘 要：法律推理是一种特殊的推理。它既具有推理的一般特征，也有自身的独特性。法律推理的独特性主要表现在推理主体的思维方式上。在法律推理中，人们根深蒂固地具有三种思维倾向：规则取向、概念取向与自治取向。这些思维倾向是在长期的法律推理活动中形成的，因此在法官、律师、学者等专业或经常从事法律推理的主体身上最为凸显。正因如此，它们有时也被称为法律人的思维方式或法律（人）思维。一般情况下，这些思维倾向使得相关主体更有可能得出正确的裁判结论，有助于说明判决的合法性来源，并在一定程度上增进了限权、平等、法治等对于现代社会来说极为重要的政治道德理想。但如果在一些相关理论问题上缺乏正确认识，它们也可能会给法律事业造成危害。为了推动法律领域内的知识增长与实践进步，我们要对这些思维倾向有充分、自觉的认识，一方面要承认它们的存在并给予应有的尊重;另一方面也要注意防范可能的风险。

关键词：法律推理;思维倾向;规则取向;概念取向;自治取向

中图分类号：DF90-051  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.01.07 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

自从柯克爵士（Edward Coke）在大约400年前提出法律涉及“人为理性”（artificial reason）而非自然理性（natural reason）的观点之后，①“法律推理是一种特殊类型的推理”就成为绝大多数的法律工作者与研究者共同分享的信念。②然而，它究竟特殊在什么地方，却不是一个容易回答的问题。对于柯克所说的“人为理性”的一种常见的理解是，在法律推理中，需要大量的专业知识与实践技能，这些知识与技能只有在长期的特殊培训中才能获得③。但在现代社会中，几乎所有的职业都是如此。果树栽培需要高超的技能，汽车维修需要大量的专业知识。但很少有人认为，在这些领域中，存在“独特的推理”。说到底，推理活动所需要的知识是特殊的，并不意味着推理活动本身是特殊的。此外，在法律推理中，也不存在什么独特的推理形式。以法律三段论为例。如果我们持一种传统的观点，认为法律三段论是演绎有效的，那么它不过是普通的三段论在法律领域内的运用而已。如果认为法律三段论是可废止的，那么它和基于常识规则的三段论、统计三段论等可废止推理并没有什么实质性的不同。再如，英美法律学者特别强调的类推同样不是独特的，而是在几乎所有的领域都有广泛的运用。开普勒早就说过：“我珍视类比胜于任何东西，它是我最可依赖的，它能揭示自然界的秘密，在几何学中它应该是最不容忽视的。”[匈]波利亚. 数学与猜想（第1卷）77， 李心灿，译.  科学出版社1984年版，第11页。一般而言，逻辑是用以刻画、评估、指导推理的工具。可以说某种工具特别适合于某种活动，但不能说某种活动内在地包含某种工具。当然可以建立一种特别适合表达法律领域内的知识与推理的逻辑工具，但不能说法律推理是内在地以某种逻辑运作的。就此而论，那种认为法律推理具有某种独特逻辑的观点，错误理解了逻辑的性质。

如果法律推理的独特性既不体现在推理所需的知识与技能上，也不体现在推理的形式与逻辑上。那么，它究竟体现在什么地方？本文通过考察法律推理实践中的一些实例给出这一回答：独特性体现在推理主体的思维方式上。具体来说，在法律推理中，存在三种根深蒂固的思维倾向：规则取向、概念取向与自治取向。它们是在长期的法律推理活动中形成的，因此在法官、律师以及部门法学者等经常从事法律推理的主体身上表现得最为明显。也正因为如此，它们有时也被称为法律人的思维方式，或简单地称为法律（人）思维。

从上世纪末、本世纪初开始，我国陆续有些学者开始关注法律思维问题。例如，季卫东教授将职业法律家思考问题的方式总结为：“依法办事的卫道精神”、“兼听则明”与“以法律三段论为基础”。季卫东： 《法律职业的定位》，载《中国社会科学》 1994年第2期，第63-86页。郑成良教授认为法律思维方式具有“以权利义务为线索”“普遍性优于特殊性”“合法性优于客观性”“形式合理性优于实质合理性”“程序问题优于实质问题”以及“理由优于结论”六个方面的特点郑成良：《论法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期，第3-10页。。孙笑侠教授将是否具备以下思维特征作为一个人能否成为“法律家”的标准：“运用术语进行观察、思考和判断”、“通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯”、“注重缜密的逻辑，谨慎对待情感”、“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”、“非此即彼”。孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，载《法学研究》2001年第4期，第8-12页。本文受益于这些以及许多限于篇幅未被提及的已有研究。实际上，本文所说的三个思维倾向正是来源于对上述特征的进一步总结。

除了通过进一步总结使得上述特征能够以更为系统的方式呈现出来以外，本文还在如下三个方面不同于已有的研究。首先，或许不太重要的一点是，本文试图将这些独特的思维倾向与法律推理活动联系起来，而不是与法律人联系起来。虽然任何思维特征，说到底，总是某些人的思维特征;但法律人之所以具有這些思维特征，并不是因为他们的身份，而是因为他们长期从事法律推理活动。其次，本文试图通过一些法律推理的实例来表明这些思维定势在事实上的确存在，而不是通过某种分析性的或规范性的说理来论证它们在理论上存在或应当存在。最后，本文不仅试图呈现法律推理中的独特思维倾向，而且试图考察它们对于法律事业的价值，以及可能带来的风险。

一、法律推理的概念与类型

在现有文献中，并不存在一个公认的“法律推理”的界定。最宽泛的理解认为法律推理就是法律领域中的推理，包括所有主体在从事所有法律活动时所进行的推理活动：从法律制定中的推理到法律适用中的推理，从法官的推理到任何法律行为的主体的推理。而最狭义的理解认为法律推理只包括那些法官所从事的根据法律规则大前提与案件事实小前提推导出结论的推理活动。更常见的界定则位于这两者之间。例如，麦考密克（Neil MacCormick）与拉兹（Joseph Raz）的界定。

在麦考密克看来，法律推理的核心是从规则与事实中推出判决结论的法律三段论。但法律推理不都是法律三段论，它还包括那些围绕法律三段论进行的，或者说使法律三段论成为可能的一些推理活动。例如，事实证明、归属确认、法律解释以及相关性判断。麦考密克：《修辞与法治：一种法律推理理论》，北京大学出版社2014年版，第57-59页。从一个角度看，麦考密克对法律推理的理解是狭隘的;因为它只关注司法活动中的推理，没有关注其它法律活动中的推理。但从另一个角度看，它又是宽泛的;因为它没有限定从事推理活动的主体。拉兹将法律推理分为两类：“关于法律的推理”（reasoning about the law）与“根据法律的推理”（reasoning according to law）。 Joseph Raz， On the Autonomy of Legal Reasoning.Ratio Juris，1993（1），p.2-3.但拉兹并不是像德沃金（Ronald Dworkin）那样，将“根据法律的推理”看成是“关于法律的推理”的延续：“关于法律的推理”确定具体事项上的法律是什么，“根据法律的推理中”将被确定的法律运用到事实中。拉兹所说的是，在“根据法律的推理”中，人们不仅需要确定法律的内容，有时还需要根据法律的要求去确定一些法律体系之外的材料的内容，以及修改、补充法律或为其创设例外。因此，虽然“关于法律的推理”是受制于“来源论题”（Sources Thesis）的，但“根据法律的推理”则是道德推理的一种类型。和麦考密克的界定一样，拉兹的界定从一个方面看是宽泛的，因为它将至少一部分基于道德原则的推理也算作法律推理。但从另外一个方面看又是狭隘的。因为它只关注了基于规则的推理，没有关注基于先例的推理;只关注了法律层面的推理，而没有关注事实层面的推理——不少学者认为，事实推理同样是法律推理不可或缺的重要环节，并呼吁在法学研究与教育中“认真对待事实”。

在界定一个概念时，常见的思路是找出相关事物的共同特征。但对于法律推理来说，这个思路并不可行。从上面的讨论中可以看出，那些通常被称为“法律推理”的活动并没有什么共同特征。有些法律推理是以法律三段论的形式进行的，也有些是以先例类推（analogy of precedents）的形式进行的——一些英美学者甚至认为，后者才是法律推理的基本类型。有些法律推理旨在确定某个具体对象的法律后果，但也有些法律推理旨在确立某个一般性的规范性命题。有些法律推理是法官做出的，也有些法律推理是律师或其它从事法律活动的主体做出的。有些法律推理的前提来源于法律规则，也有些法律推理的前提來源于道德原则。如果一定要说有什么共同特征的话，那么只能说它们多多少少都是和法律有关的。但这样界定法律推理，显然过于宽泛了。

在这种情况下，理解“法律推理”的妥当方式不是去寻找共同特征，而是去寻找典型样本，或者说法律推理的“原型”（prototype）。那些非典型的法律推理在一些方面上会偏离原型，但它们在另外一些方面上会和原型一致，或者通过某种方式与原型相联系。通过考察它们与原型的区别、一致性或相互联系的方式，我们能够理解它们为什么有时会被称为“法律推理”，有时又被排除在该范畴之外。由于很少有学者将法律三段论排除在法律推理的范畴之外，因此可以将它作为法律推理的原型。其它一些推理活动，借助它们与法律三段论之间的某种联系，被称为“法律推理”。

典型的法律三段论有如下特点：首先，它通常在司法判决中出现。其次，它表现为或至少可以重构为三段论的形式，即由大前提、小前提与结论所构成。再次，法律三段论的大前提通常是对法律内容的陈述，并表现为由“事实构成”作为前件、“法律后果”作为后件的条件句;另外的前提则通常断言了某个特定的对象满足上述条件句的前件。最后，法律三段论旨在确定某个特定对象的法律后果。基于这些特点，我们来看那些不完全具有上述特征的推理为什么会被称为或不被称为法律推理。

首先，有些推理并不具有三段论式的推理形式，但它们同样旨在确定某个特定对象的法律后果;并且，在它们的前提中，同样有一些来源于法律规则，有一些来源于案件事实。例如，法律领域中的类比推理。如果有学者认为，所有的法律推理都应当是演绎有效的，同时又认为，类比推理不具有演绎有效性，那么就可能将它们排除在法律推理的范围之外。但基于这一理由的排除其实并没有什么道理。因为法律三段论同样不是演绎有效的，而是可废止的——由于法律规则总是面临各种明示的或隐含的例外，对于那些基于法律规则的三段论推理来说，人们可以在不撤回前提的情况下撤回结论。不过，虽然法律三段论不是演绎有效的，但在推理形式上与归纳推理、类比推理仍有显著的区别。因此我们可以根据推理形式的不同将法律推理区分为三段论法律推理与非三段论法律推理，后者包括归纳推理、类比推理、溯因推理等。

其次，有这样一些推理，它们虽然并不直接确定某个对象的法律后果，却是完成这一任务的必要步骤。典型的例子是那些旨在获取用以判断某个对象具有何种法律后果的一般性规则的推理，以及那些旨在确定某个一般性规则的前件是否满足的推理。例如，在王海“知假买假”案中，为了确定王海是否有权获得双倍赔偿，首先要判断王海是不是“消费者”，以及王海的行为是否属于“生活消费”。或者说，要先判断双倍赔偿规则的前件是否满足。因为在所有法律适用的过程中，都不仅涉及将规则大前提适用到事实小前提中的推理活动，而且涉及确认规则大前提的推理活动与确认事实小前提的推理活动，将后两种推理同样视为法律推理是顺理成章的。

再次，有些推理与上述法律推理在目标、前提等方面是相同的，但不是法官等法律工作者做出的，而是学者或普通公民做出的。有学者认为，这样的推理不是法律推理。因为法律推理具有权威性，而“负有推论责任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法审判活动中的主体，只有他们做出的推理才是权威性的”。解兴权：《通向正义之路：法律推理的方法论研究》， 中国政法大学出版社2000年版，第25页。这一说法同样没什么道理。典型的法律推理之所以具有权威性，是因为它们是法官在司法审判实践做出的。宪法与相关的法律将审判权授予法官，使得法官的推理与决定具有权威性。而不是法律推理活动内在地具有权威性，从而在定义上排除了其它主体从事这种活动的可能性。一种看上去比较有道理的看法是，法官最经常从事法律推理活动——这同样是因为宪法与法律将审判权授予他们——在司法实践中他们可能总结了或践行着某些经验、方法或程序性规范;因此，对法律推理的研究最好以法官所从事的法律推理活动作为典型的研究对象。但并不存在一种法院所独有的法律推理活动。

最后，在一些推理中，作为裁判依据的前提不是来源于法律规则，而是来源于道德原则或对其它后果的考量。这些推理是法律推理吗？不将这种推理视为法律推理可能来源于这样一种担忧：法律推理应是客观的、中立的，求助于道德原则或后果考量会贬损法律推理的客观性与中立性。但如果一个判决的得出与充分证成不可避免地要依赖于一些法律之外的标准的话，那么试图通过把基于这些标准的推理排除在法律推理之外来保证法律推理的客观性与中立性就是不得要领的。而实际上，法律推理的客观性与中立性并不要求排除这些外在的标准，而只是要求對它们的援用是非任意性的，或者更确切地说，是能够获得证成的。

总之，法律推理是一个原型范畴，原型为法官所从事的法律三段论推理。有些推理在一些方面偏离原型，但在另外一些方面和原型相似。是否将它们称为法律推理，在很大程度上取决法律推理研究的目标与主旨。过度纠结于某种类型的推理是否叫做法律推理其实并没有太大的意义。在需要时，完全可以通过进一步的类型划分来实现考察对象的精确化。

二、法律推理中的三种思维倾向

在长期从事法律推理的过程中，人们形成了三种根深蒂固的思维倾向：规则取向、概念取向与自治取向。下面详细考察它们的具体表现。

（一）规则取向的思维倾向

规则取向的思维倾向首先表现在，对于某个法律问题来说，人们所要的不仅仅是一个解决方案，而且是一个建立在某个规则基础上的解决方案。在遇到难题时，人们首先想到的是求助于某个规则。南京“火车工伤认定”案尤为凸显了法律工作者的这一思维倾向。在该案中，女工吕某在上下班途中被火车撞伤不治身亡。根据《工伤保险条例》的规定，职工在上下班途中受到机动车事故伤害的应认定为工伤。但经过前后长达五年的两次行政认定、四次判决，吕某仍然无法认定为工伤。因为在《道路交通安全法》中，“机动车”被解释为“以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆”;而火车并不符合“上道路行驶”这一条件。从该案中可以看出，在碰到难题时，法官等法律工作者一定要去寻找某个规则来解决，哪怕是一个八竿子打不着的规则——规则所在的法律和要解决的问题具有完全不同的旨趣——也不愿意依赖于自己的生活经验或常识常理。

规则取向的另一个表现是：在法律推理中，人们往往将规则置于规则的理由之上。这使法律推理区别于其它一些类型的推理。例如，在认识推理中，人们遵循某个规则是因为它能够带来可靠的认识结果。一旦这一理由不复存在，人们就会停止遵循该规则。日常生活中的实践推理也是如此。例如，你是否遵循规则“如果感冒了就喝点板蓝根”通常取决于你是否相信板蓝根能够有效地减轻感冒症状。在法律推理中，虽然规则也是基于某些理由而被制定出来的，但人们通常并不会仅仅规则背后的理由不复存在而停止适用该规则。例如，为降低遗传疾病风险，人们制定了禁止三代以内旁系血亲结婚的规则。但一般来说，该规则对于那些不能生育的男女近亲来说同样适用，尽管规则的理由在他们身上不再成立。正是在类似的意义上，拉兹谈论规则的内容无涉（content-independence）与不透明性（opaqueness）。

正是规则取向的思维倾向导致了法律推理具有人们常说的“向过去看”的特点。因为在法律领域，规则通常来源于以往的立法性行为。德沃金在谈论法律决定与政治决定之间的区别时较为详细的讨论了这一特点。在他看来，在政治决定的证成中，人们既可以使用原则论据——即通过论证某个决定尊重或维护了某些个人权利（individual rights）来证明该决定的合理性;也可以使用政策论证——即通过论证某个决定能够促进或保护作为整个社会的某些集体目标（collective goals）来证明该决定的合理性。但在法律决定的证成中，人们只能使用基于个人权利的原则论据。即便在疑难案件中，这些个人权利也是事先已经存在的，而不是法官为了解决手头的案件而创造出来的。Ronald Dworkin， Hard Cases Harvard Law Review， 1975（6），p1057-1109.或许德沃金的观点在一定程度上夸大了先在的法律素材的确定性与对判决结果的决定性，但法律推理“向过去看”的特点是毋庸置疑的。在典型的法律推理中，人们不是在探究什么样的解决方案是最好的，最有利于未来的，而是在探究什么样的解决方案是基于过去的制度性依据的。

不可否认，法律推理并不总是“向过去看”，有时也“向未来看”。例如，当过去制定的规则存在“明显错误”（manifestly wrong）时或将使个案判决产生严重不公时，或当需要借助对后果的权衡来确定一个规则的确切含义时，人们会探究当下的判决对未来的影响。但即便在这些场合下，法律推理仍然呈现出规则取向的思维倾向。这表现在，在法律推理中，当人们需要借助后果权衡来解决某个问题时，所权衡的并不只是或主要不是关于案件当事人的某些具体后果，而是更关注判决结果可能引起的系统性后果;或者说，假设该判决结果成为一般方案所可能导致的后果。就此而论，在这些“向未来看”的法律推理中，虽然人们没有严格遵循已有的规则，但新建了一些规则。这使法律推理区别于那些仅仅旨在解决手头问题的推理。正是在这个意义上，麦考密克说，“每一个新的例外情况一旦被认可，自身即成为一种可普遍化的例外。”

（二）概念取向的思维倾向

在法律推理中，第二个根深蒂固的思维倾向是概念取向。没有任何一个领域像法律领域那样“抠字眼”。在法律领域，无论是对理论问题的分析与探究中，还是在实践决策中，从事法律推理的人们都不会绕过概念去思考问题。对此，熊秉元教授曾提到过一个很有意思的例子：在多所高校的法学院演讲时，当他问在座的听众“果子落入邻人土地，属于果树主人所有，还是属于邻人所有”时，绝大多数听众都认为应当属于主人所有。这是因为，这些学习法律或从事法律工作的听众会自然地将落入邻地的果实视为“天然孳息”的一个实例，而“天然孳息由原物所有权人取得”则是一个一般性的法律规则。法律专业之外的人一般不会采用这样的思维方式。例如，一般公众可能会去思考由谁取得更为公平;而研习经济学的人则更有可能会去思考由谁取得才能最大限度地降低那些非生产性的成本，才能使得收益最大化。例如，“如果属于主人所有，主人要进入邻人土地，侵犯隐私;如果迟迟不拣，造成邻人困扰;如果彼此都种同样果树，辨认困难;当果树延伸接近邻地时，主人没有一员修剪枝桠。相反的，如果属于邻人所有，没有侵犯隐私的问题，也不会有应用管理的问题，不会把司法体系卷入;果树主人会主动修剪枝桠，防患于未然。”熊秉元：《论社科法学与教义法学之争》，《华东政法大学学报》，2014年第6期，第144页。对于“果子由谁取得才更合理”这一问题来说，这些考虑无疑是重要的，但它们不太可能进入那些习惯于从事法律推理的人们的视野中——也许它们会进入那些规则的建立者的视野中，但通常不会进入那些在已有的规则之下进行思考的人们的视野中。他们更关心的，是一个直截了当的概念问题：落入邻地的果子究竟是不是“天然孳息”？在一篇批判性文章中，桑本谦教授也提到了法律推理的这一特点。在他看来，理性人思维是成本收益分析，而法律人思维则习惯于拿一些像“对价”“过错”等法律概念作为“托词”。虽然桑本谦教授此文的主要意图是通过成本收益分析来解释法律人的这一思维倾向，并在一定程度上弥补这种它的缺陷。但存在这一现象毕竟是不可否认的。至于这一现象能否得到解释，法律推理中的这种思维倾向是否合理或正当，甚至是否需要被另外的思维倾向所取代，则是另外的问题。

法律推理的概念取向还表现在：在司法实践中，绝大多数的争议都是围绕法律概念进行的。例如，在尼克斯诉赫登案（Nix v. Hedden）中，控辩双方的争论是围绕“西红柿是不是水果”这一问题进行的;而在“许霆案”中，争议则围绕许霆的行为是否构成“盗窃”、ATM机是否属于“金融机构”等问题进行。法律争议之所以围绕法律概念进行，根源于法律概念的处置性;或者用德沃金的话说，“如果其成立则法官至少有一个初显（prima facie）的义务支持某个法律主张，如果其不成立则法官至少有一个初显的义务支持相反的法律主张。”Ronald Dworkin， A Matter of Principle. Cambridge， MA： HUP， 1985，P.119.正是法律概念的处置性将控辩双方的注意力都集中到某个相关的法律概念在手头案件事实中是否成立这一问题上来。

概念取向的思维倾向最为突出的表现是：许多时候，即便对于那些不是概念造成的法律疑难，人们也试图通过某种概念性的操作来解决。一般来说，在法律推理的过程中，可能存在两个难题。其中一个难题与概念有关，可以称为概念涵摄难题，即在判断相关对象是否在规则所采用的概念的外延之内时遇到了困难。另一个难题则与概念没什么关系。它是关于规则适用的，可以称为规则适用难题。虽然在概念涵摄成立（不成立）的情况下人们一般可以直接推定规则适用（不适用），但这一推定可废止的——实际上，正是这一可废止性使得规则适用难题的出现成为可能。当规则与作為规则理由的立法意图或某种实质性的政治道德理想发生冲突以至于严格按照遵循规则会导致明显与严重的不公时，这一推定就被废止了。就此而论，情况并不像有些学者所想的那样：一旦做出了相关对象的归属判断，剩下的就只是简单的逻辑操作了。这种想法只注意到了概念涵摄难题，没有注意到规则适用难题。概念涵摄难题是由概念造成的，可以通过明确概念的含义来解决。但规则适用难题不是由概念造成的，因此不太可能通过明确概念的含义来解决。但经常发生这样的情况，人们试图通过扩大或限缩概念的含义来解决规则的包含不足（under-inclusive）与过度不足（over-inclusive）问题;并美其名曰“扩张解释”、“限缩解释”——它们实际上是对规则的修改。总之，正是概念取向的思维倾向，使得在法律领域中，一个具体的事物被叫做什么，往往比它实际上是什么更为重要。

（三）自治取向的思维倾向

法律推理的自治取向，是指人们在思考法律问题时，严格以法律为标准，避免其它因素的侵入。自治取向的思维倾向至少表现在如下四个方面。

首先，在事实认定过程中，人们更看重“法律真实”而非“客观真实”。换句话说，在法律推理中，比起“事实上发生了什么”，人们更关心“现有的合法证据能够证明什么”。这典型地表现在如下两种情况中。一是某些非法证据的排除。当然，有些非法证据被排除根源于它们是不可信的，例如伪造的书证、不诚实的证人证言等。但不是所有被排除的证据都根源于它的不可信性。例如，对于物证，一般来说，只要它是真实的，不管如何取得，都是可信的。但在现代法律制度下，它们也经常被排除在可采证据的范围之外。二是不可推翻的推定。推定是人们在信息匮乏时得出临时性结论的手段。一般来说，只要相反信息出现，原有的推定就会被推翻。但在法律领域，有一些推定是不可推翻的。例如，根据我国法律，未采用书面形式的房屋租赁合同推定为不定期租赁，即便有证据表明双方当事人存在签订定期租赁合同的合意，也不能推翻这一被法律所拟制的事实。正因为此，郑成良教授等学者将“合法性优于客观性”作为法律思维的一个特征。

其次，自治取向的思维倾向还体现在对程序的重视。在法律领域，人们对某个结论或决定是否正确或可接受的评价不仅依赖于——或者说主要不是依赖于——实质性的正确性标准或正义标准，而更依赖于得出这一结论或决定的程序或方式。这一特点使法律领域区别于那些主要依赖实质标准或结果来评价结论或决定的领域。此外，专业的法律人在思考问题时通常遵循一个固定的套路。对于这一现象的部分解释是，什么样的结论或决定才符合实体正义是很难判断的，诉诸程序正义正是为了最终实现实体正义。“程序正义原则是为达成内容上正义的决定这一任务服务的，即程序正义原则是作为能够最大限度地保障内容上正义的决定的程序条件起作用的。”[德]莱因荷德·齐佩利乌斯.法哲学.金振豹译.北京大学出版社，013年版，第275页。但这无法解释，为什么有些时候，实体正义很容易判断，人们仍然要求尊重程序上的要求。更加无法解释，为什么当程序正义与明显可以判断的实体正义发生冲突时，人们仍然选择尊重依据程序做出的结论或决定。这一解释还忽视了，有些程序上的要求具有内在的重要性。例如，诉讼主体应当具有平等的地位。

再次，法律推理的自治取向还体现在，法律领域内存在一套独特的话语体系，即所谓的“法言法语”，任何思考都要通过“法言法语”进行。法律语言的使用有两个方面的重要作用。一方面，它可以裁剪掉一些不具有法律意义的事实细节，使得争议在法律的框架下展开——如果某个细节没有相应的法律概念来表述它，那就意味着它在法律上是不重要的;如果两个在细节上不同的事物或事实可以用相同的法律概念来指称，那就意味着它们在法律上是相同的，或者说它们之间的差别在法律上是不重要的。另一方面，正因为这一点，法律语言能够使从事法律推理的主体不被案件细节所激发的情感所影响，这些情感通常被认为不利于人们得出正确或妥当的结论或决定。在法律语言中，虽然有些概念来源于日常生活概念或科学概念，但它们的含义并不必须一致;因为它们有着完全不同的分类意旨。

最后，自治取向的思维倾向还体现在，在法律推理中，人们尽量避免将法律领域之外的标准作为得出结论的依据。当然，正如上文所提到的，完全避免使用它们是不可能的。但这并不是说，从事法律推理的人们对待法律的内标准与法律外的标准的态度是相同的。一般来说，法律外的标准的运用会给法官带来更多的认识负担、心理负担与证成负担。认识负担来源于，法律内的标准通常有确定的来源，但法律外的标准则需要法官自己去寻找;法律内的标准在多数时候是一致的，但法律外的标准通常是相互冲突的，需要法官去评估;此外，法律内的标准一般比法律外的标准更能提供明确的约束或指引。对于大多数忠诚于法治理想的法官来说，对法律外的标准的寻求偏离了人们对他们的角色要求，也偏离了他们的自我认识与道德感，从而会给他们带来了心理负担。以法律内的标准作为依据的结论或决定只需要对推出的过程进行证成，并不需要对前提进行证成;但作为依据的法律外的标准本身是需要证成的。为减轻这些负担，人们实际上总是尽量避免将法律外标准作为推理的前提。例如，在泸州“二奶”继承案中，虽然道德判断的确在假设性判决的提出中起到了很大的作用;但法官仍然选择将民法通则中关于“公序良俗”的原则性规定作为推理的前提。

三、独特思维倾向的证成理由

上面介绍了法律推理的三个思维倾向，正是这些思维倾向——而非推理的前提、形式或逻辑——使得法律推理成为一种独特的推理。一些学者对人们在法律推理中为什么会形成这样的思维倾向进行了解释。例如，有学者从学科规训的角度出发，认为法律思维是法学教育与培训的结果。或者从经济学的角度出发，认为法律思维有效地降低了信息费用。其它可能的视角包括：诉诸法律规则、运用法律概念并只将来源于制度性权威的材料作为裁判依据，能够有效地规避错误裁判的风险;人们对法官等法律工作者的角色期待与政治正义要求以及法律工作者对这些期待与要求的内化与认同;等等。这里关心的不是这种独特的思维倾向在事实上是如何形成的，而是它能否获得规范性的证成。因为，是它的证成性理由（justificatory reason），而不是它的解释性原因（explanatory reason），决定了它是否值得我们尊重。一般来说，规则取向等思维倾向可以从正确性、合法性与正当性这三个角度获得证成。

（一）基于正确性的证成理由

从正确性的角度出发，法律推理中的独特思维倾向使得从事法律推理的人们更有可能得出正确的结论。它不仅使人们更有可能得出法律上正确的答案，同时也使人们更有可能得出道德上正确的答案。

人们之所以应当重视法律中的规则与概念、程序以及法律所规定的权利与义务，首先是因为，对于绝大多数的法律问题来说，正是它们决定了法律上正确的答案是什么。虽然在法学研究中与司法实践中，人们更关注所谓的“疑难案件”;但在日常生活与实践中，绝大多数的法律问题都是有明确的答案的。正是在这个意义上，有学者指出，法律最多只有温和（moderate）的不确定性、简单案件“无处不在”（pervasiveness）;Ken Kress， Legal Indeterminacy. California Law Review，1989，p.296.要和解构主义的怀疑论说再见。在简单案件中，明确的法律规则告诉人们，相关问题在法律上的正确答案是什么。例如，8周岁以下的未成年人签订的合同在法律上是无效的，车速超过120公理每小时是违反交通法规的，刑讯逼供取得的口供在法律上是没有证明力的，等等。

值得注意的是，在这些简单案件中，不仅法律上正确的答案是由先在的法律规则所决定的，而且法律上正确的答案就是道德上正确的答案。在当代社会，法律规则或者来源于人们在长期的社会生活实践中所取得的规范性共识，或者来源于具有获得制度性认可的主体在经过仔细权衡与慎重思考之后得出的方案。因此，从道德的层面看，法律规则所提供的答案至少具有“初显”（prima facie）的正确性。而简单案件之所以简单，不仅因为相关的法律规则是明确的，而且是因为相关规则的初显正确性在当下的案件中并未受到真实的挑战。因此我们说，在简单案件中，由法律规则所提供的答案可以从初显的道德正确性上升为结论意义上的道德正确性。

现在还看疑难案件的情况。疑难案件大体有两种不同类型。第一类疑难案件根源于规则的含义不明确，这有可能是由于规则的语法是不明确的，但更常见的是由于规则中的一些概念是含混的、模糊的或者评价性的。在许多法律体系中，并不存在法定的规则告诉人们如何对含混或模糊的概念进行解读，以及如何对抽象的评价性概念进行具体化。人们在长期的法律推理实践中总结出了一些解释元规则。例如，判例法解释中的平义规则（literal rule）、黄金规则（golden rule）与除弊规则（mischief rule）;制定法解释中的文义解释、体系解释、主观意图解释与客观目的解释等。它们为法律解释活动既提供了一般性的指引，也限制了解释的任意性，从而在一定程度上增强了法律推理的自治性。这些解释元规则并没有固定的次序。在具体个案中，人们一般努力寻求所有解释元规则都在一定程度上支持或至少不排斥的解释结论。如果它们无法避免地产生相互冲突的解释结论，那么就需要通过权衡不同解释方法背后的实质理由来决定哪一个解释元规则胜出。这种评估会涉及到政治道德理想，从而使得最终的结论更有可能同时具有法律上的正确性与道德上的正确性。

第二类疑难案件根源于规则的字面意义与规则背后的理由或某种实质性的政治道德理想相冲突。在这样一类案件中，人们可能会突破原有的规则进行裁判，以得出在道德上正确的结论。但这并不意味着法律推理中的那些独特思维倾向就不再发挥作用了。它们至少在如下三个方面发挥作用。第一，在这类案件中，人们会努力寻找其它可以适用的规则，并设法确立它的优先性;就像在泸州“二奶”继承案中二审法院所做的那样。如果能够成功做到这一点，也就能够使得道德上正确的结论同时在法律上也是正确的。第二，同样出于对规则的重视，人们会将偏离规则所导致的“法的安定性”这一价值以及其它相关价值的贬损作为值得考虑的因素与偏离规则所能增进的那些价值进行权衡。正是在这个意义上，阿列克西强调，对于规则R与相冲突的原则P来说，只有在P的分量比R所赖以建立的实质原则PR与形式原则Pf的分量之和还重的时候，R的适用才会被P所限制。这使得被权衡的因素更为全面，从而也就更有可能具有得出正确的结论。第三，正是这些独特的思维倾向使得人们不仅仅关心手头的实践难题的解决，而且致力于构造新的规则;可普遍化正是一个结论具有道德正确性的前提。此外，在构造新的规则时，人们既要它自身的合理性与正当性问题，也要考虑到它在原有规则体系下的融贯性问题。而这些考虑无疑会使得法律具有更强的提供正确答案的能力。

综上，无论是在简单案件中，还是在疑难案件中，独特的思维倾向都既有助于人们得出法律上正確的答案，也有助于人们得出道德上正确的答案。当然，这并不是说，它们总是得出法律上或道德上正确的答案。但是，没有任何一种方法、程序或思维倾向能够满足总是得出正确答案的要求，无法做到这一点并不影响从正确性出发的证成。

（二）基于合法性的证成理由

法律推理中的独特思维倾向还可以从合法性的角度获得证成。这里的合法性是在这种意义上说的：一个判决有合法性，就是说，判决涉及的相关主体有服从判决的道德义务。合法性关心的问题是，例如，当一个人因为某个罪名被判处三年有期徒刑时，或被判决承担侵权或违约责任时，他固然不得不服从这一判决——即便他不想服从，也会被强制服从——但他应当服从这一判决吗，或者说，他有服从这一判决的道德义务吗？如果有的话，这一义务从何而来？

判决的合法性很难从法院的制度性权威中获得充分说明。因为这意味着：即便判决是错误的，人们也有义务服从它们。虽然人们通常并不否认一般意义上的服从义务，但很少有人愿意走得这么远。有一种说法有时被用来打消对这一思路——依赖制度权威性说明判决合法性——的上述质疑：判决并不存在正确或错误之分，或者说，只要是法院做出的判决，都是正确的，除非它被更高的权威宣布为错误的。虽然在许多著名学者的著作中都能找到类似的说法，甚至有些法官也支持这一说法。但它明显是错误的。最常被用来支持这一说法的理由是判决的终局性：权威主体得出的结论即便是错误的，也是有效的。这一理由显然混淆了判决的有效性与判决的正确性。的确，错误的判决也是有效的;而在判例法的背景下，错误判决的规则也可能成为有效的法律规则。然而，这并不意味着，错误的判决因此就变得正确了;错误的判决可能会改变现有的规则，但不能改变之前的规则，也不能改变哪一种（关于之前规则的）理解才是正确的这一问题的答案。从根本上说，判决在法律上或道德上是否正确在一定程度上取决于它是否获得了最佳的法律或道德推理的支持，但不取决于它是谁做出的;也不取决于它是否能够产生法律上的约束力，或者是否能对未来的法律体系带来某些变化或造成其它影响。

如果判决不能依赖于法院或法官的制度性权威而获得合法性，那么它的合法性可以从什么地方来呢？答案是：判决的合法性从法律的合法性中来。换句话说，人们之所以应当服从判决，是因为人们应当服从法律。虽然对于为什么应当守法，学者们有不同的理论解读，但人们一般都承认法律至少具有推定的实质合法性——尽管这一推定在特殊的情况下可能会被推翻或废止。不管法律从何处获得合法性，它要将这种合法性传递给判决，前提都是判决如实地体现了法律的内容。法律推理中的独特思维倾向使得判决更有可能做到这一点。一方面，法律的内容通过规则表达出来。规则取向在很大程度上能够避免或至少减少法官对规则的背后理由的权衡，这些权衡本有可能得出与规则不一致的结论。而在一些必须权衡的场合，规则取向所带来的可普遍化要求以及对其它规则的尊重也能够尽量减轻对法律原有内容的改变与冲击。另一方面，概念取向与自治取向的思维倾向体现了对法律已经确立下来的方案的尊重与维护，既使得法律之外的标准不会轻易地影响人们对法律的理解与运用，以至于歪曲法律的內容;也使得使新的方案无法随意地进入法律的领域，除非通过特定的程序。就此而论，它们共同保证了法律对法官以及其它法律工作者的约束，避免法治（rule of law）沦为“法律人之治”（rule of lawyers）。

在简单案件中，这些独特的思维倾向使得判决较为明显地体现法律的内容，从而使得合法性可以从法律传递到判决中。在疑难案件中，虽然人们很难直接依据判决是否如实体现法律内容来判断它是否具有合法性，但由于在大量简单案件中，法院的判决都具有合法性，这使得疑难案件中的判决可以被推定为合法的。正如哈特所说，法院之所以能够合法地改变或发展规则，正是由于在相当多的核心领域中，它都接受了规则的支配。

（三）基于正当性的证成理由

从正当性的角度看，法律推理中的独特思维倾向体现或增进了一些实质性的政治道德理想。首先是限权与民主。对规则与概念的重视、疏离细节以及程序优于实体的理念能够最大程度地排除法律工作者的主观偏见，这些偏见既可能来源于情感，也可能来源于私利。对主观偏见的排除体现、增进了权力限制的政治道德理想。之所以要限制权力，除了担心权力寻租之外，人们还担心不受控制的审判权会侵袭或削弱立法权。在一些可能会造成实质不公的案件中，人们仍然要求法官遵从法律的要求，在很大程度上正是因为：人们一般认为，法官并没有被授予立法的权力。如果法官可以随心所欲的偏离法律的要求，那么他们无疑在事实上行使了这一权利。这同时也使得民选机构所享有的立法权不再具有重要性。与立法权直接相关的政治道德理想是民主。现代社会中的人们在目标、价值以及社会政策等方面存在诸多分歧。例如，同性婚姻是否应当被允许？安乐死是否应当被允许？非基于医学治疗目的堕胎是否应被禁止？等等。人们一般认为这些分歧应当通过民主而非专断的方式来解决。由直接或间接体现人民意志的民选机关制定关于这些问题的规则体现了现代社会的民主原则。就此而论，重要的不是偏离规则是否可欲，或什么时候偏离规则能够获得充分证成，而是法院或法官是否有权来判断这些问题。从这个意义上说，法律推理中的这些思维倾向，与法院并非一个民主审议机构的身份是相配的。

其次，独特的思维倾向也有助于法治的实现。法治有薄（thin）与厚（thick）两种不同的理解方式。大致说来，薄的法治就是“法律的治理”，什么样的法律在所不问;而厚的法治则是“良法的治理”，随着被视为“良法”的标准的简繁，不同的“厚的法治观念”又有不同的厚度（thickness）。但即便对于最薄的法治观念来说，它的实现也实质性地依赖于法律推理中的上述独特思维倾向。道理很简单，只有当法律中的规则、概念与程序等实际地被在法律框架下活动的人们或那些执行与适用法律的人们的遵循，法律才有可能实现所谓的治理。以司法为例，如果法官在从事推理的过程中不采用法律概念，不尊重法律程序，或者不将法律规则作为推理的出发点与落脚点，那么法律规定的权利与义务就无法得到真正的落实;从而最终导致法律仅仅在纸面上存在。实际上，正是从这个理由出发，一些所谓的法律现实主义者（legal realists）认为，法治是一种现代意识形态的“神话”。当然，法律现实主义者得出的结论是不可接受的，但那是因为他们关于“法律不能约束法官”的主张是错误的，而不是因为他们的论证思路是错误的。换句话说，如果法官真的总是将后果、目标或实质性道德观作为司法推理的前提，那么法治理想无疑会销蚀殆尽。

再次，独特的思维倾向使得法律的发展更为稳定，从而也最大程度地保障了人们的合理预期。稳定性被富勒视为法律的内在道德之一，在他看来，法律的反复无常无疑等于给民众设下了不公平的陷阱。[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第94-96页。卡多佐（Benjamin N. Cardozo）也曾谈到，如果法律变动不居，以致难以为人所知，就会成为“完全徒劳的摆设”（mere futility）。Benjamin N. Cardozo， The Growth of the Law， New Haven： Yale U. Press， 1924，p.3.规则取向等思维倾向不仅使得当下的决定与过去的决定尽可能地保持一致;而且在必须克服过去决定的缺陷时，也使得对法律的修正能够平稳、有序地进行，并在最大程度上避免新的方案对原有体系的冲击。这些努力都使法律能够沿着阻力最小的路径温和地變动、发展。

最后，法律推理中的独特思维倾向促进了平等。平等具有多种含义。“它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。”[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第307页。这里所说的平等是法律适用中的平等，即，通过赋予具有相同法律意义的对象以相同的法律后果，以确保不同的主体不会因为性别、肤色、民族、社会地位、经济状况以及健康程度等无关因素受到区别性的对待;除非它们本身构成某个一般性规则的理由。我国《宪法》与《刑法》都对这一意义上的平等进行了规定。法律适用中的平等，典型地表现在同案同判上。而从法律规则出发而非法官自认为正当的道德原则出发进行推理，严格地从法律概念所关注的那些事物特征而非个别案件中的特殊因素出发进行思考，使用“法言法语”，将后果权衡的结果转化为权利与义务，以及遵循固定的程序与方法等等，所有这些做法都实质性地增加了同案同判的可能性。

四、独特思维倾向的可能误区

虽然一般来说，法律推理中的独特思维倾向能够获得证成。但我们同时也必须小心避免由于误读或过于强调这些思维倾向，可能给法律推理与司法实践造成的不利影响。

（一）规则取向的可能误区

规则取向的思维倾向将从事法律推理者的目光引到某个具体的规则之上，从而在一般情况下使得法律推理的结论符合法律的要求。但值得特别注意的是，法律并不是单独一个规则构成的，也不是一个简单的规则集合，而是一个有秩序的规则体系。在规则之间存在复杂的关系。例如，有一些规则是针对一般问题或共同问题的总则性规则，也有一些规则针对具备问题的分则性规则;一些规则是另外一些规则的例外性规则;一些规则与另外一些规则相冲突;一些规则是关于如何解决这些冲突的元规则;还有一些规则是规定其它规则的效力的元规则;如此等等。

规则取向的思维倾向很容易将从事法律推理的人们带入这样一种陷阱：只看到直接与手头的案件或法律问题最相关的某个规则，而忽略了其它规则的存在，从而得出错误的结论或不可接受的判决。例如，在天津大妈气枪案中，一审法院根据公安部印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中的相关规定认定赵春华持有的玩具气枪为“枪支”，从而判决其非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。一审法院只注意到公安部该规定中关于枪支认定的规则，而没有注意到我国《枪支管理法》第46条的规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩空气等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”实际上，即便没有这一上位的规则，法院也可以排除公安部上述规则的适用，因为规章对于人民法院的审判活动不发生必然约束力;基于这一理由的排除可以理解为对相关的审判规则的适用。在本案中，正是因为法院只注意到直接相关的且最为具体的那一规则，忽略了其它规则的存在，才导致了舆论一片哗然的判决。一般地说，当适用某个直接相关的规则（R1）会造成实质不公正且严重背离常识、常情、常理的结果时，法律推理工作者就需要考虑是否存在另外一条规则（R2）了。

大体而言，在下面四种情况下，如果法官只注意到R1而忽略了R2，就会得出错误的结论。第一种情况是，存在R2，且R2优于R1。例如上述天津大妈气枪案。上面提到过的泸州“二奶”继承案则是一个正面的例子。在该案中，虽然最直接相关的规则是有关遗嘱继承的具体规则，但法院还注意到了关于无效民事行为的总则性规则。一般地说，总则性规则优先于具体规则。基于此，法院做出了法理上正确、同时也更能获得公众认可的判决。第二种情况是，存在R2，虽然R2并不一般地优于R1，但在手头案件中有较为充分的理由适用R2而非R1。例如，在上面提到过的威海“子告母”案中。一审法院只注意到关于所有权的法律规则，没有注意到赡养义务的规则。虽然在所有权与赡养义务或者说被赡养的权利之间并不存在一般性的优先关系，但可以通过比较它们对于具体当事人的重要程度以及不予保护所产生的后果的严重程度得出哪个权利在此案中更值得保护的结论。第三种情况是，R2可以直接排除R1的适用，不是因为R2优于R1，而是因为R2是关于R1的效力或适用条件的一个元规则。例如，在第5号指导性案例中，法院根据《立法法》中关于法律效力等级的规则排除了《江苏盐业实施办法》中的相关规则的适用，后一规则被苏州盐务局用来作为行政处罚的依据。最后一种情况是，R2能够弥补或缓和R1造成的不公正的或有违常识、常情、常理的后果。例如，在许霆案中，二审法院适用了《刑法》第63条第2款关于特别减刑的规则在法定刑以下判处刑罚，既在很大程度上缓和了严格适用《刑法》第264条的规定可能造成的不公正后果;也体现了《刑法》第五条所规定的“罪责刑相适应”规则的要求。

总之，一般地说，规则取向的思维倾向有利于人们在法律推理中得出正确的结论，但一定要注意：规则取向中的“规则”不是哪一个规则，而是整个规则体系。如果不正确认识这一点，只注意与手头的案件或法律问题最直接相关的规则，忽略了其它规则的存在，那么这一思维倾向反而可能导致人们得出错误的结论。

（二）概念取向的可能误区

对于概念取向的思维倾向来说，第一个可能的误区关于法律概念的含义。上面说过，在法律推理中，人们需要判断手头案件事实中的个别事物是否在规则所使用的相关概念的外延之下。值得注意的是，在进行这一判断的过程中，人们需要确定的并不是相关概念的一般含义，而是它在某个规则中的特殊含义或者说用法。例如，为了确定用枪支换毒品的行为是不是“使用”枪支，人们需要确定的并不是“使用”一词的一般含义，而是在相关规则中，立法者是在什么意义上使用“使用”的。正是由于误解了问题的性质，人们有时会将某些不相关的权威性定义作为某个规则中的法律概念的含义，以至于在涵摄判断问题上得出错误的结论。例如，将“水果”的植物学定义作为“进口水果减税”规则中的“水果”的含义，从而得出了西红柿属于水果这一结论;而对进口西红柿减税并不能促进减税规则的立法意旨的实现。再如，帕特森（Dennis Patterson）曾举例说，假设在一个地方的立法者规定，禁止在50海里范围内捕鱼;并假设在法律颁布的时期，立法者错误地相信鲸鱼和海豚是鱼，……立法者宣称这一法规的目的是为了防止他们所关心的一些动物的灭绝。Dennis Patterson，Law and Truth， Oxford： OUP， 1996，p.79.對于这一规则来说，重要的不是“鱼”在科学上的权威性定义，而是立法者关于什么是“鱼”的信念。尽管这些信念在动物学分类的意义上可能是错误的，但立法分类与科学分类具有不同的目标与旨趣，因此完全可以采取不同的标准。正是因为没有认识到这一点，在上面说过的南京“火车工伤认定”案中，相关的法律工作者用《道路交通安全法》中的“机动车”的定义来处理《工伤保险条例》中“机动车”的判断问题，完全无视了它们根本不同的规范意旨，从而得出了错误的结论。

与此相关的另外一个常见的误区是，将法律概念错误地理解为封闭而非开放的。具体表现在，试图找到概念的充分必要条件式定义，通过考察手头个别事物是否满足这个定义来判断它是否在相关概念的外延之下。国家法官学院与德国国际合作机构提出的法律适用的“归入法”，便是这种思路的典型代表。它分为“总起句”、“定义”、“归入”与“结论”四个步骤，其中最关键的步骤为“定义”，即“给出指向的要件的定义”。这一思路的问题是，对于绝大多数法律概念来说，很难找到充分必要条件式的定义;实际上，对于绝大多数的日常生活概念来说，同样如此。人们对于日常概念与法律概念的认识都是逐步加深的，而不是一蹴而就的。正是在这个意义上，普特南（Hillary Putnam）说：“无可争议的是，科学家们在使用那些词项的时候，并不觉得相关的标准就是这些词项的充分必要条件，而是把这些标准看作是对一些独立于理论的实体的某些属性的近似正确的描述;而且他们认为，一般而言，成熟的科学中一些更晚的理论，对较早的理论所描述的同样的实体做出了更好的描述。”[美]普特南：《“意义”的意义》，载陈波、韩林合：《逻辑与语言：分析哲学经典文选》，东方出版社2005年版，第477页。然而，正如魏斯曼（Friedrich Waismann）所感慨的那样：“不管给出一个事物多少特征，也不管表明了该事物与其它事物之间存在多少联系，或对它的生命历程做出多少描述，永远都不可能达到严格详尽的地步。……没有最大化的描述。”FriedrichWaismann，Language Strata，A. Flew.Logic and Language， （Second Series 11）. Oxford： Basil Blackwell， 1961，p.27.对于法律概念，哈特也强调：“如果我们所生活的世界能被有限的特征所刻画，而且这些特征能够以我们所熟知的方式相组合，那么我们就可以预先对每一种可能性加以规定。……但这并非我们所生活的世界。

将法律概念视为开放的，是指将法律概念理解为指称一个原型范畴或者说一个类型，而不是一个边界清晰的集合。具体表现在，当涵摄判断发生困难时，并不试图找到概念的充分必要条件式定义，而是通过比较手头案件事实中的对象与该类型的典型对象或者说原型，考察它们在法律上是否相似——或者说它们的相似性在法律上是否相关——得出结论。以刑法中经常发生争议的入户抢劫问题为例。进入作为居所使用的渔船抢劫是入户抢劫吗，进入在普通住宅中开设的商店抢劫呢？如果将法律概念视为封闭的，就需要给“户”下一个完备的定义，这是很难做到的，因为并不存在这样一个特征的集合，使得人们能说：所有具有该集合中全部特征的就是“户”，否则就不是“户”。反过来，如果将法律概念视为开放的，就不需要去下这样一个定义;只需要去比较渔船、商店与典型的“户”之间的相似性，并结合“入户抢劫”加重处罚的理由来判断它们的相似性在法律是否相关，就可以做出相应的判断。

将法律概念理解为开放而非封闭的，不仅更具有可操性，还可以帮助人们得出更符合规范意旨的判决。例如，在台湾学者杨仁寿先生所提到的“谤韩案”中，一审法院将概念理解为封闭的，并“直系血亲”是指“己身所从出，从己身所出”，从而认定该案中韩愈的第39代孙是韩愈的直系血亲。但如果将法律概念理解为开放的，就能够认识到，韩愈的第39代孙不可能具有典型的直系血亲所具有的“孝思忆念”，它们之间的相似性并没有法律上的相关性，因此不应认定为韩愈的直系血亲，从而做出更符合法律的规范意旨的判决。

总之，概念取向的思维倾向本身是可以证成的，它有助于得出正确的结论，实现一些重要的政治道德理想。但这是建立在正确理解法律概念的基础之上的。对法律概念的正确理解要求我们认识到：一方面，人们需要确定的并不是法律概念的一般含义，而仅仅是它在相关规则中的用法。另一方面，法律概念，和绝大多数日常生活概念一样，是指称某个类型的开放性概念，而不是指称某个有着固定、清晰边界的集合的封闭性概念。

（三）自治取向的可能误区

上面说过，自治取向的思维倾向表现在多个方面，这里主要讨论它的最后一个表现，即尽量避免将法律领域之外的标准作为得出结论的依据。这一表现使得从事法律推理的人们躲开实用主义的泥潭。一般地说，如果不诉诸规则人们也会做出同样的决定，那么相关的规则就没有太大的意义。而实用主义正在这个意义上消解了法律规则的重要性。实际上，所谓法治，或者说法律的治理，正体现在，如果没有法律，人们本会做出另外的决定;或者说法律“强迫”人们排除那些他们认为更好的决定。就此而论，正是自治取向的思维倾向，使得法治成为可能。然而，值得注意的是：对于自治取向的过度强调可能会使得人们陷入极端形式主义的泥潭。在法律文献中，形式主义在不同的意义上被使用，以至于在肖尔看来，人们几乎可以用它来指称任何一种自己不认同的思维方式或法律理论。这里所说的极端形式主义指这样一种裁判思路：在任何情况下，拒绝将法律之外的标准作为裁判依据或法律推理中的规范性大前提。这典型地表现为：拒绝出于实体正义放弃形式正义的要求，拒绝后果权衡式推理，拒绝在裁判过程中诉诸道德、政策或社会伦理观念;等等。

极端形式主义的思维倾向既不可行，也不可欲。首先，在一些案件中，拒绝法律之外的标准将使人们无法得出任何结论。例如，在上面举过的“谤韩案”中，判断韩愈的第39代孙与典型的直系血亲在法律上是否相似的标准为“是否具有孝思忆念”。法院之所以应当采取该标准来判断两者之间的相似性是否相关，乃是因为，立法者正是出于保护这种孝思忆念的考虑，才规定死者的直系血亲有权对诽谤死者的行为人提起自诉。但一般地说，“应当根据立法意图来判断个案事实与典型事实的相似性在法律上是否具有相关性”这样一个解释元规则并不是由法律所提供的，而是来源于某种实质性的政治道德。实际上，每一个解释元规则的背后都存在某种实质性的政治道德，例如：尊重立法意图，保护合理预期，维护法律体系的融贯性，等。当不同的解释元规则产生不同的甚至相互冲突的解释结论时，人们需要权衡它们中的哪一个在当前的具体情况下更值得保护。如何进行这种权衡不太可能通过法律以一般性方案的形式确定下来。在这些案件中，如果拒绝采纳任何道德标准，人们是无法得出任何结论的。正因为如此，哈特、拉兹都强调：法律推理不仅仅是关于法律的内容是什么的推理。实际上，因为在一些案件中，仅基于法律内的标准在事实上是无法得出结论的，而一些法官又坚决地相信只有法律内的标准才是正当的，使得他们将基于法律外的标准得出的结论误解为或伪装为法律内的标准所要求的——或者用肖尔的话说，将选择误解为或伪装为语言的强制，Frederick Schauer，Formalism， Yale Law Journal， 1988（4），p511.从而产生了所谓的司法虚饰问题。

上面区分了两种不同的疑难案件。一种根源于不清楚规则到底要求了什么，另一种根源于，虽然规则的要求是清楚的，但在手头案件中，存在某些不按照规则的要求进行裁判的理由。在第一类疑难案件中，上文已述，不求助于法律外标准是不可行的。在第二类疑难案件中，虽然不求助于法律外标准是可行的，但经常是不可欲的;或者至少可以说，并非总是可欲的。第二类疑难案件又大致可以细分为两类。一是规则与规则的目的或者说规则背后的理由相冲突。一般来说，法律推理之所以要赋予规则而非其理由以优先性，是出于保护合理预期的需要，然而，并不是在所有的案件中，都有值得被保护的预期。例如，在最高法院孔祥俊法官曾提到的“同时娶二女”案中，虽然这种行为明显并不符合刑法第258所规定处罚的“有配偶而重婚”这一情形，但考虑到同时娶二女与先后娶二女在性质和社会危害性上并无不同，从规则的理由出发应当依据这一规则定罪处罚。在这一案例中，不存在值得被保护的预期。当不存在保护的预期时，仍然将规则置于其理由之上看起来就是不可欲的，除非存在其它方面的理由。第二种情况是，规则及其理由与某种实质性的政治道德或社会目标相冲突。在这种情况下，如果后者具有更高的价值，那么严格按照规则进行裁判同样可能是不可欲的。例如，假设“禁止汽车进入公园”的目的是为了维护公园内的秩序、安静或空气质量状况，那么当游客出现急症时，允许救护车进入公园看起来就是更为正确的决定。

为自治取向辩护的一个理由是它有助于增进一些为我们为重视的政治道德理想。但如果过于强调自治取向而走向极端形式主义的话，就反而可能阻碍这些理想的实现。例如，虽然一般来说，自治取向使得人们在推理过程中能够免于频繁的道德论证与后果考量从而有利于增进法律的稳定性，但如果在所有的案件中，无论规则帶来的后果是什么都不考虑个案中的特殊因素或实质正义则会使得法律更不稳定。因为如果通过司法使得法律吸收、容纳或消解社会与观念变迁的途径被堵死，那么法律就会以保守、僵化的形式逐渐落后于生活实践，最终要以更为激烈的方式进行调整。正是在这个意义上，博登海默说：“法律无法避免共同体的道德意识与社会意识之变化的影响。那种在根本不考虑一项法律结果所具有的伦理后果和实际后果的情形下就试图证明该项法律结果的必然性的法律教条主义，往往是自拆台脚和靠不住的。”Benjamin N. Cardozo，The Growth of the Law.New Haven： Yale U. Press， 1924，pp.258-259.再如，保护预期的价值。上面说过，虽然一般来说，自治取向有助于保护人们的预期，但并不是在所有案件中，“遵循或未违反规则”的一方都有值得被保护的预期。此外，更为重要的问题是，除了在一些具体事项上的预期之外，对于司法裁判，人们——不仅包括诉讼参与者，还包括一般公众——还有一些更具有一般性的预期。例如：法院会公正审理案件，裁判的结论不会严重背离常识常情常理，如此等等。如果坚持极端形式主义的裁判思路，就很有可能会挫败这些更值得保护的预期。例如，上面提到的“许霆案”、“天津老太气枪案”。虽然在这两个案例中，造成裁判结论偏离公众预期的原因不完全是过度强调自治取向，也包括对规则取向的误解。

如果说对于规则取向与概念取向来说，重要的是避免一些误解的话;那么对于自治取向来说，重要的就是避免由于过度强调而走向极端形式主义。换句话说，法律推理的自治取向是有限度的，它既不意味着法院永远不能出于规则理由或其它考虑为规则创设例外，也不意味着法官永远不能援引法律外的标准。而只意味着法院在做这些事情时要有充分的理由、承担更强的论证责任。对自治取向的正确把握要求我们在实用主义与极端形式主义之间走一条中间道路。

五、结论

在法律推理中，存在三种根深蒂固的思维倾向：规则取向、概念取向与自治取向。一般地说，这些思维倾向不仅使得从事法律推理的主体更有可能得出正确的裁判结论，而且有助于说明判决的合法性来源。此外，它们还在一定程度上增进了限权、平等、法治等对于现代社会来说极为重要的政治道德理想。然而，如果对一些相关的问题缺乏正确理解，它们也可能给法律事业带来危害。南京“火车工伤认定”案、天津“老太气枪”案等真实案例已经充分表明了这一点。因此，为了推理法律实践的进步，我们需要对这些思维倾向有更加清醒的认识。一方面要承认它们的存在并给予应有的尊重，另一方面也要警惕一些可能的误区。

Unique Thinking Tendencies in Legal Reasoning and their Possible Harms

CHEN Kun

（Law School， Nanjing University， Nanjing 210093， China）Abstract：

Legal reasoning is a special kind of reasoning. It has both the general characteristics of reasoning and its own uniqueness. The uniqueness of legal reasoning is mainly reflected in the thinking tendency of the reasoning subject. There are three kinds of thinking tendencies in legal reasoning： rule orientation， concept orientation and autonomy orientation. These tendencies are formed in longterm legal reasoning activities， so they are most prominent among judges， lawyers， law scholars or others who often engage in legal reasoning. For this reason， they are sometimes referred to as “legal thinking”. In general， these thinking tendencies make the relevant subjects more likely to draw correct judgment conclusions， help to explain the source of the legitimacy of the judgment， and to a certain extent improve the limit of power， equality and the rule of law， which are extremely important political and moral ideals for modern society. However， if there is a lack of correct understanding on some related theoretical issues， they may also cause harm to the legal practice. In order to promote the knowledge growth and practical progress in the legal field， we should have a full and conscious understanding of these thinking tendencies. On the one hand， we should acknowledge their existence and give them due respect. On the other hand， we should also pay attention to possible risks.

Key Words：  Legal Reasoning; Thinking Tendency; Ruleorientation; ConceptOrientation; AutonomyOrientation

本文責任编辑：董彦斌

收稿日期：2019-11-01

基金项目：国家社科基金青年项目“基于可驳斥性逻辑的法律推理研究”（15CFX005）

作者简介：

陈坤（1984），男，江苏徐州人，南京大学法学院副教授，法学博士。

① See， e.g.， Steve Sheppard， （eds.）， The Selected Wrights of Sir Edward Coke， （vol.1）， （Indianapolis： Liberty Fund， 2003）， p.478.

②Frederick Schauer，Thinking Like a Lawyer. Cambridge MA： HUP， 2009，P.2.

③See， e.g.， J. W. Tubbs， The Common Law Mind： Medieval and Early Modern Conceptions， （Baltimore： Johns Hopkins University Press， 2000）， pp.45-52.