利用“伪基站”发送广告信息的刑事认定

许晓冰

摘 要：对利用“伪基站”进行广告推销活动的处理，应严格认定是否达到扰乱无线电通讯管理秩序罪“情节严重”“情节特别严重”的标准，准确适用刑罚。通过“伪基站”发送合法经营信息，未达到“情节特别严重”的标准，且行为人系初犯、悔罪的，可以认定为情节轻微不起诉或者免予刑事处罚。

关键词：“伪基站” 广告短信 犯罪活动

利用“伪基站”群发广告信息的行为严重侵犯了公民的个人信息安全、通讯安全，损害到手机用户的正常使用权益。随着刑事法律对这一行为规制的变化，司法实践对该行为的处理也经历了此罪与彼罪的分歧，并最终选择了非罪化的处理路径。

一、利用“伪基站”群发广告短信的法律规制

随着《刑法》的修改及相关司法解释的不断完善，利用“伪基站”群发广告短信的行为可能触犯的罪名经历了从破坏公用电信设施罪到扰乱无线电通讯管理秩序罪的转变。

1997年《刑法》第288条将“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，经责令停止使用后不停止使用，干扰无线电通讯秩序正常进行，造成严重后果的”行为认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪。同时将“经责令停止使用后不停止使用”作为该罪成立的前提条件，并规定行为要达到“造成严重后果”的犯罪标准。此时《刑法》规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的入罪门槛较高，导致很多使用“伪基站”类案件无法以该罪定罪。

2004年12月30日最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年《解释》）以及2014年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（以下简称2014年《意见》）规定，将通过“伪基站”发送短信行为定性为“截断通信线路”“干扰公用电信网络信号”的破坏手段，依照《刑法》第124条规定的破坏公用电信设施罪追究刑事责任。

2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》對《刑法》第288条进行了修改，取消了“经责令停止使用后不停止使用”的条件，同时将“造成严重后果”的结果犯修正为“情节严重”的情节犯，不需要达到严重后果，符合“情节严重”的标准即可构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。但该条仅简单描述了犯罪构成，至于什么行为是科处刑罚所应达到的“情节严重”仍然没有具体的规范指引，亟待司法解释作出进一步的规定。《刑法修正案（九）》实施后，2014年《意见》并未废止，新的刑法规定与旧的司法解释都具有法律效力，但在刑事认定上存在此罪与彼罪的明显差异，也造成了2016年前后司法实践对大量通过“伪基站”群发广告短信行为认定的混乱。

2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2016年《意见》）明确了对这类行为从破坏公用电信设施罪更改为扰乱无线电通讯管理秩序罪的转变。2017年6月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2017年《解释》）则对扰乱无线电通讯管理秩序罪的立案标准作出进一步规范，并明确各种情节应当适用的法定刑，给出了司法指引。至此，刑法对以“伪基站”形式发送广告短信的行为的认定形成了较为完善的法律体系，为司法实践办理此类案件提供了具体的认定标准。

二、破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪的适用冲突

对通过“伪基站”发送广告短信行为的刑事认定，集中在破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪两个罪名上。不同时期不同地方法院有不同的处理意见，甚至同一地区同一时期公检法三机关也持不同观点。

[案例一]2013年9月，被告人张某某购买5台“伪基站”设备，先后在北京市通州区、朝阳区等地，多次非法占用中国移动北京分公司使用的频率，强行与有效范围内的不特定移动用户手机建立连接，发送广告短信从中牟利。经对扣押在案的“伪基站”设备及笔记本电脑进行检查，查实被告人张某某使用“伪基站”设备获取手机“IMSI识别码”81299个，共造成81299名手机用户通信中断。[1]

[案例二]2016年12月7日，韩某某在大兴区某旅店附近，擅自使用“伪基站”设备发送售房短信。民警将韩某某当场抓获，作案工具当场起获。据中国移动公司的数据分析，该“伪基站”发送的售房信息共有15808条，影响用户10356户，涉及方圆2公里。

案例一是北京市办理的首例“伪基站”类案件。北京市通州区法院认为被告人张某某使用“伪基站”发送广告短信，非法占用了移动公司正常的频率，性质上属于截断通信线路，干扰了公用电信网络信号，客观上破坏了公用电信设施。2014年5月，该院依照《刑法》第124条以及2004年《解释》的规定，以破坏公用电信设施罪判处张某某有期徒刑四年。

案例二是北京市大兴区检察院办理的一起案件。2016年前后，以“伪基站”发送广告信息的行为等在大兴地区呈现高发势态，当年一年受理的“伪基站”类案件有14起之多。[2]尽管案发时《刑法修正案（九）》对扰乱无线电通讯管理秩序罪已做修改，具有适用的空间，但是因为相关适用标准不明确，实际认定上存在很大分歧：有12起案件在审查逮捕阶段仍以破坏公用电信设施罪提请批准逮捕，但均以扰乱无线电通讯管理秩序罪提起公诉。对于案例二，法院以扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处韩某某有期徒刑6个月。

案例一与案例二的行为方式基本相同，适用罪名和判处刑期上的巨大差异源自对这类行为违法性认识的提高和法律规定的变化。如果根据2014年《意见》认定为破坏公用电信设施罪，量刑起点即是3年以上有期徒刑。如果考虑以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪，就应考虑是否达到“情节严重”的标准，鉴于当时没有法律规定立案标准，实务界采用“举重以明轻”的原则来处理。破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪在处理这一行为上有着延续关系，故意破坏正在使用的公用电信设施，造成一万以上用户通信中断不满一小时的，就达到了处罚较重的破坏公用电信设施罪的入罪标准。韩某某发送短信的数量及受影响的手机用户数量显然也达到这个标准，行为造成的结果符合重罪破坏公用电信设施罪的构成要件，形式上也能满足判处刑罚较轻的扰乱无线电通讯管理秩序罪“情节严重”的入罪标准。

从法律的效力位阶上看，刑法是上位法，在刑法规定与司法解释存在矛盾时，应当选择适用刑法的规定。从罪责刑相适应的基本原则出发，也应适用扰乱无线电通讯管理秩序罪。虽然通过“伪基站”发送广告短信造成了大量用户通讯中断，但这种中断是短时的、轻微的，影响程度和范围都是有限的，很多用户本人都未能感知到手机信号被中断。对于单纯以“伪基站”推送广告短信，不涉及诈骗、违法信息等相关行为的，不宜将这种程度的危害性认定为危害公共安全。以破坏公用电信设施罪定罪，与行为的客观危害性以及行为人的人身危险性有不适应之处，所判处的刑罚也大大超出社会大众之预期。认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪，对犯罪人科以相当、均衡的刑事制裁，能最大程度的做到罪刑责相适应。

三、司法解释的非罪化处理路径

[案例三]2018年3月2日，犯罪嫌疑人邱某某驾驶机动车行驶至北京市大兴区黄村镇，擅自设置、使用无线电台，非法占用中国移动通信集团北京有限公司使用频率，强行与有效范围内移动手机建立连接，群发售房的广告信息，后被民警查获。经查，邱某某发送短信233606条，造成11142户用户手机信号中断，影响1073个小区，涉及方圆14公里。

该案发生在2017年《解释》实行之后，其中第1条第2款规定了未经批准设置通信基站（即“伪基站”）强行向不特定用户发送信息，非法使用公众移动通信频率的，属于“擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序”的行为，明确了以“伪基站”发送广告信息的行为性质。接着在第2条明确了只有具备特定的八种情形以及与此八种情形危害程度相当的其他行为才达到了“情节严重”的程度，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。据此，通过“伪基站”发送内容真实的广告短信、经营短信，即使影响了较大数量的用户，如果不具备违法所得在3万元以上、同时使用了3台以上的伪基站、在特殊时期特殊场所使用等情节，不能认定达到该罪的入罪标准。

案例三中，邱某某在3月2日使用伪基站发送售楼信息，该事件处在全国政协会议前一天，可以认定为重大活动期间，但其犯罪地点主要在北京市大兴区，不宜认定为重大活动场所及周边地区。邱某某发送的信息内容为售房广告，如果能查明售卖房产的经营信息属实，不属于诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息，就不能认定邱某某构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。后因现有证据无法查明邱某某发送的广告信息是否属于违法犯罪信息，对邱某某作不起诉处理。

四、处理以“伪基站”发送广告信息的工作思路

经查询，北京市各级法院在2019年共判处了7件“伪基站”类案件，但其发送的信息属于代开发票、招嫖等违法犯罪信息，均判处扰乱无线电通讯管理秩序罪，[3]对通过“伪基站”发送正常经营活动广告信息的行为，没有找到相关判例。通过“伪基站”发送合法经营信息的行为仍然存在，未达到“情节特别严重”的标准时，行为人系初犯、悔罪的，可以认定为情节轻微不起诉或者免予刑事处罚。这是近两年来通过“伪基站”发送广告短信的刑事案件减少的主要原因。

有观点并不赞同对发送合法经营信息的行为作非罪化处理，在无法认定其构成扰乱无线电通讯管理秩序罪时，主张采用处罚更重的破坏公用电信设施罪。[4]本文不同意这种观点，因为如此一来，通过“伪基站”发送内容合法的广告信息将被判处3年以上有期徒刑，发送违法信息将被判处3年以下刑罚，将会存在逻辑上的巨大矛盾。在法律规定已经明确将此行为定性为擅自设置、使用无线电台（站）、擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序的行为，破坏公用电信设施罪更无适用的空间。

通过“伪基站”强行向手机用户发送广告短信影响了电信运营商正常的经营活动，也损害了手机用户的权益。对这种行为不能进行刑事处罚的，可以根据《无线电管理条例》给予治安管理处罚。这是法律规定不断修正的结果，也是司法实务应当坚持的工作思路。

注释：

[1]参见《张国领破坏广播电视设施、公用电信设施罪一审刑事判决书》，http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=f1c0604d2fa5466db52a7b6885efe73e，中国裁判文书网，最后访问日期：2020年1月10日。

[2]该院2017年、2018年各受理3起“伪基站”类案件，2019年没有该类案件。

[3]其中一起案件达到了扰乱无线电通讯管理秩序罪“情节特别严重”的量刑幅度，因案件发生在2013年，故采取“从旧兼从轻”原則，适用破坏公用电信设施罪。

[4]参见丰建平、丁彩彩：《利用伪基站群发短信可定破坏公用电信设施罪》，《检察日报》2018年7月11日。