现行仲裁执行司法监督制度结构的反思与调整オ

摘 要：仲裁裁决不予执行制度试图实现被申请人的权利救济和国家对仲裁更全面监督的双重目的。但由于这一具有司法监督职能的制度被置于执行阶段，不予执行事由实质上成为一种被申请人针对执行请求的抗辩主张，从而与司法审查监督无关。且由于抗辩一旦成立即具有废除仲裁裁决执行力和既判力的双重后果，导致抗辩主张与实际效果的背离。现行制度的这一结构导致了审判权与执行权（执行裁决权）行使的混同。这一结构性缺陷的主要原因是人们在认识上误认为仲裁裁决当然具有执行力。但在仲裁和执行法理上，执行力专属于国家司法机关，仲裁作为民间裁决要具有可执行性，必须经过司法机关的审查确认。这一过程是审判权的运用，而非执行权的运用。有鉴于此，应当专门设置对仲裁裁决可执行性的审查程序，即由权利人向法院提出对仲裁裁决的确认申请，法院予以审查确认。法院的确认裁决与仲裁裁决共同成为执行根据。该程序是一种特殊的审理程序，兼具诉讼性和非讼性。该程序使国内仲裁裁决的执行与国外及我国港澳台地区仲裁裁决的执行保持了一致，也进一步实现了审执分离，使国家对仲裁执行的监督更为合理。

关键词：仲裁执行;不予执行;撤销仲裁裁决;执行裁决权;审执分离

中图分类号：DF72  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.01.09 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、引言

在我国，仲裁作为民事争议司法解决的主要替代手段，已经得到越来越广泛的应用。仲裁之所以能够有效地发挥司法解决纠纷的替代作用，就在于仲裁裁决的执行力。这种执行力是以国家强制力为保障的。我国法律规定，对于仲裁程序所作出的具有给付内容的裁决，在义务人不主动履行义务时，权利人可以向人民法院申请强制执行。不过，仲裁的审理和裁决是由民间的仲裁机构作为第三方实施的，尽管因当事人双方协议认同其审理和裁决而具有正当性，但仲裁毕竟不同于民事诉讼，即裁判是作为国家司法机关的法院经过更加复杂的程序作出的，有着更加严格的程序保障机制。因此，仲裁裁决需要借助国家强制力实现时，国家对仲裁的监督就十分必要。这也是国家对仲裁实行监督的基本原理和理论根据。学界对仲裁的司法监督依然存在着误识。狭义的民事诉讼与仲裁的确是不同的纠纷解决方式和途径，但广义的民事诉讼包含着非讼程序和各种民事司法监督程序，例如对人民调解协议的确认程序，也包括对仲裁的监督程序。从这个意义上，广义的民事诉讼并不是与仲裁平行的诉讼程序。国家对仲裁的司法监督是国家的职能，而非司法专横。其监督形式具体包括对仲裁协议的司法监督与对仲裁裁决的司法监督。这些司法监督均为事后监督，而非过程或事中监督。

在对仲裁裁决的司法监督方面，我国目前有两种途径：其一，通过对是否撤销仲裁裁决案件的审理实施监督;其二，通过对仲裁裁决是否不予执行案件的审理实施监督。对于后者，在仲裁裁决的权利人向人民法院申请强制执行时，如果被申请人认为仲裁裁决不具有合法性，可以针对执行申请向法院主张不予执行。关于不予执行申请的主体、审查程序、不予执行事由以及法律效果的一系列规范，就构成了仲裁裁决不予执行制度。一方面，人民法院通过对不予执行主张和事实的审查、裁决，实现了司法对仲裁的监督;另一方面，不予执行仲裁裁决也成为人们维护自己权益的一种重要的救济手段。

近些年来，随着仲裁案件的增加，申请仲裁裁决强制执行的案件数量也在增加，与之相应，主张不予执行仲裁裁决的案件数量也在递增。虽然仲裁法规定，仲裁裁决确定后，一方当事人可以向人民法院申请撤销仲裁裁决，但如果当事人没有行使过这一程序权利，义务人还可以在权利人申请强制执行时向执行法院主张不予执行，以阻止执行的实施。一旦人民法院裁定不予执行仲裁裁决，依现行不予执行制度，不仅仲裁裁决會丧失执行力，而且也丧失既判力。根据《民事诉讼法》第237条规定：“仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”不予执行裁定生效后，该执行程序即告结束。原执行根据丧失了执行力，不仅不能依其进行新的执行行为，已实施的执行行为也予以撤销。江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2013年版，第472页。该争议的民事法律关系将通过重新仲裁或诉讼加以解决。正是由于不予执行仲裁裁决既具有救济权利的功能，又具有迟延纠纷解决、影响仲裁功效的两面性，如何设置该制度一直是完善我国仲裁制度的重要问题。

2012年《民事诉讼法》修改前，人们的关注焦点主要在于不予执行仲裁裁决的事由以及不予执行与撤销仲裁裁决两种制度之间的关系。涉及的主要问题是，不予执行仲裁裁决的事由是否应当与撤销仲裁裁决的事由保持一致，是否应当包括对于“法律适用是否错误”和“主要证据是否存在不足”的实体审查。这一问题在仲裁制度发展的初期人们尤为关注。较有代表性的论文包括：徐淑萍：《强制执行仲裁裁决的若干问题探析》，载《政法论坛》1995年第6期，第69页以下;王亚明：《关于仲裁裁决不予执行制度完善的思考》，载《北京市工会干部学院学报》2008年第2期，第42页;黄文艺：《新〈民事诉讼法〉对不予执行仲裁裁决事由修改的理解与适用》，载《北京仲裁》2012年第3期，第108页以下;饶艾、刘玲：《论撤销与不予执行仲裁裁决两者的取舍——以仲裁裁决的司法监督为视野》，载《中国仲裁法学研究会2013年年会暨第六届中国仲裁与司法论坛论文集》，中国仲裁法学研究会2013年版，第1页以下。在不予执行与撤销仲裁裁决两种制度的关系上，正是由于两者的适用事由不同，导致两种制度之间产生内在冲突和矛盾。2012年《民事诉讼法》修改之后，不予执行与撤销仲裁裁决的事由得以统一，两者的关系问题基本得到解决。

但是，《民事诉讼法》的修改没有解决不予执行制度存在的其他问题。最为典型的就是在制度层面如何处理撤销仲裁裁决与不予执行的关系问题，不予执行是否为仲裁裁决程序救济的第二道防线，即当撤销仲裁裁决的申请被驳回后，义务人是否还可以通过主张不予执行阻挡其执行并实际撤销仲裁裁决。这样，就国内仲裁而言，是否应当废弃不予执行制度就成为人们关注的焦点。

另外，一旦不予执行的主张得到法院认可，不仅仲裁裁决不能得到执行，根据法律的规定，仲裁裁决也将丧失其效力——不仅是执行力，还包括既判力。就此而言，不予执行的主张或抗辩实质上具有等同于申请撤销仲裁裁决的功能。这一问题也引发了理论层面的追问：针对仲裁裁决执行力的抗辩何以最终自动转换成为针对仲裁裁决既判力的撤销主张？参见江必新主编：《新民事诉讼法执行程序讲座》，法律出版社2012年版，第199页以下。不予执行仲裁裁决是否为一种独立的程序？不予执行仲裁裁决的事由与申请执行仲裁裁决的要件是什么关系？不予执行是仅对于国外仲裁裁决有意义，还是对于国内仲裁和国外仲裁都有意义？如果针对国内仲裁裁决也有意义，那么其意义究竟何在？诸如此类的问题也都紧紧缠绕着不予执行制度，亟须理清。

过去，人们对于仲裁裁决的司法监督虽有研究和探讨，但一方面，其研究群体主要是有着丰富实践经验的专家学者和实务人员，例如仲裁机构的工作人员、担任过仲裁员或仲裁案件代理人的律师、在法院审理仲裁案件的法官等。因此，对于仲裁裁决不予执行这一仲裁司法监督的探究，主要是从解释论和技术操作的角度对该制度本身发出的议论。基于实务工作的实用性需要，人们通常不会从理论和比较法的层面去认识仲裁裁决执行司法监督的应然状态，也就难于从理论上进一步深挖不予执行制度中更深层面的结构性问题。另一方面，由于仲裁相对于民事诉讼而言，强调程序的简洁、高效，当事人的自主性和裁决者的自由裁量空间更大，因此，人们对于仲裁程序的理论研究不够关注。基于学科分类的原因，仲裁法学依附于民事诉讼法学，尽管属于民事诉讼法学的重要分支，却是民事程序法研究的边缘领域。同时，由于仲裁与民事诉讼程序原理的诸多共性，民事诉讼的不少理论及其研究成果可以直接运用于仲裁领域，也就进一步弱化了人们对仲裁的直接研究。对于仲裁裁决执行司法监督的理论研究也相应受到影响。另外，由于仲裁裁决执行司法监督的研究多基于解释论的视角，也就自然地将其研究视域和中心置于仲裁裁决的不予执行方面，导致人们的观察思考被限制在执行阶段，重点在于执行申请提起后，作为执行请求的抗辩的不予执行事由是否成立这一点上。这也必然导致将案外人申请不予执行与被申请人申请不予执行都归入不予执行的大类之中。实际上，两者在不予执行的主体，其主张的提出以及成立的条件、事由、效果等方面均有所不同。原本不同的东西却被归为一类，势必存在着制度结构上的问题。因此，有必要跳出现行制度的解释框架，重新审视和思考仲裁执行司法监督的应然构造，以改进和完善我国仲裁裁决执行司法监督制度。

二、现行仲裁执行司法监督制度的构造

现行仲裁执行司法监督的特点是以不予执行仲裁裁决作为制度的核心。2012年《民事诉讼法》第237条第1款规定：“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”该条第2款规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;（4）裁决所根据的证据是伪造的;（5）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”在上述六种情形之外，如果该仲裁裁决违背社会公共利益，人民法院依据该条第3款，在当事人没有主张的情况下依职权裁定不予执行。

在被申请人提出不予执行仲裁裁决的申请之后，人民法院即组成合议庭对其主张的不予执行的抗辩事由进行审查。应当注意的是，依照有关司法解释，有的抗辩事由的主张具有时效性或程序限制。例如，关于仲裁协议无效的抗辩主张，如果没有在仲裁程序中主张而仅在执行程序中主張的，不能得到人民法院的支持。相反，如果在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出了异议，则在执行中还可以作为抗辩事由予以主张。

人民法院审查后认为抗辩事由不能成立的，裁定驳回当事人的抗辩，执行继续进行。认为抗辩事由成立的，裁定不予执行。在仲裁裁决执行内容可分的情形下，部分存在抗辩事由的，该部分不能执行，不影响其他部分的执行。如果执行内容不能分开，则整个仲裁裁决均不能执行。一旦裁定不予执行，仲裁裁决不仅不具有执行力，国内仲裁裁决还将自动丧失其他效力，包括既判力。当事人可以就原来的民事争议再行达成仲裁协议重新仲裁，也可以就该民事争议向人民法院提起民事诉讼。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称“民诉法解释”）第478条的规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的，人民法院不予受理。最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释〔2017〕22号，以下简称“仲裁司法审查规定”）出台之前，在程序上尚有争议的是，对于驳回不予执行抗辩的裁定是否给予程序救济，例如是否可以提出上诉或申请再审。对此，“仲裁司法审查规定”第20条明确规定不得就驳回不予执行仲裁裁决的裁定提起上诉或申请再审。

关于仲裁裁决不予执行的事由，对于非涉外仲裁裁决，2012年《民事诉讼法》修改之前的规定与《仲裁法》撤销仲裁裁决的事由的规定有所不同，前者保留了法院对仲裁裁决更多的实体审查——仲裁裁决所依据的主要证据不足或者适用法律有错误的，都构成不予执行仲裁裁决的事由。这样的规定不仅未与《仲裁法》的规定保持一致（《仲裁法》没有将这两项事由作为撤销仲裁裁决的事由）而使得仲裁裁决无效具有了二元标准（不予执行的实际结果是导致仲裁裁决丧失效力），也使得法院对于仲裁的司法监督超越了边界。对于是否存在不予执行事由的实体审查使法院实际上成为仲裁的“二审”法院，彻底否定了一裁终局的原则，也最终否定了仲裁对司法解决纠纷的替代作用。

不予执行仲裁裁决的事由与撤销仲裁裁决的事由不一致，也导致了主张不予执行与申请撤销仲裁裁决之间的微妙关系。“仲裁法解释”第26条规定，一旦当事人申请撤销仲裁裁决的请求被驳回，当事人不得在执行阶段主张不予执行仲裁裁决。因此，一些当事人更多地利用不予执行而非申请撤销仲裁裁决来请求获得救济。虽然《民事诉讼法》修改（2012年）之后，这种基于事由差异的选择不复存在，但由于撤销仲裁裁决案件的管辖与仲裁执行管辖的法院有可能不一致，从而导致审查结果有所不同，当事人在策略上依然会考虑救济方式的选择。

法院对涉外仲裁的司法审查相比对非涉外仲裁要宽松一些。这一宽松度就体现在不予执行的事由方面没有将“裁决所根据的证据是伪造的”和“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”作为不予执行涉外仲裁裁决的事由（《民事诉讼法》第274条）。除了涉及我国社会公共利益外，人民法院几乎不涉及涉外仲裁裁决的实体问题。

依照现行制度，一旦法院裁定不予执行仲裁裁决，仲裁裁决不仅不能执行，同时也将丧失效力。当事人可以为民事争议重新选择解决路径。显然，这一法律效果仅适用于内地仲裁机构作出的仲裁裁决，对于国外仲裁机构和我国港澳台地区仲裁机构作出的仲裁裁决，因为司法管辖权的原因，我国内地法院不能裁决撤销。国外以及我国港澳台地区仲裁机构作出的裁决，只有在经过我国内地法院承认或认可的前提下，才有可能得到我国内地法院的执行，但不承认或不认可并不影响这类裁决的效力。也因此，有人认为，不予执行制度仅对国外仲裁才有意义，因为国外仲裁机构作出的裁决有可能违反我国法律或社会公共利益，从维护我国法律和社会公共利益的角度，我国有权拒绝执行该国外仲裁裁决。但对于国内仲裁裁决，不予执行制度就没有意义了，完全可以通过撤销仲裁裁决制度防止不合法仲裁裁决的存在，也就实现了不予执行制度所要达到的救济目的。（笔者同意这一观点。因为对于国外仲裁机构作出的裁决，有可能违反我国法律或社会公共利益的，我国法院不能予以撤销。）从这一点可以发现，国外以及我国港澳台仲裁裁决执行的司法监督与国内仲裁裁决执行的司法监督在构造上存在明显差异。

从上述制度规定可以看出，我国对于仲裁裁决的司法监督的基本构造是，法律赋予被申请人主张不予执行的权利，法院通过对是否存在不予执行事由的审查，对仲裁裁决进行监督。这一构造的前提是，在执行开始前首先假定作为执行根据的仲裁裁决是合法有效的。制度特点是，在执行阶段开始后，借被申请人申请不予执行之机，实现对仲裁裁决的监督。这种监督构造方式可以概括为“执行中司法监督”，区别于本文将讨论的“执行前司法监督”。

三、現行仲裁执行监督制度构造的问题及成因

（一）现行仲裁执行监督制度构造的问题

在认识和把握仲裁裁决不予执行制度时，让人困惑的是，被执行人关于不予执行的主张在性质上是抗辩还是执行异议？

从司法解释的用语来看，在最高人民法院2006年的“仲裁法解释”中，被执行人提出的不予执行主张被称为“抗辩”。在此使用“抗辩”一词，不外乎是指针对对方的主张或请求而进行的防御。被执行人所提出的不予执行主张是针对仲裁裁决权利人向法院提出的要求强制执行仲裁裁决请求的抗辩。但最高人民法院2018年发布的《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（法释〔2018〕5号，以下简称“仲裁裁决执行规定”）并没有使用“抗辩”一词，而是使用“申请”一词。例如，该解释第7条前段规定：“被执行人申请撤销仲裁裁决并已由人民法院受理的，或者被执行人、案外人对仲裁裁决执行案件提出不予执行申请并提供适当担保的，执行法院应当裁定中止执行。”从原来的“抗辩”改为“申请”，似乎意味着司法解释者对于仲裁裁决不予执行的主张在认识上的微妙变化。“申请”显然比“抗辩”更具有程序性意义。“申请”通常是要求法院开始一种相对独立的程序，具有程序请求的含义。相对而言，“抗辩”仅仅是一种对于对方请求的回应和防御。最高人民法院“仲裁司法审查规定”第1条对仲裁司法审查案件的类型作出了明确规定，但并没有将仲裁裁决不予执行作为一类独立的案件。但“仲裁裁决执行规定”第11条却又将仲裁裁决不予执行的争议作为一类案件。

被执行人提出的不予执行主张是以权利人申请执行请求的存在为前提，因此，被申请人要求不予执行的主张不是一种独立的请求，应当没有疑问。根据被申请人的请求对抗辩事由是否成立的审查程序也就只能是一种附随程序，而非独立的程序。但从“仲裁裁决执行规定”将围绕不予执行的争议称为一类案件来看，对于不予执行事由的审查已经具有了很强的独立性。这种主张和程序上的独立性与不予执行事由的独立性有关。因为不予执行的主张针对的是执行根据——仲裁裁决的合法性，而非仲裁裁决执行的程序事项或要件，因此，认为该主张并非执行异议是有道理的。我们可以比较一下被执行人提出的不予执行仲裁裁决的主张与案外人提出的不予执行仲裁裁决的主张，后者完全不涉及作为执行根据的仲裁裁决本身的合法性问题，而是主张执行根据与自己无关，因而作为案外人不具有履行义务。因此，案外人的主张应当属于执行异议，与前者有着本质区别。两者作为抗辩主张的行为与作为执行异议的行为，在程序效果上也不相同。对抗辩不成立的认定没有救济程序，对执行异议不成立的认定，异议人则享有程序救济的权利，可以就此裁决向上一级人民法院申请复议。也正是因为案外人的执行异议不是针对仲裁裁决的抗辩，而是独立的案件，“仲裁裁决执行规定”第2条和第9条规定案外人主张不予执行的案件需要单独立案审查。不过，“仲裁裁决执行规定”将被执行人申请不予执行也作为独立的案件立案审查就存在问题了，因为作为一种抗辩显然不应作为一种独立的案件予以对待。

现行仲裁裁决不予执行制度的最大特点是，不予执行的事由是针对仲裁裁决本身的合法性。这是我国仲裁执行司法监督结构的一大特色，也正是现行制度最大的问题所在。因为执行机构对执行根据的合法性进行审查，显然与执行阶段的性质是矛盾的。针对法院裁判的执行，我国民事诉讼法也明确规定执行机构不能对作为执行根据的裁判的合法性进行审查。如果认为作为执行根据的裁判有错误的，应当通过再审程序予以解决，与裁判无关但涉及实体权利义务争议的，可以另行提起诉讼（《民事诉讼法》第227条）。当然，也有人认为，不予执行事由针对仲裁裁决的合法性，恰恰是司法审查监督必要性的具体体现。参见童兆洪主编：《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版，第238页。国家对仲裁进行监督是必要的，但是否应当在执行阶段将仲裁裁决的合法性问题作为执行程序问题来对待，就是一个需要认真考虑的问题了。执行阶段中执行机构的职能是在满足执行条件的情形下，实现执行根据确定的权利义务。而对于权利义务的确定以及执行根据的合法性审查则是审判权的职能。这也是审执分离的基本要义所在。审判权和执行权是司法权项下的两种具有不同基本职能、不同性质的子权力，因为职能的不同，因此应当加以分离、分别行使。关于执行权性质的各种观点详见谭秋桂：《民事执行权配置、制约与监督的法律制度研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第56页以下。关于审判权与执行权分离的讨论宏观上有外分论和内分论。外分论基于执行权并非司法权，主张将之从作为司法机关的法院分离出去。内分论则主张执行权是司法权的一种，反对将执行权从法院分离出去，坚持在司法权的运行中实现审判权与执行权的分离。参见洪冬英：《论审执分离的路径选择》，载《政治与法律》2015年第12期，第157页;肖建国：《民事审判权与执行权的分离研究》，载《法制与社会发展》2016年第2期，第40页。笔者认为，即使执行权并非司法权，法院作为司法机关也并非只能行使司法权。从国家权力运行的方便性角度完全可以将其他权力委托给法院。但执行权与审判权分离则是非常必要的，无论执行权是否属于司法权。审判权与执行权的项下都包含着裁决权。审判权项下包含审理权、调查权和裁决权，执行权项下包含执行实施权（其中包含了执行调查权）和执行裁决权。关于执行权的具体构成，学界存有不同的认识。多数学者认为执行实施权和执行裁决权共同构成了完整的民事执行权（所谓“二分说”）。《民事诉讼法》和最高人民法院司法解释对此也予以肯定。参见肖建国：《民事审判权与执行权的分离研究》，载《法制与社会发展》2016年第2期，第40页。审判权与执行权的完全分离是我国司法改革的目标之一。

抗辩的性质和作用是需要考虑的另一问题。上述已经指出，将对于仲裁裁决合法性的质疑作为抗辩是不妥当的，这是从执行阶段的特征或性质角度来认识的。如果从执行请求与抗辩的关系以及抗辩性质的视角，我们可以看得更加清楚。抗辩针对的应当是某种特定的请求。在诉讼法原理上，抗辩在性质上属于当事人主张的事项，即如果当事人没有主张该抗辩事项，法院不会主动就该事项进行调查和审查。抗辩只发生在有当事人对立的诉讼程序中。在单纯的执行中，则并不存在当事人对法院执行行为的抗辩，而只有对执行行为的异议即执行异议。

对于仲裁裁决权利人申请执行的要件，通常认为有以下几项：（1）执行根据已经生效并具有执行内容;（2）申请人是执行根据确定的权利人、权利承受人或者依法享有申请执行权的其他人;（3）履行期限届满，义务人拒不履行义务或者不全面履行义务;（4）属于受申请法院管辖。参见杨荣馨主编：《〈中华人民共和国强制执行法（专家建议稿）〉立法理由、立法例参考与立法意义》，厦门大学出版社2011年版，第162页。我们可以看到，被执行人就上述要件提出有关主张以及证据，不属于抗辩，因为即使当事人不主张，法院也有职责和职权审查和调查上述要件。被执行人提出的相关主张只是为法院提供更多信息，帮助法院更好地进行审查和调查。因此，主张不予执行不是对执行请求的抗辩。这里的矛盾之处在于，既然不是抗辩，却需要当事人主张，法院又不能依职权审查（唯一可以依职权进行审查和调查的是仲裁裁决是否违反社会公共利益）。这一矛盾也是缘于仲裁执行监督的结构问题。

更突出的问题是，仲裁裁决不予执行作为仲裁执行司法监督的具体制度，不仅可以在不予执行事由成立时否定仲裁裁决的执行力，也可以否定仲裁裁决的既判力。但不予执行的主张明明是针对执行根据即仲裁裁决的执行力的，却发生了撤销裁决的效力，执行程序同时成为审查判断执行根据合法性的诉讼程序。虽然撤銷仲裁裁决的程序与一般民事诉讼程序有所不同，但也只能是一种具有诉讼性质的程序。参见张卫平：《仲裁裁决撤销程序的法理分析》，载《比较法研究》2018年第6期，第13页以下。这种程序只能发生在仲裁裁决执行程序之前，而非在执行程序之中。因此，有人不得不将不予执行的审理程序定性为“废弃仲裁裁决既判力和执行力的程序，属于执行依据监督程序”。江必新主编：《新民事诉讼法执行程序讲座》，法律出版社2012年版，第200页。该程序实质上成为执行中的再审程序。

比较一下对于国内仲裁裁决与国外仲裁裁决的执行监督，可以发现两者在结构上的差异。基于国外仲裁机构作出的裁决有可能违反我国法律和公共秩序，法律上设置了“承认”这一审查监督程序，只有经过我国法院承认的国外仲裁裁决才能够得到执行。法院对国外仲裁裁决的承认是以审查程序为前提的，承认是审查通过的结果。而对于国内仲裁裁决的执行则没有审查确认这一阶段，仲裁裁决被直接作为执行根据，对该执行根据的监督只能后移于执行阶段，导致了上述问题。

在现行制度下，不予执行包括被执行人主张的不予执行和案外人主张的不予执行，两种不予执行的作用、目的和性质有着根本不同。案外人主张的不予执行并非针对执行根据是否成立，而是主要针对该仲裁裁决与自己的无关性。依据“仲裁裁决执行规定”第9条，案外人申请不予执行的立案或受理条件包括：（1）有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益;（2）案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结;（3）自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起30日内提出。根据该“规定”第18条，案外人不予执行申请成立的条件包括：（1）案外人系权利或者利益的主体;（2）案外人主张的权利或者利益合法、真实;（3）仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形;（4）仲裁裁决主文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益。第4项的规定存在不妥之处。因为无论是当事人还是案外人，都不可能主张仲裁裁决或仲裁调解书存在实体上的错误。法院对仲裁裁决或调解书是否存在实体上错误也没有审查的权力，而程序上的错误又与案外人无关。所以，仲裁裁决或仲裁调解书有错误这一前提不能成立。从理论上讲，案外人在执行阶段既不应当也没有必要对他人之间的仲裁裁决提出质疑，因为他人之间的仲裁裁决对案外人没有约束力，这是基于裁决的相对性原则。在民事诉讼中涉及身份关系和公司关系的诉讼，其判决还可能涉及既判力的扩张，发生既判力相对性原则的例外情形;而在仲裁中，除涉及公司的仲裁外，其他仲裁裁决都不存在相对性原则的例外。参见张卫平：《既判力相对性原则：根据、例外与制度化》，载《法学研究》2015年第1期，第85页。正是因为他人之间的仲裁裁决对案外人没有拘束力，因此案外人无须推翻该仲裁裁决，只需要排除其对己的执行力即可。与此不同，被执行人的不予执行主张却是要推翻仲裁裁决，不仅是其执行力，还包括其既判力。事实上也只能如此，因为仲裁裁决对被执行人具有约束力。于是就形成了这样的制度尴尬——在排除执行力方面，现行制度必须将案外人的不予执行与被执行人的不予执行归于一类，但在对待既判力方面的态度上又完全不同，不能归于一类。

（二）现行仲裁执行监督制度构造形成的原因

现行制度之所以形成这样一种构造，主要与人们对仲裁裁决本身具有执行力的误识有关。

我们在认识上一直认为，仲裁裁决本身天然具有执行力，仲裁裁决就是执行根据。参见江伟、肖建国主编：《仲裁法》，中国人民大学出版社2016年版，第297-298页。“仲裁制度相对于诉讼制度的一个重要特点就是一裁终裁，因此，仲裁庭所作出的仲裁裁决具有和终局判决一样的法律效力，可以作为执行名义。在债务人不履行生效裁决时，债权人可以据此裁决到法院申请强制执行。”郭兵主编：《法院强制执行》，人民法院出版社2008年版，第172页。这一认识又与对民事诉讼法和仲裁法关于仲裁裁决的权利人可以向人民法院申请强制执行的规定的简单化理解有关。

实际上，仲裁作为民间解决纠纷的一种方式，虽然被国家认可，但毕竟是一种民间裁决方式，仲裁裁决不可能自然具有执行力。国内已有极少数学者意识到了这一点，尽管没有将这一认识贯彻于对这一制度的进一步分析之中。参见宋连斌：《仲裁法》，武汉大学出版社2010年版，第256页。在原理上，仲裁裁决必须得到司法机关的认可并赋予执行力，才能被强制执行。也就是说，只有与国家司法机关的确认裁决相结合，仲裁裁决才能够成为执行根据。正是由于人们错误地认为仲裁裁决本身即具有执行力，也就当然地将仲裁裁决作为了执行根据。既然仲裁裁决被认为是当然的执行根据，也就不可能在仲裁执行开始前设置司法审查这一环节和程序，对其合法性进行审查。

仲裁法规定仲裁裁决的权利人在义务人不履行其义务时，可以向人民法院申请强制执行，并不意味着仲裁裁决当然具有执行力。获得执行力必须有一个被人民法院确认的环节。只有得到审查确认的仲裁裁决才具有执行力。或许有人认为，法律就是要直接承认或赋予仲裁裁决执行力，难道不行吗？甚至认为这就是中国特色。这样的认识显然缺乏法理的支撑。从法教义学角度，法律是意志的表达，但意志也必须符合理性和逻辑。参见雷磊：《什么是法教义学？——基于19世纪以后德国学说史的简要考察》，载《法制与社会发展》2018年第4期，第122页。在法律制度的科学建构中，不能把缺少法理和逻辑当成我们制度的特色。此处可以比较人民调解协议的执行。在法理上，不能直接给予人民调解协议以执行力，同样是因为调解协议是由民间调解机构而非作为公权力机关的司法机关的主持下达成的，因此，如果要给予其执行力就必须得到人民法院的确认。人民法院作出裁定之后，人民调解协议与该确认裁定书才能共同构成执行根据。

对于公证债权文书不需要经过法院的实质审查，其基本理由在于，按照最高人民法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第5条，对公证债权文书的执行，执行机构仅作形式审查。有下述四种情况的，才不予执行：（1）债权文书属于不得经公证赋予强制执行效力的文书;（2）公证债权文书未载明债务人接受强制执行的承诺;（3）公证证词载明的权利义务主体或者给付内容不明确;（4）债权人未提交执行证书。公证债权文书是以当事人双方认可其债权可强制执行为条件的，并没有第三方作为裁决者作出关于债权债务的裁决，因此，无需就裁决的合法性进行审查，完全取决于当事人双方的自愿。执行机关在决定是否受理该执行时，仅在形式上审查该公证债权文书的真伪以及是否有当事人双方关于执行的承诺。当事人的承诺为执行力之源。[日]兼子一『強制執行法 増補』（弘文堂，1951年）30頁参照。这一点与强调意思自治的私法观念有直接关系。也因此，许多国家和地区的法律允许当事人双方通过书面协议约定仲裁裁决无须经过法院确认，可直接向法院申请强制执行。需要注意的是，为了便于弥补错误执行造成的损失，公证债权文书的执行限于以金钱或有价证券为执行标的之情形。另外，为了保障被执行人的合法权益，承认公证债权文书为执行根据的国家和地区还相应设置了请求异议之诉（债务人异议之诉），关于请求异议之诉，参見[日]岩野徹ほか編『注解強制執行法：岩松三郎先生喜寿記念1』（第一法規，1974年）399頁以下;杨与龄：《强制执行法论（最新修正）》，中国政法大学出版社2002年版，第186-196页;[日]中野貞一郎=下村正明『民事執行法』（青林書院，2012年）216頁。以便通过该诉排除其执行力。[日]中野貞一郎=下村正明『民事執行法』（青林書院，2012年）203頁。公证债权文书只有执行力，而没有既判力，因为其请求权存在与否并没有得到公权力的认可。因此，即使债权人申请执行，义务人也可以提起请求异议之诉排除其执行力。[日]鈴木忠一=三ケ月章編『注解民事執行法 1』（第一法規，1984年）314頁参照。这里附带指出的是，我国目前的执行救济制度中欠缺类似的请求异议之诉制度用以解决实体层面的异议，仅以解决执行程序异议的执行异议制度加以应对，显然是不够的。

大陆法系国家和地区仲裁法及执行法的规定及法理均不认为仲裁裁决当然具有执行力，均明确规定仲裁裁决需要向法院申请确认之后才能获得执行力。Vgl.Münch， in： Münchener Kommentar ZPO， Band 3， 5. Aufl.， 2017， § 1055 Rn. 1;[日]鈴木忠一=三ケ月章編『注解民事執行法 1』（第一法規，1984年）330，334頁。德国与日本同样实行执行文（执行条款）制度，即对需要执行的生效判决、仲裁裁决等，需要权利人向执行文付与机构——法院书记官或公证人申请付与执行文（执行条款），经书记官审查（形式审查）之后，在该判决书中付与执行文（执行条款），即许可予以申请执行的文书。此后，当事人便可以向执行法院申请强制执行。书记官或公证人对执行根据有无执行力的审查只是形式审查。德国《民事诉讼法》第725条（第8编“强制执行”）规定了执行文（执行条款）制度。德国法如此规定的基本理由在于，即使是生效判决也并非实际可以执行的判决。书记处的书记官对于执行名义是否实际存在、是否可以执行、执行是否为附条件的执行、执行当事人是否适格等事项进行审查。参见：[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第361-362页。韩国《仲裁法》第14条更是明确规定：“当法院作出执行判决宣告仲裁裁决的合法性后，才能强制执行仲裁裁决。”这里涉及一个如何理解域外仲裁法关于仲裁裁决与确定判决具有同一效力或同样效力之规定的问题。一些人也许认为，既然是同样的效力，当然就是判决有什么效力，仲裁裁决就有什么效力，例如既判力、执行力。其实，这样的理解是错误的。具有与判决同样的效力，仅仅是指仲裁裁决的既判力。因为执行力专属于司法机关，属于国家司法机关垄断的权力。相对于执行力，仲裁裁决的既判力则无须通过法院审查确认后由国家赋予，自然在当事人之间产生约束力。基于仲裁裁决的既判力，只要存在确定的仲裁裁决，当事人便不得就该已裁决的纠纷再行申请仲裁或提起诉讼。而法院本身是国家司法机关，其判决的执行力就不需要再经审查而获得。德国法的理论明确指出，仅有仲裁裁决并不能立即获得执行，因为仲裁裁决不是执行名义（执行根据），只有经过国家司法机关的审查确认后，才能获得执行力。国家的这种审查确认是“积极地”创设了执行根据，而非简单“消极地”批准了仲裁裁决的执行力。

除上述原因之外，也与人们对审判权与执行权的界分认识不清有关。在诉讼阶段，由于只涉及对权利义务的确认，仅有审判权的行使，因而权力的形态非常清晰。但到了执行阶段，审执分离的意识就变得不那么清晰了，尤其是在两种裁决权即审理程序裁决权和执行程序裁决权可能并存的情形下。无论是在司法的主体（审判主体和执行主体）上，还是处理的客体或对象（实体还是程序事项）方面以及处理程序（是诉讼程序还是非讼程序）的设置上，都是笼统和含混的。主要问题在于没有清晰区分不同权力处理的客体，导致权力作用对象的混同。这一点在处理案外人异议方面也有所体现。

四、仲裁执行司法监督基本结构的调整

鉴于现行制度结构存在上述问題，从国家对仲裁执行监督的职能需要以及审执分离的基本要求出发，笔者认为，应当对现行仲裁执行司法监督的基本结构进行调整，形成具有法律逻辑自洽性的结构。

其一，总体上是将现行的“执行中监督”调整为“执行前监督”。监督的方式是通过设置独立的审查程序，对仲裁裁决的合法性进行审查，并相应取消仲裁裁决不予执行制度。其主要理由在于审判权与执行权的分离。执行中的监督因为是由执行机构进行监督，属于执行权的运用，但对仲裁裁决合法性的审查则属于执行前的监督，应为审判权的运用。

制度结构调整的主要变化，是将对仲裁裁决执行的监督前置于执行开始前，而非现行制度的执行开始后。具体的制度安排是，仲裁裁决的权利人如果需要获得国家对仲裁裁决的强制执行，必须首先得到人民法院对该仲裁裁决可以执行的确认，即向有管辖权的人民法院申请获得执行裁定。人民法院对该仲裁裁决予以审查确认之后，裁定予以执行。理论上，该裁定与仲裁裁决共同构成法院的执行根据，而不是像现行制度那样直接将仲裁裁决作为执行根据。不能将仲裁裁决直接作为执行根据的原因在于，仲裁裁决是由民间第三方裁决机构作出的，在该裁决需要依赖国家强制力予以执行时，其公正性必须得到国家司法机关的确认。法院对仲裁裁决的审查确认包括以下方面：（1）当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;（4）裁决所根据的证据是伪造的;（5）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为。法院对仲裁裁决审查确认的事由与撤销仲裁裁决事由和现行不予执行的事由大体相同。不过，笔者认为现行法中关于“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”这一事由规定存在不妥，应当取消。因为在仲裁中，当事人提出主张和证据是其处分权的体现，不提出对自己不利的证据是理所当然的事情，相应的是，要求当事人提出对自己不利的证据既不合法理，也不合情理。详见张卫平：《仲裁裁决撤销事由的解析及调整》，载《对外经贸法律评论》2018年创刊号，第111页。只要待执行的仲裁裁决不具有以上事由，仲裁裁决的公正性就得到了高度保障，执行机关也才能放心大胆地予以执行。这种确认本质上就是国家对仲裁裁决执行的一种监督形式。基于充分发挥仲裁在纠纷解决中的司法替代作用，这种监督的重点在于程序监督而非实体监督。正是因为这种监督是程序监督而非实体监督，因此也不会导致监督成本过大。

这一制度结构的调整使得人民法院能够在仲裁裁决执行前对仲裁裁决的合法性进行审查，具体落实和充分实现了司法改革对进一步推进和细化审判权与执行权分离的基本要求。现在学界对审判权与执行权的分界达成的共识是，涉及实体事项的裁决属于审判权，涉及执行程序事项的裁决属于执行权中的执行裁决权。执行裁决权属于执行权的范畴基本上也是学界的共识。由于执行裁决权与审判权中的裁决权都包含对某些程序争议事项的裁断，因此，在区分审判权与执行裁决权时，就必须注意哪些是审判程序事项，哪些是执行程序事项。具体到仲裁裁决的可执行问题的判断上，似乎可以从权力行使对象是否可执行这一点判断，其是否属于执行程序事项，但如果从可执行的判断实质而言，涉及的是仲裁裁决的合法性问题，则是典型的实体问题。因此，应当归于审判权行使的对象。从本质上讲，法院对仲裁裁决执行力的审查确认就是运用和行使审判权的过程。虽然该审查程序不属于典型的诉讼审判程序，但也是一种运用审判权的程序，与执行程序中执行权的行使具有完全不同的性质。

调整以后的制度结构保证了国内仲裁裁决的执行与国外及港澳台仲裁裁决的审查执行制度在结构上的一致性。德国民事诉讼法、日本民事执行法等大陆法国家的法律也都明确规定了仲裁裁决必须经过法院承认。即德国《民事诉讼法》第1060条，日本《强制执行法》第22条第6-2款。关于该规定的解释，参见[日]浦野雄幸『民事執行法：逐条概説 全訂版』（商事法務研究会，1981年）88頁。就其仲裁的实质以及仲裁机构的性质而言，国外仲裁与国内仲裁并没有本质上的区别。还应当注意的是，由于我国仲裁历史不长，仲裁法制还不够完善，仲裁法普及不够，仲裁员的制度和道德约束相对较弱以及其他仲裁环境原因，我们与域外发达国家和地区的仲裁水平还存在差距。因此，这一环节不仅不能缺失，反而还需要进一步加强。

制度结构调整之后，在对仲裁裁决的审查方面，虽然人民法院对仲裁裁决的审查标准与现行法律规定的不予执行的事由基本相同，但审查方式会有很大的变化。现行制度是将该事由作为当事人执行抗辩的主张（尽管人们试图避免使用“抗辩”这一概念，但实质上无法回避其抗辩的性质），因此只能由当事人主张。制度结构变更之后，该事由的内容不再作为当事人的抗辩主张，而是人民法院审查认定的标准，属于人民法院直接依职权调查的事项。在审查认定中，即使当事人不主张，人民法院也必须依职权对仲裁裁决是否存在这些事由的情况进行审查。这种制度结构调整的合理性是显而易见的。

随着制度的调整，原来作为附带程序的不予执行事由审查程序也就不复存在，所谓不予执行案件也随之不复存在。如此，不予执行也不再作为一种权利救济手段，而转化为单纯的执行程序保障手段。

也许人们会担心，一旦设置了执行前的申请审查制度，是否会强化国家对仲裁的司法监督，从而影响仲裁纠纷解决功能的发挥。这种担心是没有必要的。审查确认作为国家监督是必须的，在原有制度下，这样的监督同样存在，只是阶段不同，审查的具体机构不同，由执行机构前移至审判机构。从审判机构对仲裁裁决的审查确认所具有的预防功能而言，有利于消除执行阶段对于是否应予执行的争议，反而有助于提高执行效率。至于监督的力度则是一个司法政策问题。既然是一种司法政策，法院就可以根据仲裁的现实情形把握审查的宽严尺度。从国外的制度实践来看，基于其较好的仲裁环境，对于仲裁裁决的审查通常都持比较宽松的态度。但从我国当下仲裁发展的现实情形来看，宜采取较严的姿态，以促进仲裁的规范运行。

其二，在制度上重新确定驳回权利人仲裁裁决确认申请之后仲裁裁决的法律效力，实现执行力否定和既判力否定的程序二元化。

按照現行制度，一旦不予执行仲裁裁决的事由得以确认，仲裁裁决不仅不具有执行力，而且也自动丧失既判力，这种做法是不妥当的，也是与审执分离的要求相背离的。关于仲裁裁决合法性的实体性判断和裁决属于审判权行使的领域和对象。因此，仲裁执行司法监督的结构调整之后，就不能再沿袭这种不妥当的制度安排，如果仲裁权利人的执行确认申请被人民法院驳回，就只能发生执行力丧失的效果，而不能波及仲裁裁决的其他效力。对于国内仲裁裁决既判力的否定应当交给申请撤销仲裁裁决程序来实现。在撤销仲裁裁决之后，原来的民事争议即可以再行通过仲裁或其他争议解决手段如民事诉讼加以解决。对于域外仲裁裁决的撤销则应遵循仲裁地法律的规定。

有的人认为此程序设计过于迂腐，既然执行力否定与既判力否定的事由是相同的，就没有必要通过不同的程序分别予以解决。但在程序原理上，不同性质的请求相应地需要不同的程序予以解决，否则，程序就没有区分的必要了。我国传统的程序观念恰恰忽视了这一点，在程序建构中一味追求程序的简单化是我国程序法制建设中一个比较突出的问题。

制度调整使得被申请人主张的不予执行与案外人主张的不予执行并存的局面得以改变，不易产生两种不予执行在性质上的混淆。从性质上看，案外人主张的不予执行并不是针对仲裁执行的司法监督措施。只有针对仲裁裁决本身的审查行为及其错误与否的质疑，才能称为对仲裁的司法监督。仲裁裁决一旦进入执行，便不存在独立的仲裁司法监督，对其执行的规制与其他所有案件的执行没有区别。仲裁执行监督是针对仲裁裁决成立的情形，而非撤销仲裁裁决。因为即使仲裁裁决成立，也并不一定具有执行力。是否具有执行力，需要法院进行司法监督，这种司法监督的意义在于保证其仲裁裁决具有执行力并且能够进入执行程序。（仲裁执行和司法监督涉及的是仲裁裁决的合法性问题，不能在“合法性”和“可执行性”之间来回跳跃。）进入执行程序之后，也就没有必须进行司法监督，如果涉及当事人的权利，当事人可以通过执行救济程序——执行异议制度和异议之诉制度予以救济。对仲裁执行的司法监督之所以是一种司法监督措施，是因为这种监督是直接针对仲裁裁决的合法性。只要具有影响仲裁裁决合法性的法定事由，仲裁裁决就无法得到承认，也就不能执行。正因为如此，一旦仲裁裁决的当事人撤销仲裁裁决的请求被驳回或法院已受理撤销仲裁裁决申请的，被申请人便不能再向法院申请承认该仲裁裁决，以避免法院对仲裁裁决的重复审查和前后审查的相互矛盾。从审查裁决的既判力角度而言，后诉（审查）法院也不得作出与前诉（审查）相矛盾的裁决。

从域外制度设计来看，并非所有仲裁裁决都必须经过法院的确认，在以下情形下，仲裁裁决可以直接作为执行根据或执行名义。例如，仲裁当事人双方有协议约定仲裁裁决不需要经过法院认定，即可径行作为执行根据申请法院执行，其原理与公证债权文书的执行类似，如此可大大提高仲裁裁决的执行效率。再如，以给付一定数量金钱或其他替代物或有价证券作为执行标的的情形。参见杨与龄：《强制执行法论（最新修正）》，中国政法大学出版社2002年版，第88页。前者基于当事人的契约自治，后者基于执行标的物的明确简单且易于救济和恢复。

其三，在仲裁裁决执行力的确认程序方面，需要在制度上作出以下明确规定。

1.管辖法院。在地域管辖方面，确认案件的管辖法院应为仲裁机构所在地的人民法院。在级别管辖方面，考虑到需要对仲裁裁决的合法性进行审查，应由中级人民法院管辖此类案件。

2.当事人。仲裁裁决执行力确认案件的适格当事人为仲裁裁决的权利人和义务人，也包括仲裁裁决确定的权利和义务的承继人。

3.审理程序。在性质上，该程序不同于一般的诉讼程序，而是一种兼有诉讼与非讼性质的特殊程序。在日本民事执行法修改之前，法院对仲裁裁决的确认程序被作为诉讼判决程序。当事人欲使仲裁裁决具有执行力，必须向法院提起给予执行力的诉讼。该诉的性质，按照通说为形成之诉（也有学者主张为确认之诉）。关于执行力的裁决称为“执行判决”。修改前的执行判决制度，参见[日]鈴木忠一=三ケ月章編『注解民事執行法 1』（第一法規，1984年）330，334頁。2002年日本修改其仲裁法，为了提高纠纷解决效率，顺应仲裁的国际潮流，将原来的判决程序改为决定程序，其裁决改称为“执行决定”。这一修改实现了审理程序的简化，对被申请人的权利保障也更加充分。[日]中野貞一郎=下村正明『民事執行法』（青林書院，2012年）187頁参照。该决定程序不再适用原来一般民事诉讼的某些原则，如辩论原则、公开原则、直接原则、言词原则等。所谓诉讼性质，是指实际存在利益对立的双方当事人——仲裁裁决的权利人和义务人。兼有非讼性质，主要是因为这类案件并非直接涉及民事权益的争议，且须顾及效率性和非公开性原则。鉴于这一程序的特殊性，在程序设计方面既要考虑其诉讼性的一面，也要顾及其非讼性的一面。考虑其诉讼性时，其审理就不能只是法院的单向审查，而应当要求双方当事人在场，双方当事人就有关问题陈述其主张，法院就事实问题进行证据调查（质证）。日本《仲裁法》第44条第5项明确规定，作出关于是否承认仲裁裁决执行的决定，在程序上必须经过口头辩论或双方当事人到场的审寻期间。参见《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017年版，第408页。考虑其非讼性时，法庭辩论不是原则，法院可以根据案情决定是否进行法庭辩论（并非仅仅询问当事人）。既然不适用民事诉讼的辩论原则，法院可以依职权对案件事实进行调查，并将调查结论作为裁决依据。案件的审理标的应当是仲裁裁决的可执行性。仲裁裁决的可执行性包括仲裁裁决的合法性、仲裁裁决具有给付内容等。因为仲裁执行监督程序属于仲裁监督司法程序，因此其程序设计应当与其他仲裁监督程序——仲裁协议确认程序、仲裁裁决撤销程序具有一致性。这三种程序都具有诉讼与非讼的双重特性。考虑到这类案件审理的效率性，宜采用相对简易的审理程序，而非典型的诉讼审理程序。在国外，例如日本，为了慎重起见，对于承认外国判决的审查程序依然适用一般诉讼程序（判决程序），请求给予外国判决以执行力的诉讼在性质上属于形成之诉。对给予外国判决执行力的执行判决，义务人可以提起再审之诉，要求撤销其判决。[日]中野貞一郎=下村正明『民事執行法』（青林書院，2012年）186頁参照。对仲裁裁决的确认采用“决定程序”（非典型或小诉讼程序）。

4.程序救济措施。依照“民诉法解释”第478条的规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的，人民法院不予受理。这一制度设置显然是不妥当的。从程序正义的要求考虑，无论是承认还是驳回当事人关于确认仲裁裁决执行力的请求，都应当设置相应的救济措施。驳回请求时，申请人可以要求法院再行审查;法院承认申请人的请求的，被申请人也可以要求法院再行审查。由于法院对请求进行审查的程序并非执行程序，当事人对法院裁决不服的主张也就不属于执行异议，故在程序救济方面不能按照执行异议的方式处理。如果按照既有的救济制度，申请人对法院的驳回裁定不服的，可以向上一级法院就该裁定申请复议。但这种程序救济制度在程序效率上不能與仲裁和执行的效率要求相适应。从理想的角度看，设置即时抗告制度更为妥当。日本区分了对不同裁判的救济方式。针对判决的救济是上诉，针对判决以外的裁判的救济是抗告。即时抗告与普通抗告不同，需在抗告期间内（如裁判告知后一周内）提出。关于抗告制度，参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第652-653页。这一救济方式更符合仲裁强调效率的精神。对于法院确认仲裁裁决执行力的裁定，被申请人也可以对此提出复议。

如果仲裁裁决的义务人已经提起撤销仲裁裁决的申请且法院已经受理的，仲裁裁决的权利人就不能再行向法院申请对该裁决予以确认。由于仲裁裁决生效后，权利人即可以向法院申请确认仲裁裁决的可执行性，就有可能出现义务人尚未在申请撤销仲裁期限届满之前提出申请，而法院已经受理权利人关于确认仲裁裁决可执行性之申请的情形。笔者主张，一旦义务人向法院提出撤销仲裁裁决的请求且法院受理的，就应当中止在先的确认程序。义务人关于撤销仲裁裁决的请求被驳回时，确认程序继续进行。如果法院已经作出确认仲裁裁决的执行力的裁定，被申请人也不能再行提出撤销该仲裁裁决的申请。

五、结语

通过对现行制度的探讨和研究，笔者发现作为仲裁执行司法监督制度的仲裁裁决不予执行，尽管其目的是实现国家对仲裁的监督，但却存在结构性问题。现行的仲裁裁决不予执行制度将司法监督置于执行阶段，使其在形式上成为一种执行监督，但实质上却是对仲裁裁决合法性的监督，从而与执行监督的本质相悖，导致合法性监督的不当后移。这也必然产生审判权与执行权混同不分的情形，进而导致不予执行制度在实践中的诸多问题，在理论上处于难以自洽的境地。

现行制度结构上的缺陷与我们对执行和仲裁的某些原理缺乏正确认识直接相关。例如，关于仲裁裁决是否具有执行力的问题。而这一问题又与我们对仲裁与国家之间关系的认识、执行权的属性等最基本的问题有着直接的关联。如果我们认识不到执行权专属于国家，不能真正认识仲裁裁决的民间性，就很容易想当然地认为仲裁裁决具有可执行性，仲裁裁决就是执行根据或执行名义。基于这种认识，也就不可能将司法监督的环节置于执行之前，必然缺失当事人请求法院对仲裁裁决的可执行性进行审查确认这一必经阶段。这种制度结构也使得对国内仲裁执行的司法监督无法实现与域外仲裁执行监督的统一性。

我国民事执行制度和仲裁制度均有一个发展过程。相较而言，我们对执行理论的研究一直比较薄弱。在我国法治发展的初期阶段，重刑轻民、重实体轻程序的意识与其初级阶段有着内在的联系。而处于程序法“末端”的民事执行，比之民事诉讼程序就更不太为理论界所关注。在中国知网上搜索法学核心期刊上有关执行法的文章，结果发现论文数量很少。这从一个侧面说明执行法的理论研究尚不够深入。加之执行法中实体法与程序法的交错、司法程序与非司法程序的交叉、司法与地方行政的关联、执行领域中的高度实践性，使得执行法的法理研究更加困难。基于执行理论的边缘化以及司法行政化的因素，我们更习惯从实践中摸索探求执行制度的建构，并在不断试错中规范执行的各项制度。

在民事诉讼制度的研究中，谈及域外的制度和理论的借鉴是很自然的事情，但在执行领域，人们很少探知域外的制度和理论。这也许与执行实践的非开放性有关。过去，司法开放的重心和人们的关注点一直在审判阶段。这又与审判公开作为一项司法和诉讼原则容易被关注有直接关联。这种摸着石头过河的探索方式，虽然容易亲近实践和我们的传统认识，但这种感觉式探索由于没有理论的指导，因而无法从整体和宏观的角度观察和思考执行，也就无法建立起有机统一、整体协调的制度框架。基于司法的属性差异，我们忽视了国外的执行法理论和制度同样是执行实践经验的总结。

在执行制度发展的初级阶段，这种摸着石头过河的建构方式对于应付相对简单的财产执行没有太大的问题。但在今天，实体法及实体法律关系日趋复杂、执行标的日益多样化、在执行案件井喷式上升的当下，没有与之相适应的、发达和现代的执行制度，恐怕难以满足执行实践的需要。欲建构与当代社会执行需求相适应的现代执行制度，就必须对执行的基础理论进行深入的探讨（例如，审判权与执行权分离、执行裁决权的内涵和外延、执行救济方式中实体与程序事项的分离等），充分借鉴域外的制度和理论，否则将无法达成其目的。我们可以持自信的态度拒绝对国外制度和理论的关注，作为实务工作者也没有必要去关注，但作为从事理论研究的学者就必须予以关注，追问制度的理论基础、制度运行的效果以及环境条件和要求。在《民事执行法》立法呼声高涨、立法即将开启之时，这种基础性的理论研究尤为重要。法律是立法者意志的表达，同时也应当注意，这种表达必须符合理性和逻辑。只有深化对执行法和程序法原理的研究，我们的《民事执行法》才能成为最合理的民事执行法。

The Basic Structure and Jurisprudence of Judicial Supervision over Arbitration Enforcement：

On the System of Nonenforcement of Arbitral Awards

ZHANG Weiping

（Law School， Tianjin University， Tianjin 300072， China）Abstract：

The system of nonenforcement of arbitral awards is one of the main systems in the current judicial supervision over arbitration in China. This institutional arrangement attempts to achieve the purpose of remedy to respondent as well as the more comprehensive supervision of arbitration by the state. However， because this system， which has the function of judicial supervision， is placed in the stage of execution， the application of nonexecution becomes essentially a defense claim of the respondent against the execution request， which therefore has nothing to do with judicial review and supervision. Moreover， once the plea is established， it will have the dual consequences of abolishing the enforcement and res judicata of the arbitral award， which leads to the deviation of the plea from the actual effect. This structure of the current system leads to the confusion between the exercise of judicial power and executive power （executive adjudication power）. The main reason for this structural defect lies in the misunderstanding that arbitral awards are of course enforceable and are the basis for enforcement. However， according to arbitration and enforcement jurisprudence， arbitration， as a way of civil awards， has only res judicata， instead of enforcement force which is exclusive to the national judicial organs. To be enforceable， arbitral awards must be examined and confirmed by judicial organs. This process is under the domain of judicial power， not the executive power， and could not be assigned to the executive procedure. In view of this， at the time of the legislation of the Civil Enforcement Law， as an adjustment of the system structure， special review procedures should be set up for the enforceability of arbitral awards. Namely， the right holder shall submit an application to the court for confirmation of the arbitral award， and the court shall examine and confirm it. The confirmation award of the court and the arbitral award jointly become the basis for execution. This procedure is a special trial procedure， which is both litigious and nonlitigious. Once this procedure is set up， it will make the enforcement of domestic arbitral awards consistent with that of foreign arbitral awards， including both confirmation （recognition or nonrecognition） and execution， and further contribute to realize the separation of jurisdiction and execution， which makes the supervision of national arbitral execution more reasonable.

Key Words：  enforcement of arbitral awards; judicial supervision over arbitration; executive power; executive adjudication power; nonenforcement; revocation of arbitral award; separation of jurisdiction and execution

本文責任编辑：段文波

收稿日期：2019-11-26

基金项目：2018年度司法部国家法治与法学理论研究重点课题“商事仲裁的司法监督体系化建构”（18SFB1007）

作者简介：

张卫平（1954），男，山东莱芜人，天津大学卓越教授，中国政法大学兼职教授，清华大学教授。