放松管制抑或行政恣意

李文妹

摘要：选择性执法是在约束条件下选择理性的资源配置方式，是放松管制的典型样态，其缓和了法律系统与生活实践的紧张关系，但也存在行政恣意的风险。应当承认，规则无法完全实施，但要建构一种平衡机制，以作出决定的主体、前瞻性或回溯性、绝对的不执行与个案裁量的不执行、标准与程序为标准进行类型化的规制分析。约束机制包括公开及参与的正当程序、制定选择性执法规则，以及责任体系的建立。责任体系的建构，一是厘清司法审查的范围：二是将普遍存在的选择性执法作为审视现行规则的信号。最好的规制方案是修改有关法律。

关键词：选择性执法;类型化规制;正当程序;司法审查;立法修改

中图分类号：DF31 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.01.02

一、问题的提出：放松管制抑或行政恣意

（一）放松管制的实践

美国联邦最高法院曾于2016年作出了一项标志性裁决。基于总统行政令调整移民政策，至少有400万长期滞留在美的非法移民因此免于被遣返。联邦最高法院支持了对这项移民法案非法性的审查结论。判决之后，美国行政法学界掀起了对行政机关选择性执法、不执行法律的规制研究热潮。我国基层行政执法面临相似问题，个别省份边境地区存在大量的非法入境在华居留人员。行政主管部门在开展境外在华居留人员管理过程中，可以根据《出入境管理法》将其遣送出境。而调研发现，实践中执法难度与阻力很大，这些人员中一些人已经与我国公民通婚，组建了稳定的家庭，这些人员从语言、生活习惯、外貌等外观上难以甄别。很多地区，基层行政主管部门并没有按照法律规定严格执法;并且这种情况非严格执法并非是一线执法人员在具体个案中的执法选择，而是一种机构的执法策略。因此，选择性执法、不执行法律的行为在我国的公共治理与行政规制研究中具有现实意义。

选择性执法近年逐步成为替代放松管制（deregulation）的方法。行政机关作出不执行法律的决定在一些情境下是有益的，且不可避免。一方面，普遍禁止被以文本化的形式固定下来，但在个案中所涉及的特定违法行为可能与立法机关的构想相去甚远。立法与执法功能的分置的核心根本原因在于建立一个“安全阀”，保护公民免受过度热心执行一般禁令的影响。另一方面，由于执法机构资源有限，不能在所有情况下都对每一项潜在的违法行为进行处罚。行政机关对公共事务的考量变得更加敏锐，其裁量权的实施更多的是回应这种考量。

（二）选择性执法的利弊分析

选择性执法引发公平与行政规范性的争论，规制的基本逻辑在于，法律应当被遵守，违反法律应当承担责任。但实践中不是所有的执法者都在执行特定的法律，执法者在一些情况下允许违法行为免受禁止和制裁。选择性执法是根据违法行为特征、执法资源等多重因素进行的执法选择。“行政人员可行使自由裁量权和常识判断来减弱规则的威力。在许多情形下，可能正是因为行政人员会从事众所周知的合法修改法律的行为，才使现代法律状态下的生活成为可能”，但这也引发了权力分配的担忧，并且这种选择性执法在很多情况下是不受司法审查的。

重要的是，选择性执法法律不应被笼统地理解为对行政法治的背离;相反，成功的选择性执法，应被理解为回溯审视规则的信号。一个基本的立意是，执法机关不应被赋予过度行使其选择性执法的权力，更好的路径是修改法律。因此，应承认规则无法完全实施与选择性执法的现实性，但选择性执行法律应当是例外，应当采取保障措施，防止滥用。当行政机关或个体出于自我放大的原因，特别是为了实现法定权力范围以外的目的而故意选择性执法时，危险就凸显出来，因此，应当尝试界定何种选择性执法是行政恣意。

二、选择性执法的内涵、成因与规制必要性

（一）选择性执法的内涵辨析

裁量是公共政策执行的重要因素，而基层机关与其一线执法者位于规范及政策执行过程的末端。选择性执法，即在约束条件下选择理性的资源配置方式和最有利的政策执行，是一种策略性地支配资源投入。

执法主体制定选择性执法政策，决定规则实施的内容、程度、方式、对象、情节。这种规则的选择性实施政策非常复杂，一些规则经常实施，一些没有被实施，或极少实施。当然，不能断言这种选择完全是在非理性的。戴维斯（K·C·Davis）对芝加哥警察执法的调研中，发现当受到压力与质疑时，警察会承认有一些非文本的、经常遵循的惯例去判断是否实施规则。针对与其互动的相对人享有宽泛的裁量权，进而以机构的名义作出决定。其政策制定的角色取决于相对宽泛的自由裁量权和相对自主的组织权力。我国基层行政执法的语境下，选择性执法的表现形式之一是有权机构制定规则实施政策。选择性执法既有即时性的，也有基于政府规制目标而形成的执法惯例，“政府也会放松规制，由此影响行政行为的作出及其合法性、合理性判断”。典型的議题是改进对产业、行业的规制路径，成为近年美国行政法学的重要议题。我国实践调研中的典型样例也呈现类似情形。例如，对3D打印行业、人工智能应用等新兴行业与技术的公共安全领域规制，以及在旅馆业治安管理监督检查中，对未按规定进行住宿登记的经营者采取“首犯不罚”的管理策略，被证明利于管理效能的实现;再如，“优化营商环境”“行政审批权下放、先照后证商事制度改革”等政策对旅馆业、开锁业、典当业等特种行业管理（检查频次、处罚的范围与幅度）的影响等。

选择性执法与“一线弃权”的区别在于，一线弃权是刻意规避某些麻烦的、危险的、需要更多付出但难以见成效的工作，并日益远离一线或现场。执法主体在复杂、高压、不确定情境下，基于自我利益衡量，逃避“一线”场景，放弃履行法定职责。这种放弃行为，被克里斯托弗·胡德（ChristopherHood）称为“一线弃权”。笔者认为，按照“行政裁量权之存在”“决定裁量权之享有”“决定裁量权之滥用”阶层式要件，一线弃权的本质，是一种不作为裁量，应对其进行否定评价。“一线弃权”普遍存在，复杂的问题及责任被刻意规避，且逃避“一线”往往以非正式决定形式隐蔽地作出。“设想一个警察巡逻时没有抓捕任何人。这可能意味着没有犯罪事件发生，也可能意味着事实上发生了十几个案子，但警察一件也没有解决。”执法主体甚至以看似合法的形式将私人动机融入政策的具体执行中，监督与救济效果有限。现实中的弃权也需要与执法对象之间的关系平衡与协商，一线执法者可以自行控制具体工作的顺序、强度以及进度，时间资源分配与工作效率，这使得其可以“根据情势选择严格执法、折扣执法或一线弃权。”有限的执法资源与责任体系的压力使得一线执法者开始才惯于“多一事不如少一事”“不出事即可”的“弃权”式的裁量，导致现实执法强度的摇摆不定，甚至出现“一线弃权一运动执法”的现象。

（二）原因分析

行政执法的目标是通过政策与指令实现管理资源的合理配置、实现行政目的。选择性执法是根据违法行为特征、执法收益、规制效果等多重因素进行的执法资源配置。复杂执法情境与严格的责任体系下，优先的执法资源无法避免执法主体的利益衡量。庞大的基层执法任务基数与一线执法力量形成鲜明对比。以笔者调研某公安机关工作数据为例，仅2018年10月，B市（直辖市）公安局仅巡警部门就接处110警情9.8万余起，运用快速反应、盘问检查等实兵巡逻措施，抓获各类违法犯罪嫌疑人761人，收缴毒品168克，查扣被盗抢车辆86辆。另外，严格的问责机制可能使有的执法人员错误地选择懒政怠政。对公共利益进行重新分配的过程中，权力的强制性决定了执法互动过程的对立性、冲突性与协商性。基层利益冲突解决的熟人逻辑促成执法对象与执法者的协商过程，选择性执法的结果是基于多重因素的共同作用所致。

实践中，受害人谅解、相对人态度、违法行为的社会影响甚至普遍程度，都会引发执法者选择性适用规则。如《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第9条对《治安管理处罚法》第70条作出解释。实践中，关于“亲属、朋友带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动”的解释与适用，一些地方公安机关的做法是，只要当事人系亲属、朋友关系，一般不适用《治安管理处罚法》进行处罚。

此外，选择性执法存在的根本原因是行政执法的相关制度存在缺陷。以公安机关为例，其治安管理与刑事案件侦查制度及措施的目标是维持社会的基本安全秩序，且在此过程中，通过规范建构实现公正的量罚;但是警务制度与措施本身的局限性决定了某些违法行为可能逃脱处罚。

（三）规制的必要性

有观点认为，选择性执法可以“缓解法规与社会、法律系统与生活实践的张力”。也有观点认为“实践中资源的有限性和执法成本的高昂”使得行政机关“通过裁量权来进行选择性执法”。

选择性执法存在不作为、裁量滥用的风险。规制选择性执法的必要性，源自于统计学意义上选择性执法态度对执法人员在特定案事件反应能力的负面影响。当被问及应该在多大程度上执行法律时，不同执法个体的认识是不同的。调研发现，认为执法人员应该有选择地执法者，在需要回应的案事件中的反应，相比于认为应当严谨执法的执法者而言较差。因此，类型化的基础上关注行政机关选择性执行法律的衡量过程，包括决断的主体、程序与步骤、不执行的范围，以及司法审查与法律修改的可能性，应当作为选择性执法规制的适恰路径。

三、选择性执法的类型化初探

（一）作为规制基础的类型化

完整评估选择性执行法律行为的前提是有效地实现类型化分析。不能说哪类选择性执法行为比其他类型更容易或难以出现权力滥用，但显然，笼统地讨论选择性执法是有违科学精神的，类型化是选择性执法规制的基础。例如，当执法机构在一个具有不透明的实质性标准，且没有通知和评论程序的计划中采取行动时，不执行的裁量被滥用的可能性更大。相比之下，当行政机关根据正式请求，在中立的评论程序之后作出不执行或选择性执行法律的决定，滥用的风险相对较少。

约瑟夫H·蒂戈尔（Joseph H.Tieger）系统列举了选择性执法的类型。韦恩R.黛布拉（WayneR.LaFave基）于对密歇根（Michigan）、堪萨斯（Kansas）、威斯康星（Wisconsin）的调研，罗列了可能造成警察部门选择性执法的原因。中国语境下，同样存在选择性执法类型化问题，需要识别哪些选择性执法为理性、哪些为非理性，对应适恰的规制逻辑，而非机械地否认它的存在。

（二）类型化的标准

调研显示，行政执法领域的选择性执行法律的情况在不同行政机关存在不同的权力运行样态：不同的评价潜在的选择性执法的程序，针对不同的情境作出的决断，不同的选择性执法的数量（有很大区别），选择性执法考量与平衡的内容不同。因而，在评估选择性执法的成本效益、探索规制措施时，了解裁量的异质性非常重要。一些研究成果理顺了类型化的标准清单，包括作出决断的主体、机构判断的本质、影响的广度、决定的程序、机构是否获益等，为类型化的规制逻辑提供了初步的考察。笔者结合行政机关裁量权行使的现实问题，针对选择性执法的类型化，提出如下标准：

1.作出决定的主体

决定的主体是由一线的执法人员直接作出，还是必须以行政机构的名义作出，执法机构以外的主体是否参与决断过程？一线的执法者與机构在执法情境中具有不同特征，潜藏着不同的考量因素。有人可能更喜欢一线的执法人员作出选择性执行法律的决断。然而实践中既有个体选择性执法也有机构决断的情况。

2.前瞻性或回溯性

要分析选择性执法的决定是前瞻性的预期授权，或回溯性的。具体而言，即违法行为是否已经发生;如果已经发生了违法行为，选择性执法是对检控裁量权的行使，执法主体应当执法却选择不执行。如果尚未发生违法行为，则不执行法律应当被理解为预期授权，默许法律禁止行为的发生。当然，在有的情况下，一个行为同时涉及到前瞻性的可能违法行为以及追溯性的已然违法行为，这种可能性是存在的。比如，行为人已经违反了法律，并且希望继续实施这个违法行为。

3.绝对的不执行与个案裁量的不执行

裁量不执行（discretionary nonenforcement）与绝对不执行（categorical nonenforcement）是有区别的，在没有公开明文宣告程序的情况下，裁量不执行会带来执行率降低，但是不会降为零。二者在影响的广度、考量因素等方面均存在差异，前者被允许而后者是不被允许的。因为，绝对不执行不符合公正要求，行政机关的决定必须有实质性证据支持，避免任意性。根据“赫克勒诉查内”（Heckler v.Chaney）案，个案中的不执行法律的决定不受司法审查，而普遍意义上明确放弃的绝对不执行则是司法审查的对象。两个极端之间，存在着“低优先级执行”（LOW-Priority Enforcement）的灰色地带。“低优先执行”反映了资源限制和政策优先事项驱动，将资源分配给执法机构享有裁量权的、不受司法审查的行政活动。

4.标准与程序

选择性执法决定的作出，是基于政策指引，还是所谓的专业技术性;是否有相对明确的标准？因为开放的标准意味着行政机关更大的裁量权。这个标准在D.C.巡回法院NetworkIP案中已经得到了描述：执法机构能够放弃监管的条件是符合公共利益。另外，被规制对象是否必须进行利益交换，才能使执法机构作出不执行法律的决定。如果必须是这样，那么执法机构的收益可能会导致机构决断时的偏见。这一因素取决于执法机构不执行法律标准的明晰度，以及法律义务的来源。标准越清晰，机构从事利益交易的可能性就越小。开放的标准可能扩张了机构的权力并且刺激了偏见决断的产生。执法机构是否将其不执行法律的权力及决策程序对外公开？是否允许利益相关方针对不公开的请求发表评论？是否提供其不公开决定的足够信息，使其决断过程受到公众的监督？在一定程度上影响选择性执行法律决定的合法性。

四、选择性执法规制的初步观察

（一）公开与参与的正当程序义务

有国外学者在针对国外情况的调研中发现，一些行政部门的选择性执行法律行为并非个案;相反地，有的行政部门的选择性执法裁量很少。但在诸多执法事项的调研中，检控类不执行法律的回复率明显低于其他类型。我国也存在选择性执法存在“暗箱操作”的情况。这需要程序规制。选择性执法政策应经过法定程序，以公开、参与方式作出，是其规制的题中之义。

“作为一个有效的法律判断会拘束、处分特定或不特定人的权利、义务，这个时候就需要理由说明，也就是证立，而不能简单建立在认识和描述之上。”选择性政策的目标、行为的方式以及效果应当经由公开与互动程序，这是选择性执法的重要规制方案。选择性执法标准的公开和说明，是执法者作出选择时的制度化应对，以此消解个体认识差异带来的行政恣意。选择性规则的制定应当在一定程度上遵循准“立法程序”，经由广泛的参与，并经过合法性审查程序，实施伊始的政策说明、实施过程中的信息开示是执法者根据社会背景与具体情境，对执法政策选择的解释说明。应当建立告知与评论程序，尤其是针对个案或广义上的利益相关者更应如此。

（二）有权机关制定选择性规则

选择性执法政策的制定往往源于一线警员执法过程，特别是有权机关尚未出台规则实施政策之时。这是选择性执法正当性的争点所在。应当由有权机关，即县级以上行政机关来制定选择性执法规则。执法选择的决定权不应当完全由基层一线执法人员通过行使裁量权加以确定。

选择性执法的规则应当由有权机关经过符合成本收益的合法性审查程序（如内部集体讨论程序、主管部门审核程序）作出。其实施伊始的政策说明与实施过程中的信息开示是根据社会背景与具体情境，由县级以上行政机关制定政策并对执法政策选择的解释说明。执法政策的理由公开说明使得部分执法裁量权回收到政策制定者，而没有直接落入一线执法人员手中，进而使一线执法主体与对象的行为更具可预测性，一定程度上缓和了选择性执法带来的执法强度的不稳定性。但实践中，基于目标、立场与资源的差异，有权机关与一线执法人员的选择性策略可能是不同的，需要统合不一致的观点，以避免执法政策的空置。

（三）问责体系：立法的修改与司法审查

责任体系的相称性要解决的首要问题，即选择性执法是否可以进行司法审查。“赫克勒诉查内”（Heckler v.Chaney）案作为行政法学典型的案件，为大量专项研究所援引。美国联邦最高法院对联邦行政程序法的解释是，行政机关个案中不去查处民事或刑事违法行为，推定是不可审查的行为，或者原告不适格。该法院认为选择性执行法律的决断是复杂综合因素的平衡过程，考量的不仅是法律是否被违反，而且还有执法机构的有限资源是否应当集中针对该事项还是其他违法内容，机构的执法行为是否会成功，是否与执法政策相吻合。但在2016年美国移民法案案件中，联邦最高法院认为，当行政机关自觉且明确地采用不执行法律的政策，而且到了非常绝对的程度，等同于不履行（放弃）法定职权时，该行为应当具有可审查性。

这一主题提出一项更深层次的问题，即如何权衡放松管制的效能与滥用裁量权的危险？笔者认为，选择性执法法律应该是例外而不是常态，选择性执法的自由裁量权应该谨慎使用，因为如果选择性执法被过度认可，可能会产生不利导向，引发规则制定的随意。这样可能使被执法的对象受到不公平对待。承认可能的选择性执法，但要建构一种平衡机制，根据不同的类型，明晰选择的标准与程序，以及厘清司法审查的边界。

结论与展望

选择性执法，即是“法律生命与灵活性”的表现之一。前述赫克勒（Heckler）案、美國移民法案审查案等所展示出的选择性执法及其规制在我国具有一定的借鉴意义。

选择性执法及其规制研究为行政法理与其它学科理论的关系建构提供了一个具象的视角，作为行政执行理论与裁量理论的接合点，其理论研究的转化路径涉及行政执法责任控制与法律规制两项核心问题的解决。对真实世界中的选择性执法，不应当是理所当然地接受，而须经演绎推理的证成;不是笼统地认定为非理性，而是类型化基础上的实体与程序规制，在传统行政规制结构以及新行政法变迁的趋势下，探索适恰、有效的规制方法。