“洗稿”引发的新闻版权理性保护问题

杨世宏 陈堂发

【摘要】新闻作品的性质更接近科学作品的客观性而非文学艺术作品的主观性，判别“洗稿”新闻是否与被洗作品存在侵权要件的“实质性相似”，经验性地采取单纯“文本比对”，难以界说侵权构成的本质，司法审理实践中也未接纳这种形式化的证据。基于“思想、表达二分法”原则且能证明“实质性相似”的证据要求，洗稿行为是否构成侵权的研判应当遵从“抽离”“滤筛”“比较”的顺次推进逻辑，并以“适当引用”规则作为补正。作为作品思想构成元素的新闻素材，是否当属排除保护之列，素材或题材的重要性不宜单独构成“公有领域”认定条件，须考虑素材来源途径、素材获取所付出的劳动成本以及“中人标准”所预期的成本付出，兼顾利益冲突中的公平法则。

【关键词】新闻“洗稿”;著作权;实质性相似;思想表达二分;新闻素材

新闻“洗稿”成为热点舆论是近年来自媒体号大量出现之后的现象，互联媒体的高度分享、盈利，自媒体的相对自治以及社交媒体获取新闻素材的制度性约束，使得“新闻搬运”与相关主体的法益冲突日益加剧。在现有著作权法律框架下，有些极具争议性的新闻洗稿，如何界定其侵权的属性及界限，既有法理探讨并推动完善相关法条的必要性，又对构建公平的版权利益秩序更有实践规制意义。

一、“文本比对”难以界定新闻作品的侵权本质

新闻作品洗稿引发的版权纠纷或争议，直观性的文本比对成为权利主张的经验性手段。文字重复率的判断方式虽容易被社会舆论所认可，但单纯的文本比照所呈现的即便较高的相似度，法理上也并不能自动证明洗稿作品必然满足构成侵权的关键要件，即“实质性相似”。典型的个案也表明，司法研判理念并不认可单纯、直观的文字比对方法本身具有证据的证明力，因为它并未体现著作权法对作品保护的核心原则“思想、表达二分法”。

同其他性质的作品相比，不包括评论的单纯新闻报道在作品构成要素上具有近似的呈现方式或特征，相同素材的不同新闻报道作品之间更容易存在内容表达的接近性，而表达形式因为追求通俗亦有趋同化的常用结构形式。如果仅仅单纯地从直观文本进行比对，并不能作出非常合理的判断。

司法审理实践中虽然针对新闻作品“洗稿”的版权纠纷尚无判例，但就一般性质的作品侵权纠纷所提供的研判思维来分析，仍然具有参考价值。在一些作品版权诉讼中，原告以文本构成要素（包括措辞表述、文句风格、人物性格、情节构成等文本要素）逐一比对的一定程度雷同，作为主张被告侵权的有力证据，而法院亦基于原告的文本直观比对证据，却作出有利于被告而背离原告意愿的裁定。这种形式证据相同而认定结果相反的著作权纠纷司法判例并非个案。“李霞诉周梅森、北京十月文艺出版社著作权纠纷案”，原告通过对比文本，认为周梅森的小说《人民的名义》（北京十月文艺出版社）在人物设置、人物关系、关键情节、一般情节、场景描写、语句表达等方面大量抄袭、剽窃其创作的《生死捍卫》一书。2017年6月，李霞诉至北京西城区人民法院。2018年12月，一审法院判决认为，通过对原、被告作品的文本具体比对可知，涉案两部小说在李霞主张的破案线索的推进及逻辑编排、角色设置、人物关系、情节、具体描写五个方面的表达上不构成实质性相同或者相似，原告的主张不能成立。[1]2019年2月，李霞上诉至北京知识产权法院。“霍炬訴杭州麻瓜网络科技公司著作权纠纷案”的原告同样采取文本内容要素对比手段，认定其公众号“歪理邪说”2015年9月的《Telegram传奇：俄罗斯富豪、黑客高手、极权和阴谋》随后被公众号“差评”洗稿《把扎克伯格秒成渣的社交网络真巨头，就是这么帅！》，举证方面，原告将涉嫌侵权稿件分成19个信息块，其中有18个信息块与原告的稿件存在对应关系，即文章所述主要内容一致，行文架构基本一致，素材选择一致。原告认为，采取“信息块”比对能够辨识“转换字词、多文摘抄、颠倒次序、叙论杂糅”等洗稿手段。[2]但杭州余杭区人民法院2017年2月作出的一审判决认为：两篇文章虽存在18处情节相似，但这些情节是主人公的真实经历，均出自媒体报道，属公知素材，且两篇文章就18处情节所采用的表达方式不尽相同，原告对18处情节未进行独创性的编排，不属著作权保护范畴。纯粹的叙述方式不构成“作品”，叙述方式与人物、情节相结合且具有独创性，才受著作权法保护。故法院判决驳回原告的诉讼请求。

简单的全文本构成要素的比对，在证成两件作品构成“实质性相似”要件方面，难以满足著作权法所遵循的“思想、表达二分法”原则。作品的比对是认定洗稿行为是否构成侵权的必要环节，但这种“比对”的前提是完成“思想”与“表达”的二分，即作品的素材或思想内容不受著作权法保护，需要将其抽离，在此基础上判断两件作品的表达形式是否构成“实质性相似或相同”。一般人所认知的经验性文本比对并未排除素材或思想内容要素，仅仅采取笼统的比对方式。

具有证明力的证据是判别作品是否构成侵权的关键要素，而文本比对又是形式证据呈现的必选项，因此，有证明力的文本比对应该是文本被“抽离”“滤筛”之后的理性“比较”，即经过“抽离”“滤筛”过程，以剥离比较复杂化的思想元素，可“比较”的事项则是“表达形式”范畴的独创性元素。这一“抽象分离”思路较之文学、艺术作品所倾向采取的“整体感观法”更具有解释力。在Computer Associates International公司诉Altai公司游戏软件侵权案的判决中，美国联邦第二巡回法院首次提出了该判断思路，即通过“抽象、过滤、比较”将涉案游戏中的思想与表达予以相对清晰地区分：将游戏作品抽象为概念，属于概念里内容应当被视为“思想内容”而排除保护;将涉案游戏中未被包含在概念中的内容剥离出来;将剥离出来的内容进行相互比对，确定是否存在实质性相似的内容。[3]新闻作品的性质与其说接近于文学、艺术作品的主观性，不如说更具有与科学作品相似的客观性，更适合于运用“抽象分离”的判别思维。具体言之，首先，被“抽离”的是思想、观点范畴的元素，且这些思想、观点属于一般性认识，不具有创作主体基于糅杂系列知识而形成独特见解的特质。这也同行为侵权法在名誉侵权判别方面所强调的“法律只负责事实、不负责意见”（除了侮辱性的表达）的“二分原则”具有一致性。其次，有些共用性、公有性的非思想范畴的要素，因为其本身所凸显的社会分享必要性，自由扩散比绝对保护更有社会价值，这些非思想范畴的要素如历史事实、一般性素材或数据、公开文书件与通用表达等，也应当被滤筛。但“素材”作为新闻价值的核心构成要素，是否一概被过滤，值得进一步讨论。在上述环节完成之后，再比较“原文”与“洗稿文”之间是否存在整体布局、叙事结构（采用基本一致的叙事方法）、语言表达特征、引用背景材料、句法及文句表达本身瑕疵等要素的实质性相似。

为强化“实质性相似”认定的合理及有效性，还需要援引“适当引用”规则作为补正。根据国家版权局有关行政指导性文件规定，“适当引用”需要满足相互制约的两个条件：其一，引用内容不得超过被引作品篇幅的十分之一，同时引用内容不得超过引用者本人作品篇幅的十分之一;其二，如果去除引用内容，引用者本人作品仍然是一件相对独立的作品，即该作品即使有缺陷或不完整性，但不至于作品支离破碎、难以独立存在，引用部分的内容未构成引用者作品实质部分。而“适当引用”必要性则解释为：这种引用是出于证实、介绍、说明、烘托或者反驳的必然需要，而不是出于直接的“锦上添花”或“优化提升”引用者作品之目的。

二、新闻素材应否保护须区别其性质与来源途径

“洗稿”作品所涉新闻素材，应否一律排除在作品保护元素之外，应该有别于其他性质的非新闻作品，这是新闻生产自身的特性决定的。一般性非新闻作品的素材不应当享有垄断性或独占性，系创作自由的需要。但新闻生产中的某些特殊素材类型或来源渠道直接决定了新闻的价值及新闻价值，对素材本身完全排除保护，既不利于新闻事业在不同侧面的均衡发展，也不符合新闻作品形成主体的合法权益应受其他法律调整的法治精神。因此，基于新媒体的智力成果生产与传播的实际环境，新闻素材的处置应该遵循“不保护是常态，保护是例外”原则。

新闻生产的权益，除了受著作权法律规范以外，还应当兼顾民事权益的法律适用协调性，如《民法总则》强调的“公平自愿”“等价有偿”核心原则以及《反不正当竞争法》规定的“自愿、平等、公平、诚信”竞争原则。如果仅仅遵从著作权法的相关条款，新闻“洗稿”行为涉及对他人权益的非显著侵害是难以被有效遏制的，尤其是新闻素材的被“洗”现象，它虽不直接受著作权法调整，但某些特定素材必须满足“公平”“自愿”“等价有偿”的民事行为准则。理性对待分享、必要性地尊重精神产品原生产主体的正当利益，将成为互联网渠道的作品使用与传播有序监管的一种趋势。如欧洲议会2018年9月通过的《数字化单一市场版权指令》（以下简称《指令》）意在建立“适合数字时代的现代版权法”，该《指令》加大版权保护力度体现在第11条规定，即资讯平台转载其他网站内容的摘要或提供链接时，需向内容发布者支付费用（简称为“链接税”）。由于争议激烈，该条豁免了仅转发标题、摘要或链接的行为。[4]2019年2月，欧洲议会和欧洲理事会讨论达成协议，确定将根据《指令》精神修改已执行了20多年的版权法。[5]新法案对谷歌、脸书等网络资讯平台已有的运营方式会产生影响。新的法案虽然没有直接涉及素材本身应否保护问题，但“全息性”保护理念显然包含了素材要素。网络渠道的作品传播“收缩性”保护需要一个过程，同样，新闻素材的恰当且必要保护也需要假以司法审理经验积累。

比较容易引起分歧的新闻“洗稿”行为是那些具有特殊价值的新闻素材，即报道具有显著的公共利益属性，分享该作品所获取的社会共享价值远远超过保护该作品而实现的个体著作权利益的重要性。比如原报道作品的题材显著地为公众知情权、知政权所需，而“洗稿”文章出于舆论监督目的而使用他人作品，扩大了原报道所难以产生的传播效果，引起社会舆论的广泛关注，对形成问题意识与推动问题解决具有显著善意。简而言之，“目的总是证明手段是正当的”[6]。值得理性辨析的是，目的本身正当性是不能自动证明手段正当性的，因为目的是否正当或高尚属于主观认识范畴，无法予以验证。而且，目的与结果在出现不一致的情况下，手段本身道德与否难以自证其属性。[7]由此观之，基于新闻作品核心要素的素材特性或价值属性本身，是否一概放弃保护，需要结合素材来源渠道的不同情况具体考量、区别对待，不宜无例外地排除素材保护，这是对“思想、表达二分法”规则粗疏性的弥补。

一方面，重要性新闻素材，尤其关涉公众知政权、社会知情权的重大新闻题材，应该鼓励自由扩散，使其在更大范围内实现新闻报道的价值。现有著作权法的“合理使用”“法定许可”制度均不同程度地体现了该精神。但另一方面，“时事新闻”与“时事性新闻作品”的区别对待，也暗含了“素材”排除保护并非绝对性：构成要素非常简单的“时事”性消息不受保护，而体现创作者智慧水准的“时事”性作品仍在保护之列，亦即作为表达客体的“时事”素材是否受保护，取决于某些外在的条件，其中包括了超出“中人标准”的劳动要素。如果对该精神予以推演，结合上述《民法总则》《反不正当竞争法》的基本原则，本文认为，对于某个相同重要性的新闻素材所形成的作品，为排除资源的行政配置而形成的不合理垄断，应区分两种截然不同的来源途径：那些由国家机关权威渠道提供或权力资源配置而获取的新闻素材，其素材本身体现的权益不应该受法律保护;相反，在此渠道之外，媒介机构或记者通过付出显著成本、代价（尤其是人身、财产安全）与风险（独家采访的批评性素材隐性地承担着被诉名誉或隐私侵权的法律风险）而独家获取的素材与新闻线索，其素材本身不宜简单地归为公有领域，即便涉及显著公共利益，也应当遵从民事活动“公平自愿”“等价有偿”通则，合理地约束该类素材的无偿使用。即一件明显依赖他人作品的“洗稿”作品没有属于自己的消息来源渠道，而被“洗”稿件的创作主体在形成这些稿件时，素材获取所付出的劳动成本远远高出了有关部门主动公开材料可利用的价值，也超出了“中人标准”所预期的成本付出。因此，对于具有显著重要性的素材，是否作为“公有领域”处理，应当考虑素材的来源途径（除非来自公共机构所提供的素材或依赖行政资源获取的垄断性素材），兼顾利益冲突中的公平法则，因为鼓励媒介机构或记者独家挖掘有共享价值的重要新闻素材，是推动新闻业发展的非常重要的因素。

三、结语

在互联网技术不断推进的环境下，新闻作品侵权面临的法律问题主要有两个方面：一是法理推演与侵权研判标准不确定性;二是接触、使用作品行为的隐蔽性与证据漂移性。后者影响并决定前者。所以，2019年11月，“两办”印发的《关于强化知识产权保护的意见》规定：加强专业技术支撑，通过源头追溯、实时监测、在线识别等技术手段强化知识产权保护。[8]区块链技术在保护版权方面的有效功能主要是作品版权归属的证据存留，2018年12月，30家财经媒体、行业媒体发起成立的中国财经媒体版权保护联盟首次通过区块链技术对联盟成员的新闻作品版权予以保护。中国财经媒体版权保护联盟的区块链运营负责人强调：“使用区块链技术，可以方便快捷地实现对原创作品版权的存证、取证，为每篇文章赋予全网唯一的身份识别码，并跟踪这个识别码。即使网络上的文章被删除，记录在区块链上的侵权证据依然存在。”“与传统的存证技術相比，区块链采用的是多方存证的手段，具有极强的公信力并难以篡改。”[9]但就目前区块链的技术使用来看，它还不能自动记录作品被他人接触、使用的痕迹，对互联网平台或App使用聚合技术非法使用他人作品的侵权情形在防范方面并无实质性阻抗功效。区块链不是硬件系统，是软件系统。区块链技术不是浏览器、阅读器，仅仅是云服务存储技术，仅仅具有记账功能，区块链技术在作品版权保护中的作用目前仅限于作品归属的证据存留。对于“洗稿”过程中“接触”“使用”作品的痕迹识别，区块链的存储功能与此没有直接关联，如果作品主体不事先授权提供区块链技术的主体，它无法识别他人对作品的接触、使用行为，也不能对作品在网络空间的扩散、使用的全部轨迹进行固定。如果作品主体授权，区块链服务商可以通过链外的全国侵权监测系统动态地发现作品的非法使用行为。随着软件技术开发水准的提升，区块链技术除了标注作品的归属身份外，更主要的是如何追踪、辨识具有归属身份的作品是仅仅被接触还是进一步被使用的痕迹，通过跟踪每篇新闻作品被赋予的全网唯一身份识别码，实时监测作品被使用、转载的情况，及时固定侵权行为的证据，借助技术手段切实有效避免“洗稿”行为。

[本文为国家社科基金重大项目“互联网与表达权的法律边界研究”（项目编号：15ZDB144）、安徽省高校人文社科重点项目“新媒体传播环境下的隐私保护法律问题研究”（项目编号：SK2017A0004）的阶段性成果]

参考文献：

[1]小说《人民的名义》被诉侵权：法院判定没有抄袭[N].北京青年报，2018-12-12.

[2]杭州市余杭区人民法院民事判决书（2016）浙0110民初315号[EB/OL].https：//www.lawxp.com/case/c32553195.html;浙江省杭州市中级人民法院民事裁定书（2017）浙01民终2196号[EB/OL].https：//susong.tianyancha.com/bd06607b09d211e88lec008cfaf870e0.

[3]Computer Associates International，Inc.v.Altai，Inc.982F.2d693，706（2d Cir.1992）

[4]欧盟修法 网络平台抓新闻全文需付费[N].新京报，2019-02-15.

[5]欧盟国家就新版权法达成一致[EB/OL].https：//tech.qq.com/a/20190209/001712.htm.

[6]尼可洛·马基亚维利.君主论[M].潘汉典，译.北京：商务印书馆，1985：94.

[7]查利·D﹒布劳德.五种伦理学理论[M].田永胜，译.北京：中国社会科学出版社，2002：272.

[8]中共中央办公厅 国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》[EB/OL].http：//www.gov.cn/gongbao/content/2019/content_5459131.htm

[9]中国财经媒体版权保护联盟成立入选“2018年中国版权十件大事”[EB/OL].http：//www.cn12330.cn/cipnews/news_content.aspx？newsId=114701

（楊世宏为南京大学新闻传播学院博士生，安徽大学外语学院讲师;陈堂发为南京大学新闻传播学院教授、博士生导师）

编校：董方晓