用人单位单方解除劳动合同的风险规避

王珊 黄冬

摘要：《中华人民共和国劳动合同法》旨在对社会主义劳动者进行倾斜性保护，严格限制用人单位的解除权，保障劳动合同履行的稳定性，引导和鼓励用人单位与劳动者建立无固定期限劳动合同。但是，在当前中小企业快速发展的大环境下，也存在用人单位对法律规定理解偏差、对自身内部规章制定疏忽等原因，而导致用人单位在解除劳动合同时反而陷入极大的法律风险中。

关键词：企业管理;单方解除;劳动关系;法律风险

中图分类号：D922.5    文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2020）02-0068-03

Abstract：The labor contract law of the People's Republic of China aims to provide preferential protection for socialist laborers， strictly restrict the right of employers to terminate labor contracts， ensure the stability of labor contract performance， and guide and encourage employers to establish open-ended labor contracts with laborers. However， in the current environment of rapid development of small and medium-sized enterprises， there are also some reasons such as employers' misunderstanding of legal provisions and negligence in the formulation of their own internal rules and regulations， which lead employers to fall into great legal risks when the labor contract is terminated. Therefore， this paper will put forward Suggestions on matters needing attention in the process of unilateral termination of labor contract by employers， so as to avoid legal risks in unilateral termination.

Key words： enterprise management; unilateral termination; labor relations; the legal risks

《中華人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的;（二）严重违反用人单位的规章制度的;（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;（六）被依法追究刑事责任的。总而言之，该条是因为劳动者过失而赋予用人单位单方解除劳动合同的权利，并且虽然劳动者在工作中有过失，但为了防止企业滥用该条款而损害处于弱势地位的劳动者的合法权益，在司法实践中，往往对企业在单方解除劳动合同过程中的操作程序和事实认定提出较高的要求。在我国中小企业快速发展的近些年，中小企业因追求对人事的高效管理，而疏忽了解除劳动关系的许多细节，这样的事例不胜枚举。企业在劳动仲裁及诉讼中的证明责任较重，常常会因解除劳动关系的程序不合法或者对劳动者过失事实认定的不合规而败诉。为了能保证企业达到合法合规且高效的人事管理目标，本文对解除与有过失的劳动者的劳动关系过程中的程序合法和实体合规这两方面问题，以下逐一进行阐述。

一、程序方面

（一）解除劳动合同的民主程序

实践中，用人单位往往在解除劳动合同时只对劳动者个人发出通知，即便是在司法实践中，劳动仲裁委和法院都适当放宽对“通知工会”程序的审查，是因为中小型企业很少建立工会组织，因此，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条就被束之高阁，实际上与劳动者解除劳动合同而未通知工会是违法的。

一方面，该条款间接提示用人单位应当组建工会，《中华人民共和国工会法》第十条第一款规定：企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会……虽然该法没有规定对应当建立而未建立工会的企业的惩罚措施，但是如果符合条件却不建立工会的本身就可以定性为违法行为。那这就直接导致用人单位单方解除劳动合同时程序违法，进而有可能会被仲裁或判决认定为违法解除从而要支付经济赔偿金。那么衡量利弊来看，按法律规定组建工会并在单方解除时通知工会的成本要远远低于支付经济补偿金的解除成本，且后者会对用人单位的商誉、雇主形象等方面造成影响，这是企业不容忽视的问题。

另一方面，如果是法律没有要求组建工会的单位，并不是就不涉及民主程序问题，分析《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的立法目的，是希望依托工会给予劳动者申辩的权利，如果没有组建工会的，从用人单位尽可能不涉仲裁或诉讼风险的角度讲，笔者建议企业应当组建类似于工会委员会的小组，由被解除劳动者的上级劳动者、单位人事和其他领导等人员组成，至少给予劳动者一次陈述申辩的机会，听取其意见，开会讨论形成书面文件告知劳动者并在单位内部公示;另一方面，依据《工会法》第十条第三款的规定：县级以上地方建立地方各级总工会。那么可将本企业解除情况告知地方总工会，这也是履行民主程序的一种方式。在这其中，给予劳动者陈述申辩的权利也是民主程序的应有之义。这不仅可以让部分矛盾于劳动仲裁前在企业内部处理完毕，也是企业在解除劳动关系时的保持公平公正的体现。所以笔者建议企业要在内部制度上明确劳动者陈述申辩的制度流程，在对其处罚或者解除劳动关系时赋予其申辩的权利，并将这种处理过程记录在案并要求其签字，这样可以在仲裁或诉讼中防止劳动者以此环节缺失进行抗辩。

（二）解除通知送达程序

解除劳动合同的通知的送达程序中有诸多需要注意的细节。很多单位仅仅口头告知劳动者，除此之外没有任何能体现解除通知已被劳动者知晓的纸质或电子证据，不注重相关材料的收集和保存，也会对将来被认定为违法解除埋下隐患。在中小企业不断发展壮大的过程中，引入OA等办公系统进行无纸化办公一直都是企业降低办公费用的方法之一。然而在企业使用线上办公系统后，因员工对办公系统的使用情况不尽相同，很难保证公司管理者在办公系统中发布的通知能及時为劳动者知悉，因此只有发布的文件并不足以被认定为完成送达。所以笔者建议企业如果已经完全无纸化办公，需要注意保存办公系统的启用公告、办公系统员工账号领用、员工实际应用办公系统等证据加以佐证办公系统线上的通知、公告文件已经送达。

另外，在文件资料送达方面，笔者建议要穷尽通知方式，比如在单位安装有视频监控的区域内向劳动者当面送达解除通知书、邮寄纸质文件;如果劳动者有多个住所的，应当向每个住所均邮寄;发送短信、电子邮件等方式送达，并且保存好快递单、短信和电子邮件截屏等。这些送达方式应该运用到送达企业的各项规章制度、员工手册、处罚通知、调岗通知等可能对劳动者的权利义务产生、增加、变更和消灭的文书上。这就需要完善用人单位内部人事、行政、档案保管等制度，通常企业应建立从员工入职到离职之间的各项相关文件的“一人一档”的员工档案。

二、实体方面

（一）解除劳动合同的具体原因

上文说到的解除劳动合同通知书中应当明确解除的具体原因，由于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定得比较笼统模糊，比如“不符合录用条件”、“严重违反”、“严重失职”、“造成严重影响”，法律不可能穷尽实践中的每一种情形，那么就要求用人单位在因劳动者过失解除劳动合同时有一个“说理”的过程，按照法律思维，解除劳动合同通知书中应当符合三段论的内容实质：首先，我单位对员工的规章制度是怎样规定的;其次，该员工是如何作为或不作为的;最后，该员工的行为违反了我单位规章制度的哪一条哪一款，已经达到了我单位可以单方解除与其之间的劳动合同的程度，因此特发通知与其解除劳动合同。对以上陈述应当保存全部的事实和充分的证据，重点是劳动者的行为违反规章制度的，在正式解除前，可及时对其发出要求改正的通知书，要求改正通知书中也应当明确反应劳动者怎样的行为，违反了单位规章制度的哪些条款，这些解除前的通知实际上已经为用人单位合法后续的单方解除的合法性固定下依据。换句话讲，如果涉及仲裁或诉讼，在客观情况下用人单位往往无法取得劳动者存在过失的证据，可以在这个事前通知、上述的事中协商或听取申辩的书面文件中得到印证，这样就能够减轻企业的举证压力。

（二）解除的规章制度标准细化

《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。法律赋予用人单位自主制定规章制度的权利，保障劳动者劳动权，实际上也是在保护用人单位自身。在用人单位与劳动者良好的劳动关系中，一份详尽完善的规章制度必不可少，为企业人事管理的高效稳定提供保障，否则，用人单位单方解除劳动者时便缺乏解除依据，会使企业在劳动仲裁或诉讼过程中陷入不利的处境，比如上述“三段论”的陈述中“大前提”都没有明确，那么用人单位的单方解除通知无异于无本之木。

因此，笔者建议用人单位制定内部管理规章时，要尽可能规定地具像化。比如针对每个岗位的录用条件究竟是什么，这里要注意录用条件的内部规定和外部招聘条件应当一致，包括宣讲招聘会、在招聘网站上标明的条件等都应一致且具体。针对不同岗位，造成怎样的影响算是严重影响，比如造成多少额度的经济损失，最好在能够具体化的地方全部明确细化。区别于大多数职能岗位，销售岗位的职能就可以比较具体的明确。大众所熟知的“末位淘汰制”是明显违法的行为，但事实上“末位淘汰制”又在企业高速发展中具有立竿见影的管理效果。对于销售岗位可以具体明确月度、季度、年度的销售额，并以具体的销售额作为考核依据。例如试用期内达到一定数额的销售额视为通过试用期，否则为试用期不合格。其他岗位均可以以此为例制定科学严谨又能推动员工工作积极性的制度。

因此，笔者建议用人单位制定规章制度时，要尽可能规定地具象化，并且还要合法、合理、客观。比如在初创的小微企业在制定规章制度时可能会犯一些“员工应当上交个人身份证件”、“企业可以无理由调整员工工作岗位”等有违法律强制性规定的错误，此类条款本身就与现行法律法规条款相冲突，必然不能成为企业规范管理或者解除劳动合同的依据。再如企业设定的“不向上级说明事由，于工作时间私自离岗者予以辞退”，虽然法律赋予企业自主管理的权利，这个条款本身也不违反法律规定，但在具体适用时应考虑“私自离岗者”是否真的有十分紧急而不得不离岗的事由，这样的条款适用应该由企业管理者从更加客观的角度去认定，或是可以更改为“不向上级说明事由，于工作时间私自离岗，事后又无充分理由说明的，予以辞退”。

此外，用人单位制定出完善的规章制度，也要听取工会及劳动者的意见并公告，同上述民主和送达程序，用人单位的规章制度应当经过员工意见反馈和投票表决通过，这是为了确保规章制度代表的是用人单位和劳动者的共同意志，双方都有义务遵守，紧接着是对全体员工下发纸质版、组织深入学习，并对每一次学习进行签到、签退的书面落实，目的是要让员工明确自己所在岗位的用工标准是什么，用人单位对劳动者违规行为的容忍度有多少，哪些行为是绝对不可取的等等，这一方面有利于劳动者了解自身权利从而更好地投入生产劳动之中，另一方面也是企业向员工传达企业经营理念的重要途径之一。

三、结语

《中华人民共和国劳动合同法》第一条就开宗明义，“构建和发展和谐稳定的劳动关系”是立法的重要目的。总而言之，用人单位作为经济社会中的“理性人”，需要自主经营，自负盈亏，应当尽量缩减不必要的损失，这就要求其在发布招聘的岗位要求、劳动者面试资料填写、劳动合同签订、企业规章制度、调岗调薪等企业管理的方方面面均应当保有“证据意识”，想要对存在过错的劳动者依法解除，最大程度地降低法律风险，离不开对程序和实体两方面的细致入微的把握。

一方面，用人单位尤其应当注重解除劳动合同的程序，包括发挥工会在此过程中的应有作用，经过民主程序给予劳动者对自身权利的救济机会，听取其陈述申辩，在送达解除通知的细节上，穷尽各种送达方式并保留证据，明确劳动者已收悉;另一方面，用人单位从源头上应当建立完善的规章制度，并且要确保内部制度也是经过民主评议和表决程序的，并且用人单位的劳动者对这些规章制度是熟知的。这样一来，在发生劳动者过错达到能够单方解除的情形时，用人单位内的人事、行政、档案管理等内部机制有序配合。在解除通知中再次阐明单位的规章制度、劳动者违反该制度的行为，因此得出劳动者被解雇的原因。在现代企业管理中，如果因为解除劳动关系程序不合法或企业自身的制度不完善而造成违法解除，那对企业在员工群体中的形象是大打折扣的，所以中小企业要注重解除劳动关系的程序和实体两方面问题，这对于企业管理秩序稳定和权威的维护具有重大意义。企业是推动经济高质量发展的主体，在法律倾向于保护劳动者权益的当下，企业在承担社会责任创造工作岗位推动地方经济高速发展的同时，一方面不违反法律规定解除员工劳动合同，另一方面也要加强自身管理，降低合法解除劳动合同的成本，这些都有助于用人单位实现“节流”盈利的目的。

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[责任编辑：兰欣卉]